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来源：大成辩护人，作者：张成 律璞玉 近年来，职务犯罪辩护成功的例子屡见不鲜。例如我们办理的唐山某区检察院审查起诉的王某某等人贪污、行贿案中，在审查起诉阶段就成功拿掉了五百多万的贪污事实；再比如我们刚刚收到的无罪辩护的安徽亳州李某行贿案，日前由检察机关撤回起诉、作出不起诉决定。这些案例已经证实，只要辩护得当，仍然可以取得职务犯罪辩护的成功。 时至今日，《刑法修正案（九）》及2016年4月18日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》颁布并施行已逾一年多时间。笔者欣喜地发现，颁行之初，我们结合具体案件提出的一些问题和论断，也都有了与之相一致的官方解答。但是，应当指出，无论是司法机关，还是律师同仁，对职务犯罪辩护一些重大问题的认识仍有模糊。  最早于4.18解释出台之初，笔者就针对4.18解释当中“感情投资型”受贿罪，提出“应根据感情投资是否对应了具体的请托事项进行罪与非罪的区分”的观点。笔者参与辩护的某医疗器械司司长童某受贿案中，就感情投资型受贿罪规定的理解问题，以及童某与部分“行贿人”之间并不具有管理与被管理的行政相对关系，童某与该部分“行贿人”之间具有长达几十年的紧密私人关系，不应将这期间发生的单方经济往来认定为“权钱交易”性质的受贿犯罪，作为重要辩点给予了充分论证。遗憾的是，这一正确辩点没有得到判决的认定。 最高人民法院刑事审判庭庭长裴显鼎、苗有水、刘为波、王坤《<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》一文中，对上述观点给予确认：在刑法没有规定赠贿、收受礼金方面犯罪的情况下，受贿犯罪谋取利益要件的认定需要把握一个底线，这个底线就是《纪要》确立的具体请托事项。鉴于此，纯粹的感情投资不能以受贿处理。 无论是司法机关还是辩护人，对正在办理的此类型案件，应当给予重视，及时纠正认识的偏差。 二、构成“疲劳审讯”的 时间节点 一系列排非规则确定以来，疲劳审讯取得的供述应予排除的原则得以确认，但实务界就疲劳审讯的界定标准存在争论。在我们辩护的上海市金山区某单位行贿案中，该被告单位责任人在被采取强制措施之前，即因公司事由连夜处理事务，到案后又被连续讯问三十多个小时，我们据此提出构成疲劳审讯的非法证据，应予排除；而法院认为“疲劳审讯”的时间节点没有依据，在判决书中对此予以回避。 在《刑事审判参考》第1141号案例中，认为：该案中被告人吴毅在长达30多个小时的连续讯问过程中没有得到必要休息，这种疲劳审讯属于一种变相肉刑，它对公民基本权利的侵犯程度与刑讯逼供基本相当。吴毅在这种情况下所作有罪供述不能排除是在精神和肉体遭受痛苦的情况下，违背自己的意愿作出的。这种供述不可靠，属于使用非法方法取得的证据，应当予以排除，不得作为定案依据使用。由此可见，持续30个小时，即可认为构成疲劳审讯。 三、以威胁、引诱等方式取得的口供应排除 在我们办理的职务犯罪案件中，几乎所有的犯罪嫌疑人或被告人都做过这样的申诉：在侦查期间，侦查人员以查封亲友企业、对亲友采取立案侦查措施、只要按要求供认犯罪事实即可取保候审。 在《刑事审判参考》第1140号案例中，广州市中级人民法院经公开审理查明后认为，被告人提出侦查办案人员以取保候审相利诱和以抓捕其子女相威胁获取其有罪供述，公诉机关未能提出有罪供述系合法取得的相关证据，故相关有罪供述依法应当排除。后广州市人民检察院提出抗诉，广东省人民检察院支持抗诉，认为上述威胁“没有严重侵犯郑祖文的基本权利，郑祖文仍有选择余地，不能因为侦查部门的审讯策略而排除其认罪供述”。广东省高级人民法院依法裁定驳回抗诉、维持原判。 在裁判理由中，我们看到了审判机关如下令人欣喜的立场： “通过采用威胁手段获取的证据是一种严重侵犯人权的行为，从规范司法的长远角度，应予排除。理由是：第一，从刑诉法第五十条、第五十四条规定的字面意思分析，通过刑讯逼供和采用暴力、威胁等非法方法收集的供述都是非法证据排除的对象。第二，仅仅排除通过刑讯逼供获取的供述不利于侦查手段向合法、专业化方向的转变，与刑事诉讼法修改中全面贯彻落实“尊重和保障人权”的原则相违背。第三，威胁手段不应当视为审讯策略。因为，威胁手段在超越一定的度的情况下，即威胁达到严重程度时一般会引起恐惧，属于典型的造成精神痛苦的非法方法，容易使犯罪嫌疑人、被告人被迫作出违背意愿的供述，严重损害口供的客观真实性，形成虚假证据材料的可能性高”。 广州中院、广州高院在本案的办理中，敢于坚持原则、坚守法律底线，树立司法权威，做出无罪判决，立场坚定，着实令人振奋和鼓舞。 四、重复自白应否排除 在《刑事审判参考》第1104号案件中，认为受到非法取证行为影响的口供，应当结合同步录音录像等证据进一步考察，确认是否需要排除。而在第1140号案例中，虽然同样表明应当区别对待、综合考虑违法取证手段的严重性、取证主体的改变情况、特定的讯问要求等因素综合考虑是否排除，同时其进一步指出：“一般情况下，重复供述与前次非法讯问行为之间具有因果关系，属于非法证据排除规则的范畴。重复供述不予考量一概排除，不符合司法实践的需要，但是，一概不予排除，极有可能导致侦查机关采取先对犯罪嫌疑人实施非法手段取证，再经合法讯问取得犯罪嫌疑人有罪供述的策略，以此规避非法证据排除规则的适用，使非法证据排除规则被架空，同时也丧失了其吓阻和遏制非法侦查行为、保障犯罪嫌疑人合法权利的功能”。 广州中院审判、广东高院在原汕头海关副关长、党组成员兼调查局局长郑祖文贪污、受贿、滥用职权案中（即1140案例），对其受贿犯罪不予认定，既体现了检察机关对“侦查策略”、“非法口供”的认定标准与法律规定、司法理念存在的问题，也体现了广州中院、广州高院、最高人民法院，以个案促进司法进步、以个案倒逼侦查取证行为规范化的决心。 五、辩方“优势证据”举证责任的明确 对于辩护方举证责任问题，我国的刑事诉讼理论界和实务界均未达成共识。《刑事审判参考》第1151号案例中，对辩方“优势证据”举证责任进行了判例式的确认。即辩方对其主张，只要达到“证据占优势”的证明程度即可，“只要使裁判者相信辩方的主张及相应的证据存在的可能性明显大于不可能性即可，也即学理上提出的'证据占优势’”。 六、追诉期限的问题 对于法院正在审理的贪污贿赂案件，应当依据司法机关立案侦查时的法律规定认定追诉时效。依据立案侦查时的法律规定未过时效，且已经进入诉讼程序的案件，在新的法律规定生效后应当继续审理（《最高人民法院关于林少钦受贿请示一案的答复》【2016】最高法刑他5934号）。 换言之，如果行为在被立案时按照当时的法律和司法解释构成犯罪且未过诉讼时效，在审判时出台了新的法律和司法解释规定该行为不构成犯罪，该行为应继续审理并依法作出（无罪）判决。 七、罚金刑的问题 （一）适用新法对被告人量刑时，应当附加判处罚金刑。 《刑事审判参考》1138号案例中，明确指出：比较法定刑轻重，主要看同样的犯罪行为，在新旧法中所对应的法定刑幅度，从中选取较轻的法定刑幅度适用。如果新法较轻的，则适用新法。适用新法，当然要适用新法规定的全部法定刑。 （二）上诉案件恰逢新旧法交替，“从旧兼从轻”与“上诉不加刑”的理解与适用问题。 在上诉案件中，虽然同时受到“上诉不加刑”原则的限制，仍然应当一体适用而不是割裂适用“轻法”，因此，在原判主刑更重而罚金刑更轻或没有判处附加刑的情况下，对于上诉的被告人可以同时按照“轻法”判处相较原审判决更重的罚金刑，或者增加判处原审判决没有的罚金刑，以保持法律适用的统一性。 八、辩护中还需要注意的问题 长期感情投资过程中，期间只要发生过具体请托事项，则可以把这些连续收受的财物视为一个整体，全额认定为受贿数额（《刑事审判参考》1149号案例）。 犯罪既遂后赃款的退还、上缴，数额不予扣除。是否及时上缴与退还，不能仅凭退还或者上缴的时间作出判断，国家工作人员在什么状态下客观收受了请托人的财物，是重要的判断依据（《刑事审判参考》1149号、1151号案例）。 村民小组长的身份界定问题。《刑事审判参考》1138号案例中，认为：村民小组组长在从事特定公务期间，同村民委员会成员一样，属于“其他依照法律从事公务的人员”，可以成为贪污罪的主体。 职务犯罪分案处理等不利于查清事实的现象仍多有发生。参照最高人民法院地《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》四、关于审判程序和证据审查（一）分案审理问题，明确规定：对于被作为组织者、领导者、积极参加者起诉的被告人，以及黑社会性质组织重大犯罪的共同作案人，分案审理影响庭审调查的，一般不宜分案审理。职务犯罪案件中，应当说并案审理才有助于实现言辞证据的质证、符合传闻证据规则要求，但多数争议案件均存在人为分案乃至下放管辖的问题。 综上所述，随着《刑法修正案（九）》以及“4.18解释”、《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》等的颁布实行，以及司法实践对职务犯罪侦查、审判存在的突出问题以发布典型判例及分析的方法强力进行推进最先进的司法理念，应当说使人看到了职务犯罪侦查、审查起诉、审判的进步，使得“职务犯罪案件”不再神秘莫测，有效辩护也有迹可循、值得期待、不乏成功案例。但是司法实践及辩护实务当中，仍然存在着大量的认识不足。将相关判例、规定整理、重温，期望对司法实务及刑辩同仁有所裨益。  作者简介   北京大成律师事务所律师，刑事与民事争议解决部副主任，原刑事部主任。   北京京师律师事务所律师，前检察官。  本期编辑：赵燕 |
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