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篇一：意向书法律效力研究 意向书法律效力研究 作者：柴慧君 来源：《今日湖北·下旬刊》2013年第07期 摘 要 意向书法律制度最早源于英美国家。随着商业的快速发展，意向书在经济来往中得到了广泛的发展和应用。对我国现行法来讲，意向书是一个比较新的领域，尤其是意向书的法律意义和效力方面，不仅在理论界存在着争议，而且在法律规定上也基本处于空白状态，在司法实践中也因为缺乏确定的规则框架的指引而做法各异。 关键词 意向书 定义 内容 法律效力 后果 一、意向书的定义 意向书的定义有狭义和广义之分。根据商务印书馆《英汉证券投资词典》解释：“意向书英语为：“letter of indemnity”指公司或个人对某项业务出具的非正式函件，不具备合约的约束力，但表明签署人的严肃态度。根据这一概念，意向书是一种不具有合同或者协议效力的非正式函件，没有法律约束力，这里的意向书定义是一种狭义上的概念。 广义上的意向书指在当前的交易实践中双方当事人深入接触并在诸多问题上达成一致后，在缔结正式协议前就协商程序本身或就未来合同的内容所达成的各种约定。 实践中，广义上的意向书主要包括预约、认购书、建议书、会议纪要、备忘录、协议要点、君子协定等形式。这些不同形式的意向书，其实质是在正式签订合同前将不同程度的磋商内容以书面的形式固定下来，根据协商程度的强弱，对当事人的约束力程度也不同，即不同形式的意向书是否具有法律效力，以及具有何种程度的法律效力各不相同。目前，无论是在理论界，还是在实践中对于意向书的法律效力的界定还没有一个明确的规定。因此研究意向书的法律效力需要根据具体的个案，对各种不同形式的意向书进行判断。 二、意向书的内容 广义上的意向书具有丰富的内容和形式。一般来讲内容主要包括两部分：第一部分，约定双方负有将来按照意向书的规定进行再次磋商或者签订正式合同的义务，在这一部分会涉及将来签订正式合同的时间，地点以及应该遵循的程序性规定和应该尽到的一些诸如诚信协商，通知等注意义务。这一部分主要是对双方将来签订合同在行为上的一种规范，一般不在未来的正式合同中反映出来。这一部分可以称为协商程序本身；第二部分，涉及到对将来签订正式合同的相关内容的先行商定。意向书中对将来合同内容的规定可能是一些笼统的约定，也可能是非常具体明确的规定，甚至可能是包含了将来正式合同的所有条款内容，这一部分称为实体性规定。 三、意向书的法律效力的判定 一般而言，合同是否具有法律效力，对当事人是否有约束力，取决于合同是否成立生效。在美国，要达到合同成立，缔约过程必须满足两个条件：第一，双方当事人是否都同意受约束。第二，协议是否足够确定以至于可以强制执行。 我国合同成立的判定，最根本的就是要约的成立。根据我国《合同法》第14条的规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（1）内容具体确定；（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。” 这两点是确定要约乃至合同是否成立并具有法律效力的关键，我国在这一点上与美国是一致的。 具体到意向书效力的分析上，其内容分为是协商程序本身的和实体性的，因此意向书的法律效力的判定也应该从这两个方面去判定。 （一）意向书程序性内容的效力判断 意向书的程序性内容，主要是规定双方当事人将来有签订正式合同的义务，既然明确约定了这一义务那么就表明双方有受约束的意思表示。因此需要讨论的也是比较难判断的是，该程序性内容是否具有确定性。根据上述确定性的判断规则，这里的当事人比较明确，数量可以推知，一般就是将来签订一个正式合同，所以即使在合同中没有具体明确该数量条款也不影响合同的成立。 因此，关键在于判断合同的标的是否具体明确，程序性内容的标的主要是将来双方签订正式合同的行为以及一些附带的注意义务等。而往往一些附随义务如诚实协商条款，一般在合同中都没有明确的规定，那么在这种情形下，是否能判断合同标的具有确定就是我们需要探讨的问题。如果诚实协商、注意义务等要求已经在意向书中明确规定，那么这一部分的确定性是没问题的。但是在实践操作中，绝大多数意向书中往往没有明确规定，这是因为诸如诚信协商等注意义务似乎早就以推定性条款的形式隐含在合同之中，而不需要特别的言明。因此，往往需要注意的是，在那些权利与义务未明确规定的意向书中，根据诚实信用原则来确定双方的权利义务，从而来判断意向书具有确定性就显得格外重要。如果在意向书中只规定了各方应遵守诚信协商条款，这样的规定一般可以对意向书的确定性进行判断。 （二）意向书实体性内容效力的判断 意向书的实体性内容，主要涉及将来签订正式合同的条款内容。这一部分的判断，直接根据意向书的规定，是否具有确定性可以直接进行判别。所以，这一部分的关键是当事人是否有受约束的意思表示。因为实体性条款是对将来合同内容的先行商定，到底最终是否成为正式合同内容暂且没有定论，所以在当事人没有明确“确认”或“排除”受约束的情况下就需要对当事人的主观意思进行判断。 一般情况下，在意向书中当事人会有诸如“本意向书不具有法律效力”“具体条款由正式合同具体规定”“双方权利义务由正式合同规定”等排除意向书实体性条款约束力的明确规定。但是在一些情况下，当事人没有在意向书中具体规定约束力排除条款，那么当事人是否有受实体 性条款约束的意思表示呢？这一点的判断是我们在实践中区分意向书与正式合同的核心判断要素。在美国的Fairbrook Leasing， Inc. v.Mesaba Aviation案中法院提供了详细的标准来区分意向书与正式合同。该案中，双方签订 “协议建议书”，约定双方事后将签订正式的协议。后来双方没有及时签订正式协议，但出租方开始按照“协议建议书”的约定将飞机提供给承租人，承租人予以接受。法院指出，该协议建议书是否对双方具有约束力，应当从四个方面来进行考察： （1）看协议的语言判断双方是否有受约束的意思表示；（2）是否有未决条款及其数量； （3）当事人是否已经实际部分履行；（4）有关协议是否属于习惯上所采用的协议。最终法院主要基于双方已实际履行而认定双方的 “协议建议书”具有相当于正式合同的约束力。 这里前两点就是我们所讨论的合同确定性与是否有受其约束的意思表示，是判断合同是否具有法律效力的前提。而后两点则是区别意向书与正式合同的标准。 同样，我国《合同法》37条规定“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。” 因此，如果意向书实体性条款已具备合同的主要条款并且当事人没有明确排除其约束力，同时一方已经履行了该意向书项下的部分义务，他方也接受的，在这种情况下应认定该意向书的实体内容部分就具有正式合同的法律效力，甚至可以把意向书直接当成正式合同来进行规范。 但是在其他情况下，不宜随意扩大意向书的效力而直接将其当成正式合同对待。因为：首先，对于当事人是否有受约束的意思表示，在双方没有明确言明的情况下，它应该属于一种主观意思表示，而当事人的主观意思表示是相对不确定的，不同的推测会产生不同的结果，就会引发许多纠纷。因此为了保护当事人，维护交易，应该有一个相对客观确定的判断标准。所以，在这里约束力的判断也应该是一个非黑即白的问题，应该对其进行严格的限制。所以只有上述例外情形下可以将意向书直接看成是正式合同。因为在这种情形下，不仅推测双方有受约束的意思表示，而且有一方的实际履行这一事实予以支持和证明，所以具有比较大的确定性和稳定性。 四、违反意向书的法律后果 （一）对程序性条款违反的法律后果 对程序性条款的违反，如果程序性条款不具有约束力，即不满足确定性和约束力时，虽然会在当事人之间产生一些不良后果，如：影响彼此的信任感，从而造成以后的再磋商障碍等，但是不具有法律上的约束力，所以双方都不需要承担法律上的后果。但如果这部分条款已经满足了上面两个要素，该程序性条款就对双方有法律上的约束力。那么究竟应该承担什么样的责任呢，实践中存在两种观点：缔约过失责任和违约责任。笔者认为，应该承担违约责任而非缔约过失责任。因为这里的程序性部分已经完全满足构成合同的成立的要件，因此该意向书应是一个独立于正式合同的预约合同，具有自身独立的法律意义。所以对于此合同的违反，违约方应当根据意向书合同的规定或者法律的事先设定承担违约责任 我国最高人民法院审判委员会于2012年3月31日第1545次会议通过并与2012年7月1日生效的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的人民法院应予以支持。”该条中的意向书是一种狭义上的意向书类型，同时，这里订购书，认购书，备忘录等广义上的意向书形式，在内容和约束力程度上已经符合合同效力的两个判断标准，所以将其称之为预约合同。具有自身独立的法律意义。这一条规定的精神来看，首先，我们国家正式立法明确了，预约合同区别于正式合同，预约合同是一种确定性程度比较高的意向书类型，因为其已经满足了合同效力的两个判断标准，所以具有独立的法律效力，因此。一方不履行，另一方可以向违约方主张违约责任，这也就从法律上明确了对于预约合同的违反，应该承担的是违约责任而非缔约过失责任。同时，非违约方还可以主张解除合同，如果，因违约给其造成损失的还可以请求损害赔偿。这是我国法律明确规定的在意向书的法律效力确定后的法律后果，但是对于意向书法律效力的判定仍然没有明确的法律规定其具体判断方法。 （二）对实体性内容违反的法律后果 对实体性条款的违反，这一部分关键在于判断意向书的实体性内容是否满足上面的那一个例外。如果满足，那么意向书的这一部分就可以直接看成是将来的正式合同的内容，如果对此合同违反，那么就按照对正式合同的违反来承担责任，其中与违反程序性条款最大的不同就在于，这里可以要求违约方继续履行合同，从而达到自己的最终目的。但是如果是属于其他情况，不能直接把意向书的这部分内容直接看成是正式合同本身。笔者认为在其他情况下，应该将这部分直接看成是对于前面程序性条款内容的一种限定，换言之，就是当事人有将来签订正式合同的义务，而这个正式合同的内容应该是按照意向书已经规定的这一部分内容来约定，而不是想当然的签订任何内容的合同。所以当事人在将来履行签订正式合同的义务，应该按照意向书实体性条款规定的内容签订，虽然不要求完全一致，但是不能是对意向书中规定内容的实质性背离。如果一方在将来签订正式合同时实质性改变了意向书中预先规定的内容，而另一方未同意，那么违约方构成对前面意向书程序性条款的违反，其后果应该是按照违反程序性条款来承担相应的违约责任。 五、总结 本文是一种广义上的意向书，内容大体分成两个部分：协商程序性内容部分，关注的焦点在内容的确定性判断上，而在实体性内容部分则着重于研究当事人是否有受约束的意思表示，最终提出了意向书效力判定的大体框架。但是意向书的法律效力之判断，在实践中还有很多不明确的地方，而且由于广义上的各种形式的意向书这一类书面文书，具有很大程度上的相似性和一致性，因此运用比较混乱，不仅在称呼上有诸如：认购书、订购书、建议书、备忘录等各种名称，而且每种形式的意向书因为具体内容规定的确定性程度不同，而具有不同的法律效力。因此，我们在判断具体意向书效力的时候不能只看其名称是什么，更重要的是结合具体的个案并 注释： 许德风.意向书的法律效力问题[J].法学，2007（10）：79-80. [美]范斯沃思.美国合同法[M].葛云松，丁春艳译，北京：中国政法大学出版社2006：109. 《中华人民共和国合同法》第14条[M].中国法律出版社2006. Fairbrook Leasing，Inc. v. Mesaba Aviation，Inc.，408 F.3d 460 （8th Cir. 2005）. “最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释”.“中华人民共和国最高法院”（http：//www.court.gov.cn/qwfb/sfjs/201206/t20120606_177344.htm），浏览时间2013-5-5. （作者单位：中国政法大学研究生院） 篇二：论意向书的法律效力及其法律责任 论意向书的法律效力及其法律责任 作者：王颖洁 来源：《法制与社会》2013年第20期 摘 要 我国开放市场，引入意向书这一源自英美的交易工具以方便人们固定交易机会，降低交易风险。但实践中因意向书签订于开始协商到最终达成协议的过程中，其对于双方的权利义务分配以及对法律效力和法律责任的规定常常处于不明确状态，使得其纠纷处理缺乏有效的法律支持。因此本文试对意向书的法律效力及其法律责任进行探讨以期为该方面的实践提供理论支持。 关键词 意向书 预约合同 法律效力 法律责任 作者简介：王颖洁，吉林大学法学院法学专业。 中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）07-065-03 一、意向书的含义 意向书通常是一种单方的意思表示，印制于一方交易主体的企业信笺上，以通信形式发送交易相对方获得其签字认可。然而随着商业实践的发展，意向书的应用已不限于此，它可以以建议书、会议纪要、谅解备忘录、协议要点、预约、本约等多种形式表现出来，因此若采用狭义的意向书概念——“当事人双方或多方之间，在某项事物正式签订条约、达成协议之前，表达初步设想的意向性文书”未免太过狭隘。因此本文采用广义的意向书概念——“泛指合同双方在缔结正式协议前，就协商程序本身或就未来合同的内容所达成的各种约定”。 二、意向书的类型及法律效力 （一）意向书的类型划分 为简化对意向书法律效力的探讨，学界有诸多的研究方式。有的学者试图从意向书条款的法律性质来讨论意向书的法律效力，将意向书的条款划分为程序性法律条款和实体性法律条款；有的学者则试图将意向书的含义进一步细化来讨论意向书的法律效力，根据表意人的主观意愿和意向书的客观内容的不同将意向书的类型划分为不具任何法律约束力的初步意见、预约以及本约。笔者比较倾向后一种观点，将广义的意向书划分出不同类型，有助于加深对意向书概念的理解，利于完善合同法理论体系，也利于市场经济的发展。 笔者认为广义意向书概念的设定实际上是对正式合同的先合同义务进行的规范，使先合同义务以意向书这种具体文书形式呈现，加强对当事人双方的约束力。 先合同义务，“是指当事人为缔约而接触时，基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意及保护等义务”先合同义务以诚实信用原则为基础，违背先合同义务会产生缔约过失责任。 然而双方从何时由普通关系进入信赖关系是不确定的，因此在实际司法过程中交易双方常因此产生纠纷，而不同类型的意向书恰好可以呈现交易当事人信赖与否，以及根据记载在文书上的条款判断当事人的信赖程度和达成交易的倾向度。 基于上述理由，笔者认为，该种划分方法的出现恰好调整了合同成立前双方权利义务关系，该种划分方法所分出的意向文书、预约与正式合同在时间顺序上呈递进状态，使得随着当事人之间接触的不断深入、合作意图的不断加强以及基于信赖投入的成本不断扩大而产生的利益得到有效保障；完善了合同法理论体系，使得整个合同过程中都可以由合同法来调整而无需借助其他法律；而同时，因为该种划分是根据当事人的合作意图与信赖程度不同来分配不同程度的权利义务与责任，使得交易当事人更明确地知晓自己行为的效力，能够有效的进行合作行为促进合作产生或寻找新的机遇，有利于市场经济的发展。其递进状态如下图所示： （二）意向书的法律效力 1.表达初步设想的意向文书：无法律约束力 在交易双方开始接触前，基本都是互不相识，也就无信赖可言。但是当交易当事人寻找交易机会开始接触时，信赖随着双方的接触不断深入，双方未公开于市场的信息包括商业信息在内也在不断暴露给对方。开始接触的初期阶段是了解而非一开始就产生信赖，即交易双方不属于互不相识或仅了解对方在市场上公开的信息的状态，而是对对方提供的合作机会的具体要求有初步了解，希望对方知道自己合作意向以固定交易机会，但同时又希望若在短期内遇上更好的交易机会时不受约束，于是该阶段制定的文书只是双方表达初步合作意向的初步意见或记录或确认的双方接触时某些意见的文书，常见形式有：建议书、会议纪要、谅解备忘录。这些文书对双方均无法律约束力，只是对自己合作意向的表达，希望对方在考虑合作对象的时候能在市场上众多潜在交易对象中将已经相互接触过的自己优先纳入考虑范围，同时双方均是初步了解因而也不会涉及双方不能泄露的未公开的包括商业机密在内的信息，所以也不会有基于破坏信赖利益而产生的缔约过失责任。 2.预约：部分约束力 当双方相互了解到一定程度，认为自己达成这场交易有很大可能获利最大，于是会放弃与他人缔约的机会，希望对方受法律约束来固定双方的交易机会，不与他人缔约，但因为达成本约还欠缺某些条件，于是通过订立预约的形式对未来本约中某些可预先定下来的事项加以规定以加大将来订立本约的可能，促成本约的达成。 对于预约，我国法律虽然没有明确定义，但是理论研究已趋成熟。预约公认的定义是“约定将来订立一定契约之契约”。即预约的标的是订立本约的行为。 对于预约的效力，学界主要有两种观点，分别是“磋商义务说”和“缔约义务说”。 “磋商义务说”指交易双方缔结预约后就负有在将来为达成本约而进行磋商的义务，即只要当事人为缔结本约而进行磋商就履行了预约的义务，即若最终未达成本约也不构成对预约义务的违反。而“缔约义务说”指交易双方在缔结预约后就负有在将来达成本约的义务，即若最终未达成本约就会构成对预约义务的违反。 笔者认为“磋商义务说”倾向保护买方的利益，尊重的是买方的意思自由，买方在谈判过程中只要善意履行其磋商义务就是履行了预约合同。在“磋商义务说”支持下，买方容易草率签订预约，增加了买方见到更大利益而轻易放弃达成本约的机会，严重的可能导致恶意磋商行为的泛滥，同时只要磋商了就是尽了义务使得其不能对买方有实质上的约束力。 笔者认为“缔约义务说”比“磋商义务说”更加公平。首先，它体现了意向书的作用，使得签订意向书这一行为有了实际作用——预约订立本约的行为，同时虽然预约合同仅使双方当事人负有订立本约的义务，但它也是一种合同，使意向书中的独占协商条款、诚信协商条款以及保密条款等原本的先合同义务受文书规范上升到合同义务。其次，“它一方面固定了消费者的交易机会，使消费者在卖方见异思迁的情况下仍能获得救济，另一方面也固定了卖方的交易机会，可以有效防止消费者?货比三家?。” 但该观点的弊端也十分明显。首先，它在某种程度上损害了交易双方的意志自由，使得双方在法律约束下强制缔结本约。其次，若预约合同的条款的规定详细到一定程度，而预约合同订立后经历一段漫长的时间还未缔结本约，这段时间内由于市场的瞬息万变，合同的某些条款在很大可能上已经无法与现实相符，若要求双方依旧按预约合同的要求缔结本约，会造成新的不公平。 由此看来，上述两种观点各有利弊，无论采用其中任意一种都会造成买卖双方的不公平。所以，最好的办法是在实践中分情况采取其中一种观点来规定预约合同中双方的权利义务。因此，笔者认为上述两种观点可依据预约合同条款详略程度来判断的交易双方对达成本约的倾向度，若条款简略，则判断交易双方仅有进一步合作的意向，双方仍需对对方的情况进行全面细致整体的调查才能确定是否达成本约，此时应当适用“磋商义务说”。而若预约合同条款详细到一定程度，已经涉及到将来订立的本约的某些主要条款，则判断双方基本确定了将来订立本约的意向，只是本约合同的某些主要条款的具体情况现在无法确定而签订的预约，此时应当适用“缔约义务说”。 而无论采取“磋商义务说”还是“缔约义务说”，预约的效力都不会具有本约的全部效力，仅仅是在不涉及本约实质性条款或部分涉及实质性条款约束的情况下促使交易双方进行磋商的效力或将来必须缔结本约的效力，即预约合同只有部分约束力。 3.正式合同：完全约束力 在实践中，有许多意向书冠以意向书之名，实质上是正式合同。根据《合同法》第十二条规定，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所； （二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。 同时《合同法》第三十七条也规定：采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 若意向书具有正式合同的主要条款，表明了合同双方均已就合同主要事项达成合意，双方的权利义务已经确定并且开始对双方产生约束力，此时仍将意向书认定为预约合同是有失公允的。 因此，实质上是正式合同的意向书应具有正式合同的完全约束力，双方当事人负有“（1）适当履行合同的义务；（2）违约方要依法承担违约责任；（3）当事人不得擅自变更、解除合同，不得擅自转让合同权利义务；（4）当事人享有请求给付的权利、保有给付的权利、自力实现债权的权利、处分债权的权利、同时履行抗辩权、不安抗辩权、保全债权的代位权和撤销权、担保权等；（5）法律规定的附随义务。”该类意向书的双方当事人的合意受法律的积极评价，处于与国家意志的有机统一的状态中，双方当事人的要求得到最大限度地体现。 三、违反意向书的法律责任 （一）表达初步设想的意向文书：无责任 如前文所述，表达初步设想的意向文书仅仅是表达和记录双方接触时某些意见的文书，未对双方产生约束力，双方不会因此对对方产生足够的期待，因而也就不存在信赖利益的损失，所以即使违背全部或部分文书记载的内容，也不会产生任何法律上的责任。 据此，表达初步设想的意向文书仅仅是意向的表达，违反对方的意向不产生任何法律责任。 （二）预约：违约责任 对于违反预约合同的产生的责任，学界有缔约过失责任与违约责任之争。笔者倾向后一种观点。 首先，预约合同虽然是一种特殊的合同，但仍属于合同的范畴，违反合同应当承担违约责任。若如果违反先合同义务的缔约过失责任可以补偿受害方的损失则预约合同的存在是无必要的，而双方当事人选择签订实质上是预约合同的意向书是希望使双方更明确自己意向是本约的达成，强调违反预约合同会有何后果，希望以比缔约过失责任更严重的后果来提醒对方履约。 其次，“缔约过失责任赔偿范围是信赖利益的损失，违约责任赔偿的是履行利益的损失。而信赖利益是指缔约人信赖合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同不成立、无效、不被追认或被撤销等而造成的损失。”但是在预约合同中会有独占协商条款、诚信协商条款以及部分本约中的主要条款，此时，履行预约合同实际上双方付出的均大于因信赖而投入的成本。“独占协商条款，又称锁定条款，是指约定一方只能和发出意向书的对方当事人而不能和其他第三人进行协商，从而至少在协商期间排除潜在竞争者的条款。”学界认为其效力为：“赋予他人独占地与自己进行协商的资格本身可以被看做是一种投资，因为行为人放弃了潜在的与他人进行协商的机会。而独占协商的权利人通常也须为获得独占协商的资格付出相应的对价，如并购中投入资本进行尽职调查。”在独占过程中，双方放弃的是与他人缔约的机会，因而若违反预约合同致使本约不能成立损失的不仅仅是为该本约付出的成本且也包括成功达成其他约定的机会，而先合同义务仅仅是以诚信原则为基础规定双方有注意告知保密等义务，类似意向书中诚信协商条款的效力，不影响与其他交易者洽谈的机会，即使违反，损失的也只是在该次准备签约过程中所付出的成本。因此先合同义务给予当事人对于信赖的期待不如实质为预约合同的意向书给予当事人的信赖多。加上预约合同中会涉及部分本约主要条款内容的履行，所以如果按照缔约过失责任对于信赖利益的损失赔偿显然是不够的。 综上所述，笔者认为违反实质是预约合同的意向书产生的是违约责任，而学界关于预约合同违约责任形式的主流学说有两种，分别是“实际履行说”和“损失赔偿说”。 “实际履行说指预约合同订立后，如果预约的一方当事人不履行其订立本约的义务，则另一方当事人有权请求法院强制其履行义务以及承担责任。”“损失赔偿说指当事人基于诚实信用原则有理由根据预约期待本约的成立和履行，如果当事人一方违反预约的谈判义务，没有达成本约，给对方当事人造成损害或损失的，应当承担损害赔偿责任。” 对于“实际履行说”，笔者认为，首先，它是对合同法意思自治原则的违背，它强制当事人为意思表示，与法院代替当事人为意思表示没有实质差别。其次，理性的当事人不会无缘故的放弃缔结本约，能让当事人放弃缔结本约很大可能是无法缔约或能从另一项交易中获得更大利益，若此时强制履行则当事人可能不能履行，强制无用，或者要当事人放弃更大利益而缔结本约不仅会引发当事人不满且也是对市场经济秩序的干预。再次，违反预约的通常表现为因一方过错致使本约不能成立，按照实际履行的要求，当事人必须按照预约成立本约，这就意味着“预约最终产生的将是与本约相同的结果，违反法律限制某些合同成立的初衷。”最后，强制实际履行的条件是“须适用损害赔偿等民事责任形式尚不足以补偿债权人，对违反预约通过预约金、赔偿金已足以补偿受害方的损失。”笔者认为“损失赔偿说”要比“实际履行说”更适用于司法实际操作。根据法经济学的“帕累托改进”即“在资源闲置的情况下，一些人可以生产更多并从中受益，但又不会损害另外一些人的利益。在市场失效的情况下，一项正确的措施可以减少福利损失而使整个社会受益”这一观点分析，则若违约方能在补偿交易相对方的损失同时寻找到比原来更大的获利，那么这是促进市场资源更大程度的利用和优化配置的交易，也是个多方获利的局面。而双方当事人可根据事先在意向书中约定的违约金条款或定金条款寻求法律救济。若无约定，笔者认为可以根据受害方举证证明的因该合同本约不能达成而遭受的具有相当因果的损失进行赔偿。 篇三：意向书的法律效力问题 意向书的法律效力问题 许德风 北京大学法学院 副教授 关键词: 意向书/预约/本约/诚信协商条款/独占协商条款 内容提要: 意向书通常同时包含程序性条款和实体性条款,前者主要规定当事人协商过程中的权利义务,后者主要用来记录未来正式合同的内容。承认程序性条款的效力,有助于鼓励当事人在不确定条件下探索达成协议的可能性或加速达成协议。在程序性规定本身缺乏足够的确定性时,对其约束力需作出个案判断。作为一项基本要求,双方当事人均须完成自己所许诺的协商阶段的履行。实体性条款往往伴随着排除或限制其效力的附带条款,通常不具有约束力,但如果可以从缔约过程或当事人履行行为中解释出愿受约束的意思,意向书本身便是具有实体约束力的合同。 意向书法律制度是一项源自英美的制度。意向书作为复杂交易、尤其是大型企业并购交易中常用的协商工具,在商事交易中被广泛运用。随着英美企业的对外扩张,加上英美投资银行在世界市场中的绝对优势地位,这项制度也逐渐成为商事交易中的标准化制度,被我国实务界广泛运用。不过因其处于开始协商和达成最终协议的两极之间——既不是毫无意义的事实文件,又欠缺正式合同的确定性和约束力,意向书在法律意义和法律效果上有很多不明确的地方. [1]本文对此进行探讨,并结合我国的实际案例与现行法规范以总结出关于意向书和合同确定性理论的一般性规则。 一、意向书的内容与形式 意向书并不是严格意义上的法律概念。 [2]传统的“意向书”是一种单方意思表示,通常以书信的形式作出。在当前的交易实践中,大多数意向书是指双方当事人深入接触并在诸多问题上达成一致后,一方以这些一致意见为基础向另一方发出的要求接受者“确认”或“接受”的法律文件。 本文以下从广义上使用“意向书”的概念,泛指合同双方在缔结正式协议前就协商程序本身或就未来合同的内容所达成的各种约定。 [3] 意向书的内容和形式具有多样性。以并购交易中的意向书为例,其通常包含的内容是:其一,向出卖人陈述本企业或本人的基本情况；其二,表达购买的意向,包括说明自己的购买报价或条件；其三,就进一步的交易提出相应要求,如要求出卖人允许购买人对目标企业进行尽职调查；其四,声明保密和要求对方保密。 [4]这些不同类型的条款各有其作用,其法律效果需分别予以研究。为简化对法律效力问题的探讨,根据意向书的内容及其与未来合同的关系,将其中的条款分为两类:实体性条款和程序性条款。 实体性条款是指那些未来将成为正式合同条款的内容。实践中有的意向书甚至包括了未来合同（或称“主合同”） 的全部条款。 [5]和实体性内容相伴随的还有辅助条款,主要用来对实体性条款的效力作进一步说明,如约束力排除条款和合并条款等。 程序性条款是指那些直接关涉缔约过程,但不在未来合同中反映出来的内容。程序性条款又可以分为两类:一类主要调整和规范谈判程序,如约定尽职调查的执行或者信息交换的具体方式；另一类主要规定当事人在缔约中的通知、协助等相关义务,其中某些义务甚至在双方协商中止后仍有重要意义,典型的如关于保密义务的约定。以并购交易中应用的意向书为例,其中属于程序性条款的还有:缔约费用分担条款（包括协商本身的费用、协商过程中支付给中介机构的费用等） ；独占协商条款；纠纷解决条款（包括调解或者仲裁条款、管辖权条款、选择法律适用的条款等） ；不公开条款（该条款要求并购双方在共同公开宣布并购前,未经对方同意不得向任何特定或不特定的第三人泄露有关并购事项的资料和信息,除非法律有强制公开的规定） ；终止条款（主要是对意向书的法律效力作出规定,如规定若买卖双方在一定期限内无法签订买卖协议,则意向书丧失效力） 。 [6] 二、意向书程序性条款的法律效力 按照我国《合同法》的规定,合同是否确定和当事人是否有受拘束的意思是要约乃至合同成立的两个基本要件。 [7]具体到对意向书效力的分析上,实体性条款因为是针对未来的合同条款而定,一般已具有确定性,因而其是否有约束力主要取决于当事人是否对此表达了明示或默示的受约束的意思；而在判断程序性条款的效力时,因为当事人大多会表达接受这些条款约束的意思,因此通常会遇到的问题是这些条款是否具有足 够的确定性。 （一） 关于合同确定性的基本理论 现代合同法基于鼓励交易的考虑,在判断当事人之间是否存在合同关系时,更多侧重于考察行为人是否有愿受合同约束的意思,而在确定性问题上采取相对宽松的态度。这在我国《合同法》中有明显的体现：《合同法》第12 条关于合同应具备条款的规定只是一项建议性规定,而第14条第1 项规定也只是要求要约的内容要具体而确定,并没有对“具体确定”作进一步限制。有学者在解释这里的“具体确定”时,认为要约应当包括当事人、标的和数量条款。 [8]实际上,在最新版的美国统一商法典中,数量条款也已经不再被认为是 [9]合同的主要条款,而可以由当事人根据交易习惯、缔约的过程以及产出与需求等因素来合理确定。 可以看出,相比我国学者的解释,《合同法》第14 条为确认合同的存在留下了更宽松的空间。 也有学者反对在合同确定性问题上采取过分宽松的立场。主要理由包括:第一,如果过于轻率地承认这类合同的约束力,容易造成对当事人意思自治的违背。 [10]第二,从经济分析上看,当事人订立留有空白的合同,事实上是通过将缔约成本“外部化”给法院而节约了自己的交易成本,法院承认这类合同的效力还会引发恶性循环——法院越是积极地补充当事人的合同,当事人越会订立这类不完全合同。第三,过分依靠推定性法律规则来处理纠纷,容易限制合同创新或至少让当事人丧失足够的创新动力。而且,因为当事人发现并约定排除推定性条款的成本很高,加上这些条款常常不能适应企业交易的需要,因此基于法律推定性条款的裁决常会人为地改变当事人之间的风险分配。最后,从分工上看,法院也不适合替当事人订立合同。 [11] 笔者认为,不完全合同的效力应根据具体情况予以判断而不应简单否定。首先,签订附条件或带有未尽事项的合同,常常是当事人在信息不充分条件下进行交易的要求,其核心作用在于为当事人从进行接触到最终订立合同之间的投资设定依据。这些“投资”可以包括两个方面:其一,加速未来交易进展和生产进程的投资,如在订立大型设备购买意向书后即可开始委托建筑师设计厂房；其二,研究是否有继续交易可能性的投资,如在并购中投资进行尽职调查。从鼓励投资的角度考虑,正如施瓦茨和斯科特所强调的,在以下三方面的事项上要求确定性即已足够:当事人达成了进一步交易的意向；当事人大体上明确了各自的职责；当事人明确了各自履行职责的顺序（同时履行或是先后履行） 。 [12]其次,当事人订立有一定缺漏的合同,未必会将其缔约的成本外部化给法院:一方面,若寻求司法救济,当事人要自己支付诉讼费,这可以在相当程度上限制对司法的滥用,尤其在法院按其裁判成本足额收取诉讼费时（如我国和英国） ；另一方面,当事人的诉讼也会让法院作出有典型性的判决,从而使规则变明确,使作为公共物品的“法律”进一步完善（德国只是象征性地征收诉讼费,因此诉讼率很高,有学者认为这是德国法发达的重要原因） 。第三,正如有学者指出的,现代社会中的合同关系与古典的合同关系是有区别的。如果说古典的合同关系是“单事项的”、“对立性的”、“零和的”,现代社会中的合同则更多是“多事项的”、“合作性的”和“互利的”。 [14][13]也就是说,现代社会中当事人的意思分歧程度常常相对较弱,法律适当容忍合同的不完全性将有助于最终达成“双赢”的协议。 最后,法院从当事人以往协商记录中合理推论出其真实意思并据此确定合同内容,这与替当事人订立合同在性质上是不同的。下文以意向书中具有代表性的独占协商条款和诚信协商条款为例加以说明。 （二） 独占协商条款 独占协商条款,又称锁定条款,是指约定一方只能和发出意向书的对方当事人而不能和其他第三人进行协商,从而至少在协商期间排除潜在竞争者的条款。 与意向书中大部分的程序性条款一样,独占协商条款具有充分的确定性,学理上普遍承认其效力:赋予他人独占地与自己进行协商的资格本身可以被看作是一种投资,因为行为人为此放弃了潜在的与他人进行协商的机会。同样,独占协商的权利人通常也须为获得独占协商的资格付出相应的对价,如并购中投入资本进行尽职调查,又如自行投资提出某项可行性研究计划。可以看出,此类约定与其他双务合同没有本质区别,若法律不予保护,除了可能发生有违公平的后果外,还会导致经济上不效率的后果——当事人将因为缺乏信任及法律的保护而不敢进行先期的投资,最终妨碍市场交易的完成。 各国的司法实践也基本承认独占协商条款的效力。在我国“山西金盟实业有限公司、太原市锅炉修理安装公司与山西华嘉盛房地产开发有限公司案”中,被告在与第三人协商并购事项的同时,还与原告签订了包含独占协商条款的意向书,最后因与第三人订立了合同而导致对意向书的违反,被法院判决承担违约责任,向 原告支付合同约定的违约金。? [15]英国法上采取同样的见解,只是强调应有一定的时间限度。 [16]在美国2004 年的一个案例中,原告与被告就2003 年到2009 年的某项赛事的推广业务签订了意向书,约定原告享有90 天的独占协商权。在该独占协商期间,被告与第三人进行了接触,最终和后者达成了赛事推广协议。法院认定被告违反了独占协商条款,构成违约。 （三） 诚信协商条款 相比独占协商条款,诚信协商条款是否具有足够的确定性是个颇有争议的问题。 诚信协商条款的效力,要从“尽最大努力协商”条款说起。当事人所约定的“尽最大努力协商协议”,虽然内容模糊,但通常被认为是有效的。 [18][17] 英国法上有这样一个案例:供应商和电厂订立了一个15 年的煤供应合同,双方约定了第一个5 年的价格,同时约定,对第二个5 年的价格,“由双方协商确定”。5 年过后,电厂认为双方没有在合同中对下一个5 年的合同价格作出明确约定,而“双方协商确定”不具有确定性,所以也不具有约束力。枢密院裁决认为:该约定隐含了这样一层含义,即当事人“要尽合理的努力进行协商”。“尽合理的努力进行协商”并不要求当事人达成协议,但协商本身不能被省略。在英国的另外一个案例中 , [19]被告迈尔斯夫妇想出卖其企业和有关房产。被告与原告达成了包含独占协商条款与尽最大努力进行协商条款的意向书,不过与此同时其仍然继续和第三人接触。最后,被告决定不将企业出卖给原告,而是出卖给企业的会计师,会计师的出价和原告的出价相同。原审法院认为被告的陈述——“将不与第三人进行协商”以及“没有与第三人进行协商”构成了不实陈述,故判决其赔偿原告700 英镑的损失。上诉法院维持原判。终审法院也一致同意地认为被告的行为构成了对意向书中所包含的协议的违反,构成了违约。? [20]不过其进一步地认为,本案中“双方应当尽最大努力进行协商”的条款有效,但“诚信协商协议”有可能被认为是无效的。阿克纳勋爵（Ackner） 对此的解释是:“每一个合同当事人都有在不进行不实陈述的情况下追求最大利益的权利。而为了追求其最大利益,他必须有权在缔约的过程中以退出缔约协商为威胁,以期对方能作出适当的让步。??从这个意义上说,诚信进行协商的约定不符合缔约过程本身的特点。”? 阿克纳勋爵的解释不符合逻辑。 例如,在美国的一个案例 [25][22][21]上述认为诚信协商条款可能无效的意见遭到了学者的批评。如学者尼尔认为“诚信”和“尽最大努力”这两种条款没有本质区别,该学者援引美国合同法重述（第2 版） 第205 条的规定和范斯[23][24]沃斯的观点——在美国,有相当多的法院认为这样的条款有效 （虽然有些法院有保留 ） 。中,双方约定将“尽各种合理的努力去订立合同”,法院引用伊利诺斯州的法 [26]律认为“双方都有义务诚信地协商以达成最终的合同”,实际上是将“尽合理的努力”和“诚信地进行协商”等同起来,说明二者并无本质区别。 [27] 笔者赞同上述学者的见解。在我国《合同法》上,诚信是一个贯彻始终的原则。? 实践中其在 大多数合同中不会被明示约定的主要原因不在于法律禁止其成为合同条款,或当事人主动将其排除在合同条款之外,而恰恰是其早已以推定性条款的形式隐含在合同之中了。另外,在那些权利义务可以被明确约定的合同中,当事人按照合同条款的规定履行即暗合了诚信原则的要求,事实上也无需再特别强调“诚信”。在那些无法就权利义务内容明确约定的合同中,强调诚信作为合同内容就非常必要,典型的如公司董事、高管与投资者（股东） 之间的关系——当事人无法对合同的具体内容作出明确约定,或详尽阐释的成本较高,因此只能以“诚信”来替代,法律并不因为其内容“不确定”而拒绝承认其效力。 中约定各方应“诚信”地协商的条款的效力,也是应当予以承认的。 当然,在适用“诚信协商”条款时,法律也不宜走得太远。必须看到,双方仅就缔约的程序而不是合同的最终条款订立协议的行为本身,就是一种意图保留与第三人进行协商乃至达成协议的权利的表示。因此“诚信协商”的核心应当是强调当事人须履行特定的缔约行为规范,而不是具体的缔约结果。在美国的一个案件中,一位在纽约的医生与一家在田纳西州的诊所达成一致的协议,约定原告将到田纳西州工作,同时约定在工作1 年后,双方将就原告成为新诊所合伙人的事项进行协商。1 年期满后,被告的确与原告进行了协商,但双方不能就参加合伙的有关条款达成一致。后来,协商终止,原告离职。原告起诉要求被告赔偿其损失。法院便认为被告未违反义务而判决原告败诉。 在美国的另一个案件 [30][29][28]从这个意义上说,意向书 中,原告是一公司的股东。被告想购买该公司。当事人签订了一项意向书,约定并购交易的最终完成取决于被告对该公司财务状况和经营状况的“满意的调查”,同时约定当事人应当 诚信地进行协商。后来在尽职调查中,被告发现该公司没有按期支付某些到期债务和税款,于是终止了协商,并在出卖人提出将以较低价格出售时也拒绝再继续协商。法院认为原告提出了充分的证据,这些证据有可能被陪审团认为是被告恶意地因为财务状况以外的原因而拒绝继续协商,因而拒绝了被告要求简易判决的要求。施瓦茨和斯科特批评了法院的判决,认为本案中被告已经按照约定履行其投资义务（进行尽职调查） ,即使其因财务状况以外的原因而终止协商,法院也不应再过多要求。否则会导致不效率的后果——当事人被迫接受不合理的交易或不敢开始缔约协商。 [31]他们的核心思想是,只要双方都有所付出,都从事了意向书项下所要求的履行,即使一方基于某项其他（意向书之外） 的考虑退出继续协商,法律也不应再强制要求其订立合同。笔者认为,完全放弃对“诚信”的考量,似有不妥,但在当事人对某一事项持有保留态度时,除了表明该具体事项的结果会影响其最终的决定外,也常常一般性地反映了当事人不确定的态度,对此,法律应予充分尊重,不应过深探究当事人保留的本意。例如当事人约定有关协议须由母公司批准后方可生效,则只要母公司未予批准即应为无效,法律不应过多探问究竟母公司为何不予批准（例如是源于母公司的全局性考量,还是源于当事人本身的推动） 。 意向书中的“诚信协商”条款也可以被理解为是一种风险处理规则。当事人在这种情况下所面临的风险有两类:第一类是近期的可控风险。以前述田纳西诊所案? [32]为例,原告的风险主要是被告可能在其搬到田纳西州后拒不提供工作机会,被告的风险是在自己做出必要的准备后,原告可能不来参加工作。双方为避免此种风险的发生,签订了要求原告到被告诊所工作1 年的协议。第二类是远期风险,即双方在1 年期满后对续签劳动合同而使原告加入合伙有不同的认识（本质而言是原告对自己的评估和被告对自己的评估有差异） 。对该可能性,原告和被告在签订最初协议时都有所预见,但在约定诚信协商之外并没有作其他处置,因此应各自承担相应的风险,最终达不成协议并不构成对任何一方的不公平。 （四） 违反程序性条款的法律后果 在违反程序性条款时,损害赔偿该如何计算,颇值得研究。我国法院在实践中通常认为,违反程序性条款会构成信赖利益的损害赔偿。即一方当事人应赔偿他方因信赖意向书效力而支出的成本和费用。 [33] 在经常采取“全无全有”态度的英美法体系中,有时候法院拒绝承认“双方应当诚信地进行协商”或“双方应当尽最大努力进行协商”这类条款的效力,理由主要不是构成要件本身上的问题,而是认为很难确定在一方违反了这类条款后如何给另一方相应的救济。 [34]有学者批评这样做则走得太远。如范斯沃斯就认为, [35]在这种情况下,不以期待利益为基础确定损害赔偿是对的,因为未来双方将签订一个什么样的合同,甚至是否签订合同都是不确定的,但赔偿信赖利益的损失（包括某种情形中对机会利益的赔偿 [36]） 是必要的。 当然,如果当事人能够证明,假设另一方没有失信地中断协商合同,合同就能够成立,其也可以要求期待利益的损害赔偿。波斯纳也认为,对这类案件,实践中的证明困难,不应影响当事人在理论上要求赔偿期待利益的可能性。如果当事人能够举出充分证据,完全可以要求另一方当事人对因其拒绝协商的恶意所造成的（期待利益）损失进行赔偿。 判决被告应赔偿期待利益。 [39][37]在实践中,证明合同能够成立有时并不难,因为很多时候“继续进行协商”的协议都是在谈判已经进行到相当阶段才签订的,也是基于这个原因,美国也有一些法院在这类案件中[38]德国也有学者主张,在预约的（关于本约的） 内容足够清楚且当事人的协商已经相当深入时（“在时间上几近正式达成本约”） ,若一方违反预约,应赔偿非违约方期待利益的损失。 从我国《合同法》的相关规定上看（第113 条） ,只要当事人能证明期待利益受到损害,就可以要求赔偿。 在当事人无法证明期待利益时——这也是绝大多数的情形,应允许非违约方要求信赖利益的赔偿,当然是指那些可以证明的信赖利益。 在信赖利益赔偿之外,当事人的另一个选择是约定违约金条款。不过由于违约损害赔偿强调其补偿性,即强调实际损害的赔偿,而意向书项下的损害,尤其是期待利益的损害常常难以确切证明,以“违约金”的名义预先设定赔偿,这有可能被法院认为“约定的违约金过分高于造成的损失”? 三、意向书实体性条款的法律效力 如前所述,意向书中的实体性条款通常能满足确定性的要求。因此,当事人是否有明示或默示的关于合同约束力的表示是判断意向书实体性部分效力的关键。与“确定性”的判断涉及合同内容的多项细节不同,约[40]受到调整。 束力是独立、单项的意思表示,是非“黑”即“白”的问题。因此,如果说在“确定性”的判断上法院裁量的余地比较大的话,那么在拘束力的问题上,其通常没有太多的回旋空间。很多时候,除非当事人有特别的声明,意向书这种形式本身就是对实体性条款约束力的保留。 （一） 一般规则 实践中意向书的实体性部分经常含有导致其丧失约束力的辅助条款。典型的如在意向书中列有“需要进一步协商的条款 ” [42][41] 或“具体由正式合同确定”,或“本意向书不具有法律约束力”或者“双方的权利义务 [43]具体由正式的合同确定 ” ,或“本意向书不产生对任何一方的权利或义务”等。这些条款通常都表明 [44]双方不希望受到意向书中的有关内容的约束。 如果意向书已具备合同的基本条款,当事人没有明确排除其约束力,且一方已经履行了该意向书项下的部分义务,他方也接受的,通常应认为意向书的条款具有法律效力。此时的“意向书”在性质上已经转化为正式合同,如我国《合同法》第37 条的有关规定。 [45]而美国的一个案例为意向书与正式合同之间的判断提供了更详细的标准。在该案中,双方就飞机租赁的事项签订了“协议要点建议”,同时约定双方事后将签订正式的协议。后来双方没有及时签订正式协议,但出租方开始向承租人提供飞机,承租人也予以接受。法院指出,该协议要点建议是否对双方具有约束力,应当从以下四个方面予以考察:协议的语言（是否有表明受约束的意思） ；是否具有未决条款（如果未决条款很多,当事人将不受约束） ；当事人是否已经部分履行；有关协议是否属于习惯上所采用的协议。最终法院主要基于双方已实际履行而认定双方的“协议要点建议”具有约束力。 [46]在施瓦茨和斯科特统计的1999 年到2005 年间102 件直接涉及意向书效力的案例 [47]中,类似的案例有33 个（约占32 %） 。 [48] 在双方约定意向书具有与正式合同相同的效力时,“意向书”在客观上已经成为了主合同,因此应与正式合同等同对待,如双方约定“本意向书与正式合同具有同等法律效果”。 类似地,若意向书在事实上构 [49]成了“留有开放条款的合同”,假如可以通过补充解释合理补充合同的效力,当事人也应受其约束。总体而言,在当事人对一些细节性内容没有作出约定的情况下,法院通常更容易承认商事合同的效力。 （二） 预约 1。 预约的内容与效力。 预约（Vorvertrag） 是大陆法上的概念,简言之,是“约定订立合同的合同”。当事人在预约中约定未来合同的主要或全部内容,并约定在未来的特定时间订立本约（Hauptvertrag） 。 一种 , [51][50] 预约是意向书的但与仅有诚信协商条款的意向书有所不同:预约在构成上包含未来合同的主要条款,当事人有达成协议（本约） 的义务；而在后者,当事人仅有依诚信要求进行协商的义务。在预约中,程序性内容是确定的（当事人应订立本约） ,值得研究的法律问题主要是预约中实体性约定与本约的关系,这也是笔者将预约放在意向书实体性条款的效力部分予以讨论的主要原因。 我国学界通说认为,预约也是合同,依据此合同,如果预约的一方当事人不履行其订立本约的义务,另一方当事人有权请求法院强制其履行义务及承担违约责任。 [52]我国的司法实践承认预约效力。例如,在一个案例中,原告与被告双方在租赁合同意向书中明确约定了租赁合同的具体内容,并约定在意向书签订后一方支付预付款,并于月底双方正式签订合同。法院承认了该条款的效力,认为除非有特别原因,当事人应遵循预约的规定而签订本约。 德国法也持同样的立场。 [53] 在2006 年德国联邦最高法院判决的一个案件中,原告是一处房屋的[54] 所有人。1998 年,其与被告签订了租赁合同,租期10 年,合同同时约定自2000 年12 月1 日起,承租人有权行使一项选择权——出价700 万马克购买有关房屋。2000 年12 月8 日,被告写信给原告声明行使该选择权。后被告反悔,拒绝订立正式的房屋买卖合同。原告起诉要求被告履行其缔约义务。德国联邦最高法院（BGH） 支持了原告的主张,认为租赁合同中的相关约定构成了“附延缓条件的预约”, 当事人,内容基本确定,因此,被告有义务据此与原告协商其他未定事宜,并订立合同。 2.预约的执行。 通常预约仅部分提及主合同内容,因此在承认了预约的效力后,接下来需要解决的是如何执行的问题。[56][55]被告写信同意行使选择权使条件成立,因此预约对当事人有约束力。该预约的内容包含了标的物（房屋） 、价款和 篇四：意向书的法律效力探析 ：《意向书的法律效力探析》（载《法学论坛》2013年1月第1期）整理而成。 意向书有各种叫法，比如，协议要点、谅解备忘录、草约、谅解协议、意向备忘录、原则性协议、施行细则、条款清单，等等。一般指缔结正式合同之前，合同的双方或多方达成的记录初步事项的协议。意向书不能仅从其名字叫“意向书”而否定其可能产生的合同效力，而应从意向书的内容着手确定其是否构成合同及其效力。 一、内容构成合同的意向书 意向书同时具备以下两个条件的，应当认定为合同且具有合同效力： （一）内容确定； （二）受约束的意思表示。 （一）内容确定 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 （二）》（法释〔2009〕5号）第一条规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。亦即，在当事人名称或姓名、标的和数量确定的情况下视为内容确定。 （二）受有约束的意思表示 即当事人对必要条款达成合意即可，但包含排除约束力条款的除外。 排除约束力的条款主要有，“需要进一步协商确定”、“本意向书不产生对任何的权利或义务”、“本意向书不具有法律约束力”、“双方的权利义务具体由正式的合同确定”、“正式合同签署时才有约束力”或“具体由正式合同确定”等。然而，并不是任何排除约束力条款都能达到预期目的，一般而言，有效的排除约束力条款应符合以下要求：第一，用词必须清楚明确。即排除约束力的条款并须清晰地、明确地、毫不含糊地表示出来，即“表达是如此明确，以至他人可以很容易地明白想要表达的意思”。 第二，文件起草人应承担表述不清楚的不利后果。因为经常会遇到需要通过解释确定排除约束力条款的含义的情况，当出现两种以上不同的解释时，应采对条款起草人不利的解释。第三，整个文件应作为整体考虑。第四，排除约束力条款应以醒目的方式作出，以使不至于被作为其阅读对象的通情达理的人在阅读时忽略。 二、程序性条款具有约束力 意向书中的程序性条款，不论意向书内容是否具有约束力，程序性条款均应当具有约束力，并且当事人往往希望这类条款具有约束力。程序条款一般包括： （一）独占协商条款 独占协商条款，又称锁定条款，是指约定一方只能与意向书的对方当事人而不能与其他第三人进行协商，从而至少在协商期间排除潜在竞争者的条款。 （二）保密条款 根据诚实信用的法定民事行为原则，意向书中的保密条款具有约束力。 （三）费用分担条款 谈判失败时，当事人经常对已经发生的费用的分担产生争议，事先约定费用分担条款有助于纠纷的解决。 （四）争议解决条款 参照《合同法》第五十七条规定，意向书中包含争议解决条款应当具有约束力。 篇五：意向书的法律效力问题 意向书的法律效力问题 【摘要】意向书通常同时包含程序性条款和实体性条款，前者主要规定当事人协商过程中的权利义务，后者主要用来记录未来正式合同的内容。承认程序性条款的效力，有助于鼓励当事人在不确定条件下探索达成协议的可能性或加速达成协议。在程序性规定本身缺乏足够的确定性时，其约束力需个案判断。作为一项基本要求，双方当事人均须完成自己所许诺的协商阶段的履行。实体性条款往往伴随着排除或限制其效力的附带条款，通常不具有约束力，但如果可以从缔约过程或当事人履行行为中解释出愿受约束的意思，意向书本身便是具有实体约束力的合同。 【关键词】意向书;预约;本约;诚信协商条款;锁定条款;独占协商条款 意向书是一项源自英美的制度，作为复杂交易、尤其是大型企业并购交易中常用的协商工具，在商事交易中被广泛使用。随着英美企业的对外扩张，加上英美投资银行在世界市场中的绝对优势地位，这项制度也逐渐成为商事交易中的标准化制度，被我国实务界广泛使用。不过因其处于开始协商和达成最终协议两极之间——既不是毫无意义的事实文件，又欠缺正式合同的确定性和约束力，在法律意义和法律效果上有很多不明确的地方。 [1]下文尝试对此进行探讨，希望能结合我国的实际案例与现行法规范总结一些关于意向书和关于合同确定性理论的一般性规则。 一、意向书的内容与形式 意向书并不是严格意义上的法律概念。 [2]传统的“意向书”是一种单方意思表示，通常以书信的形式作出。在当前的交易实践中，大多数意向书是双方当事人深入接触并在诸多问题上达成一致后，一方以这些一致意见为基础向另一方发出并要求接受者“确认”或“接受”的法律文件。本文以下从广义上使用“意向书”的概念，泛指合同双方在缔结正式协议前就协商程序本身或就未来合同的内容所达成的各种约定。 [3] 意向书的内容和形式具有多样性。以并购交易中的意向书为例，其通常包含的内容是：其一，向出卖人陈述本企业或本人的基本情况;其二，表达购买的意向，包括说明自己的购买报价或条件;其三，就进一步的交易提出相应要求，如要求出卖人允许购买人对目标企业进行尽职调查;其四，声明保密和要求对方保密。 [4]这些不同类型的条款各有其作用，其法律效果需分别研究。为简化对法律效力问题的探讨，以下根据意向书的内容及其与未来合同的关系，将其中的条款分为两类：实体性条款和程序性条款。 实体性条款，指那些未来将成为正式合同条款的内容。实践中有的意向书中甚至包括了未来合同(以下称“主合同”)的全部条款。 [5]和实体性内容相伴随的还有辅助条款，主要用来对实体性条款的效力作进一步说明，如约束力排除条款(non-binding clauses)和合并条款(merger clauses)等。程序性条款是指那些直接关涉缔约过程，但不在未来合同中反映出来的内容。程序性条款又可以分为两类：一类主要调整和规范谈判程序，如约定尽职调查的执行或者信息交换的具体方式;另一类主要规定当事人在缔约中的通知、协助等相关义务，其中某些义务甚至在双方协商中止后仍有重要意义，典型的如关于保密义务的约定。以并购交易中应用的意向书为例，其中属于程序性条款的还有：缔约费用分担条款(包括协商本身的费用、协商过程中支付给中介机构的费用等);独占协商条款;纠纷解决条款(包括调解或者仲裁条款、管 辖权条款、选择法律适用的条款等);不公开条款(该条款要求并购双方在共同公开宣布并购前，未经对方同意不得向任何特定或不特定的第三人泄露有关并购事项的资料和信息，除非法律有强制公开的规定);终止条款(主要是对意向书的法律效力作出规定，如规定若买卖双方在一定期限内无法签订买卖协议，则意向书丧失效力)。 [6] 二、意向书程序性条款的法律效力 按照我国《合同法》的规定，合同是否确定和当事人是否有受拘束的意思是要约乃至合同成立的两个基本要件。 [7]具体到对意向书效力的分析上，实体性条款因为是针对未来的合同条款而定，一般已具有确定性，因而其是否有约束力主要取决于当事人是否对此表达了明示或默示受约束的意思;而在判断程序性条款的效力时，因为当事人大多会表达接受这些条款约束的意思，因此通常会遇到的问题是这些条款是否具有足够的确定性。以下先讨论程序性条款的效力。 (一)关于合同确定性的基本理论 现代合同法基于鼓励交易的考虑，在判断当事人之间是否有合同关系时，更多侧重于考察行为人是否有愿受合同约束的意思，而在确定性问题上采取相对宽松的态度。这在我国《合同法》中有明显的体现：《合同法》第12条关于合同应具备的条款的规定只是一项建议性规定，而第14条第1项也只是要求要约的内容要具体而确定，但并没有对“具体确定”作进一步限制。有学者在解释这里的“具体确定”时，认为要约应当包括当事人、标的和数量条款。 [8]实际上，在最新版的美国统一商法典中，数量条款也已经不再被认为是合同的主要条款，而可以由当事人根据交易习惯、缔约的过程以及产出与需求等因素来合理确定。 [9]可以看出，相比我国学者的解释，《合同法》第14条为确认合同的存在留下了更宽松的空间。 也有学者反对在确定性问题上采取过分宽松的立场。主要理由包括：第一，如果过于轻率地承认这类合同的约束力，容易造成对当事人意思自治的违背。 [10]第二，从经济分析上看，当事人订立留有空白的合同，事实上是通过将缔约成本“外部化”给法院而节约了自己的交易成本，法院承认这类合同的效力还会引发恶性循环——法院越是积极地补充当事人的合同，当事人越会订立这类不完全合同。第三，过分依靠推定性法律规则来处理纠纷，容易限制合同创新或至少让当事人丧失足够的创新动力。而且，因为当事人发现并约定排除推定性条款的成本很高，加上这些条款常常不能适应企业交易的需要，因此基于法律推定性条款的裁决常会人为改变当事人之间的风险分配。最后，从分工上看，法院也不适合替当事人订立合同。 [11] 笔者认为，不完全合同的效力应根据具体情况判断而不应简单否定。首先，签订附条件或带有未尽事项的合同，常常是当事人在信息不充分条件下进行交易的要求，其核心作用在于为当事人从进行接触到最终订立合同之间的投资设定依据。这些“投资”可以包括两个方面：其一，加速未来交易进展和生产进程的投资，如在订立大型设备购买意向书后即可开始委托建筑师设计厂房;其二，研究是否有继续交易可能性的投资，如在并购中投资进行尽职调查。从鼓励投资的角度考虑，正如施瓦茨和斯科特所强调的，在以下三方面的事项上要求确定性即已足够：当事人达成了进一步的交易的意向;当事人大体上明确了各自的职责;当事人明确了各自履行职责的顺序(同时履行或是先后履行)。 [12]其次，当事人订立有一定缺漏的合同，未必会将其缔约的成本外部化给法院：一方面，若寻求司法救济，当事人要自己支付诉讼费，这可以在相当程度上限制对司法的滥用，尤其在法院按其裁判成本足额收取诉讼费时(如我 国和英国);另一方面，当事人的诉讼也会让法院作出有典型性的判决，从而使规则变明确，使作为公共物品的“法律”进一步完善(德国只是象征性征收诉讼费，因此诉讼率很高，有学者认为这是德国法发达的重要原因)。第三，正如有学者指出的，现代社会中的合同关系与古典的合同关系是有区别的。如果说古典的合同关系是“单事项的”、“对立性的”、“零和的”，则现代社会中的合同更多是“多事项的”、“合作性的”和“互利的”。 [13]也就是说，现代社会中当事人意思分歧程度常常相对较弱，法律适当容忍合同的不完全性将有助于最终达成“双赢”的协议。 [14]最后，法院从当事人以往协商记录中合理推论出其真实意思并据此确定合同内容，与替当事人订合同在性质上是不同的。 以下以意向书中具有代表性的独占协商条款和诚信协商条款为例加以说明。 (二)独占协商条款 独占协商条款(lock-out agreement)，又称锁定条款，指约定一方只能和发出意向书的对方当事人而不能和其他第三人进行协商，从而至少在协商期间排除潜在的竞争者。 与意向书中大部分的程序性条款一样，独占协商条款具有充分的确定性，学理上普遍承认其效力：赋予他人独占地与自己进行协商的资格本身可以被看作是一种投资，因为行为人为此放弃了潜在的与他人进行协商的机会。同样，独占协商的权利人通常也须为获得独占协商的资格付出相应的对价，如并购中投入资本进行尽职调查，又如自行投资提出某项可行性研究计划。可以看出，此类约定与其他双务合同没有本质区别，若法律不予保护，除了可能发生有违公平的后果外，还会导致经济上不效率的后果——当事人将因为缺乏信任及法律的保护而不敢进行先期的投资，最终妨碍市场交易的完成。 各国司法实践也基本承认独占协商条款的效力。在我国“山西金盟实业有限公司、太原市锅炉修理安装公司与山西华嘉盛房地产开发有限公司案”中，被告在与第三人协商并购事项的同时，还与原告签订了包含独占协商条款的意向书，最后因与第三人订立了合同而导致对意向书的违反，被法院判决承担违约责任，向原告支付合同约定的违约金。 [15]英国法上采取同样的见解，只是强调应有一定的时间限度。 [16]在美国2004年的一个案例中，原告与被告就2003到2009年的某项赛事的推广业务签订了意向书，约定原告享有90天的独占协商权。在该独占协商期间，被告与第三人进行了接触，最终和后者达成了赛事推广协议。法院认定被告违反了独占协商条款，构成违约。 [17] (三)诚信协商条款 相比独占协商条款，诚信协商条款是否具有足够的确定性是个颇有争议的问题。 诚信协商条款的效力，要从“尽最大努力协商”条款说起。当事人所约定的“尽最大努力协商协议”(agreement to use best endeavours to negotiate)，虽然内容模糊，但通常被认为是有效的。 [18]英国法上有这样一个案例：供应商和电厂订立了一个15年的煤供应合同，双方约定了第一个五年的价格，同时约定，对第二个五年的价格，“由双方协商确定”。五年过后，电厂认为双方没有在合同中对下一个五年的合同价格作出明确约定，而“双方协商确定”不具有确定性，所以也不具有约束力。枢密院裁决认为：该约定隐含了这样一层含义，即当事人“要尽合理的努力进行协商”。“尽合理的努力协商”并不要求当事人达成协议，但协商本身不能被省略。在英国另外一个案例中 [19]，被告迈尔斯夫妇想出卖其企业和有关房产。其与原告达成了包含独占协商条款与尽最大努力协商条款的意向书，不过与此同时仍然继续和第三人接 触，最后，被告决定不将企业出卖给原告，而是出卖给企业的会计师，价格和原告的出价相同。原审法院认为被告的陈述——“将不与第三人进行协商”以及“没有与第三人进行协商”构成了不实陈述，故判决其赔偿原告700英镑的损失。上诉法院维持原判。终审法院上议院(The House of Lords)也一致同意(对此上诉法院也持多数意见)地认为被告的行为构成了对意向书中所包含的协议的违反，构成了违约。 [20]不过上议院引申地认为，本案中“双方应当尽最大努力进行协商”的条款有效，但“诚信协商协议”(agreement to negotiate in good faith)有可能被认为是无效的。阿克纳(Ackner)勋爵对此的解释是：“每一个合同当事人都有在不进行不实陈述的情况下追求最大利益的权利。而为了追求其最大利益，他必须有权在缔约的过程中以退出缔约协商为威胁，以期对方能作出适当的让步。……从这个意义上说，诚信进行协商的约定不符合缔约过程本身的特点……” [21] 上议院认为诚信协商条款可能无效的意见遭到了学者的批评。学者尼尔认为“诚信”和“尽最大努力”这两种条款没有本质区别，阿克纳勋爵的解释不合逻辑。 [22]该学者援引美国合同法重述(第2版)第205条的规定和范斯沃斯的观点——在美国，有相当多的法院认为这样的条款有效 [23](虽然有些法院有保留 [24])。例如，在一个案例 [25]中，双方约定将“尽各种合理的努力去订立合同”，法院引用伊利诺伊州的法律认为“双方都有义务诚信地协商以达成最终的合同”，实际上是把“尽合理的努力”和“诚信地进行协商”等同起来，说明二者并无本质区别。 [26] 笔者赞同尼尔和阿蒂亚的见解。在我国《合同法》上，诚信是一个贯彻始终的原则。 [27]实践中其在大多数合同中不会被明示约定的主要原因不在于法律禁止其成为合同条款，或当事人主动将其排除在合同条款之外，而恰恰是其早已以推定性条款的形式隐含在合同之中了。另外，在那些权利义务可以被明确约定的合同中，当事人按照合同条款的规定履行即暗合了诚信原则的要求，事实上也无需再特别强调“诚信”。在那些无法就权利义务内容明确约定的合同中，强调诚信作为合同内容就非常必要，典型的如公司董事、高管与投资者(股东)之间的关系——当事人无法对合同的具体内容作出明确约定，或详尽阐释的成本非常高，因此只能以“诚信”来替代，法律并不因为其内容“不确定”而拒绝承认其效力。 [28]从这个意义上说，意向书中约定各方应“诚信”地协商的条款的效力，也是应当承认的。 当然，在适用“诚信协商”条款时，法律也不宜走得太远。必须看到，双方仅就缔约的程序而不是合同的最终条款订立协议的行为本身，就是一种意图保留与第三人进行协商乃至达成协议的权利的表示。因此“诚信协商”的核心应当是强调当事人须履行特定的缔约行为规范，而不是具体的缔约结果。在美国法上的一个案件中，一位在纽约的医生与一家在田纳西州的诊所达成一致的协议，约定原告将到田纳西州工作，同时约定，在工作1年后，双方将就原告成为新诊所合伙人的事项进行协商。1年期满后，被告的确与原告进行了协商，但双方不能就参加合伙的有关条款达成一致。后来，协商终止，原告离职。原告起诉要求被告赔偿其损失。法院便认为被告未违反义务而判决原告败诉。 [29] 在美国法上的另一个案件 [30]中，原告是一公司的股东。被告想购买该公司。当事人签订了一项意向书，约定并购交易的最终完成取决于被告对该公司财务状况和经营状况的“满意的调查”，同时约定当事人应当诚信地进行协商。后来在尽职调查中，被告发现该公司没有按期支付某些到期债务和税款，于是终止了协商，并在出卖人提出将以较低价格出售时也拒绝再继续协商。法院认为原告提出了充分的证据，这些证据有可能被陪审团认为被告是恶 意地因为财务状况以外的原因而拒绝继续进行协商，因而拒绝了被告要求简易判决的要求。施瓦茨和斯科特批评了法院的判决，认为本案中被告已经按照约定履行其投资义务(进行尽职调查)，即使其因财务状况以外的原因而终止协商，法院也不应再过多要求。否则会导致不效率的后果——当事人被迫接受不合理的交易或不敢开始缔约协商。 [31]他们的核心思想是，只要双方都有所付出，都从事了意向书项下所要求的履行，即使一方基于某项其他(意向书之外)的考虑退出继续协商，法律也不应再强制要求其订立合同。笔者认为，完全放弃对“诚信”的考量，似有不妥，但在当事人对某一事项持有保留时，除了表明该具体事项的结果会影响其最终的决定外，也常常一般性地反映当事人不确定的态度，对此，法律应予充分尊重，不应过深探究当事人保留的本意。例如当事人约定有关协议需由母公司批准后方生效，则只要母公司未予批准即应为无效，法律不应过多探问究竟母公司为何不予批准(例如是源于母公司的全局性考量还是来源于当事人本身的推动)。 意向书中的“诚信协商”条款的也可以被理解为是一种风险处理规则。当事人在这种情况下所面临的风险有两类：第一类是近期的可控风险，以前述田纳西诊所案 [32]为例，原告的风险主要是被告可能在其搬到田纳西州后拒不提供工作机会，被告的风险是在自己做出必要的准备后，原告可能不来参加工作。双方为避免此种风险的发生，签订了要原告到被告诊所工作一年的协议。第二类是远期风险，即双方在一年期满后对续签劳动合同让原告加入合伙有不同的认识(本质而言是原告对自己的评估和被告对自己的评估有差异)。对该可能性，原告和被告在签订最初协议时都有所预见，但在约定诚信协商之外并没有作其他处置，因此应各自承担相应的风险，最终达不成协议并不构成对任何一方的不公平。 (四)违反程序性条款的法律后果 在违反程序性条款时，损害赔偿如何计算，颇值研究。我国法院在实践中通常认为违反程序性条款会构成信赖利益的损害赔偿。即一方当事人应赔偿他方因信赖意向书效力而支出的成本和费用。 [33] 在经常采取“全无全有”态度的英美法体系中，有时候法院拒绝承认“双方应当诚信地进行协商”或“双方应当尽最大努力进行协商”这类条款的效力，理由主要不是构成要件本身上的问题，而是认为很难确定在一方违反了这类条款后如何给另一方相应的救济。 [34]学者批评这样做走得太远。如范斯沃斯就认为，这种情况下，不以期待利益为基础确定损害赔偿是对的，因为未来双方将签订一个什么样的合同甚至是否签订合同都是不确定的，但赔偿信赖利益的损失(包括某种情形中对机会利益的赔偿 [35])是必要的。 [36]当然，如果当事人能够证明假设另一方没有失信地中断协商合同，合同就能够成立，其也可以要求期待利益的损害赔偿。波斯纳也认为，对这类案件，实践中的证明困难，不应影响当事人理论上要求赔偿期待利益的可能性。如果当事人能够举出充分证据，完全可以要求另一方当事人对其拒绝协商的恶意所造成的(期待利益)损失进行赔偿。 [37]实践中，有时证明合同能够成立并不难，因为很多时候“继续进行协商”的协议都是在谈判已经进行到相当阶段签订的，也是基于这个原因，美国也有一些法院在这类案件中判决被告应赔偿期待利益。 [38]德国也有学者主张，在预约的(关于本约的)内容足够清楚且当事人的协商已经相当深入时(“在时间上几近正式达成本约”)，若一方违反预约，应赔偿非违约方期待利益的损失。 [39]从我国《合同法》的相关规定上看(第113条第1句)，只要当事人能证明期待利益的损害，就可以要求赔偿。 |
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