绝对权和相对权的区分理论研究报告（三）

法学生doc 2018-01-19

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绝对权和相对权的区分理论研究报告（三）

徐小懿

一、绝对权和相对权——我国学者作出的区分

二、从《民法通则》和《民法总则》看权利分类

三、绝对权和相对权区分的历史来源

四、从法国民法视角看权利的分类

五、对绝对权和相对权区分方式的评价

依据民事权利的性质、客体、作用、相互关系等等，将民事权利作出一定的分类，是我国民法学者长用的一种解释权利内涵的方式，而其中一种分类，即是将民事权利分为绝对权和相对权，绝对权和相对权的分类在我国民法学说中有一定的分量，各个学者都对其进行了阐述，但绝对权和相对权区分的理论在我国的现状是如何的？存在什么问题？本文通过几个角度对其进行了探究。

一、绝对权和相对权——我国学者作出的区分

绝对权和相对权的区分，几乎出现在我国每一位民法学者的民法教科书中，他们对绝对权和相对权的理解大致相同，但也在某些方面存在一定的区别。

梁慧星教授在其《民法总论》第二章“民事法律关系”第四节“民事权利”中，对权利做出了各种不同的分类，其中以权利效力所及的范围为标准，可分为绝对权与相对权。所谓绝对权，指得对一切人主张的权利，又称对世权。所谓相对权，指仅得对特定人主张的权利，又称对人权。物权、人格权、知识产权，均属于绝对权，而债权属于相对权。也有新近学说否认绝对权与相对权的区分，认为债权也有对世性，因为所主张的债权受第三人侵害时，也可以向第三人主张。对此，梁慧星教授认为，债权是否为相对权与侵害债权是否成立侵权责任，为不同的问题。债权性质上属于相对权，理由在于：债权存在于特定的当事人之间，不具有对世性；债权仅具有请求力，而对于给付标的物或债务人并无支配力；债权不具有社会公开性，第三人难以知悉其存在，因而不具有排他性。而第三人侵害债权是否成立侵权责任，关键在于民事权利的不可侵性，而当第三人行为致使债务人不能履行债务时，依照我国《合同法》第121条的规定，债权人不能直接向该第三人请求孙爱赔偿，而应由债务人承担违约责任。[1]

李永军教授在其《民法总论》第三章“民事权利通论”第二节“民事权利的分类”中，认为绝对权和相对权区分的意义在于，从学理上掌握权利的性质和适用的规则，例如，第三人对债权的标的物进行侵犯，原则上不受法律保护，也因此，债权的变动不需要公示，而绝对权则恰恰相反。而相对权例外地具有绝对权的特点，主要表现在：（1）债权的不可侵犯性，他认为，传统民法之所以不承认债权具有不可侵犯性，是因为债权没有公示方式，第三人难以知道债权的存在，承担侵权责任是对他的不测打击，但是如果一个人明知他人权利存在而仍然去侵犯，则让其承担侵权责任就具有合理性，因此债权的不可侵犯性只是作为例外存在；（2）买卖不破租赁，承租人有权以债权对抗任何人。[2]

王利明教授在其《民法》第七章“民事权利”第二节“民事权利的分类”中，根据权利人可以向其主张权利实现的义务人的范围，将民事权利分为绝对权和相对权。他认为，区分绝对权和相对权的意义主要在于：第一，对两种权利的保护方法不同；第二，在权利被侵害时，侵权损害赔偿责任的构成要件不同。他认为，这样的区分并不是绝对的，主要有两点例外：第一，“债权的物权化”就是绝对权和相对权区分的例外，如租赁权的物权化，即买卖不破租赁的相关规定；第二，“权利上的权利”，最典型者为权利质押权，质押券可以设定在证券化的债券上，由于权利上的权利总与产生它的那个权力具有相同的结构，因此，如果被设定负担的权利是一个债权，则权利上的权利就具有类似债权的特点。[3]

陈华彬教授在其《民法总论》第四章“民事权利、民事义务与民事责任”第三节“权利的分类及其实现”中，也依权利的效力所及的范围为标准，将民事权利分为绝对权与相对权。他认为，绝对权是请求社会一半人不为一定行为的权利，其特点在于义务人的不特定和请求内容之限于不为一定的行为两点，因此又称为对世权。相对权则是请求特定人为特定行为或部位特定行为的权利。其特征在于义务人为特定和请求的内容不限于补行为两点，因此又成为对人权。对于否定绝对权和相对权之区分的主张，他认为，两者的区分实际上是物权和债权的区分，如果将两者区分的界限否定了，无异于将物权和债权的区分抛弃，将造成整个私法体系的解构，私法的诸多概念均将消失。[4]

王卫国教授在其《民法》第二章“民事法律关系和权利”第二节“权利”中认为，绝对权是指可以相对于每一个人产生效力，即任何一个人都必须尊重的权利，其法律特征在于，义务主体是不特定的一般人，义务内容是对权利人权利的尊重、容忍和不侵扰，债权在一定情况下（如第三人侵害债权），也具有绝对权的性质。相对权的义务主体是特定人，义务内容主要是积极作为的义务。他认为，传统民法学说认为不存在相对权的侵权行为，而现代民法中，出现了“债权物权化”的现象，一些相对权有时也被赋予个别的对世效力。[5]

张民安教授在其《民法总论》第四章“民事法律关系的内容”第二节“民事权利的类型”中，以民事主体所享有的民事权利效力所及的范围为标准，将民事权利分为绝对权、相对权和复合权。他认为，民法区分绝对权、相对权和复合权的原因，是因为民事主体所享有的民事权利的对抗范围不同。绝对权是民事主体所享有的能够对第三人主张的民事权利，能够以其享有的权利对抗第三人，有权要求第三人尊重其权利。但是，绝对权有时仅仅能够对抗世界上某些不特定的第三人，例如民事主体所享有的肖像权仅能对抗那些故意基于商事目的使用其肖像的第三人；而名誉权仅能对抗那些基于实际蓄意的新闻媒体。相对权，是指民事主体所享有的既能够对特定相对人主张的权利。复合权，是指民事主体所享有的既能够对相对人主张也能够对相对人之外的第三人主张的民事权利。合同债权在例外情况下就属于复合权，因为合同债权人在例外情况下也能够对合同债务人之外的某些第三人主张其债权，当第三人故意引诱合同债务人违反合同义务，或者采取其他方式干预合同关系，导致合同债权人享有的债权无法实现，第三人应当就其实施的侵权行为对合同债权人承担侵权责任。[6]

杨立新教授在其《民法总则》D编“法律关系内容”第十章“民事权利与义务”中，以权利的义务主体是否特定为标准，将民事权利分为绝对权和相对权。绝对权并非意味着权利人的权利不受任何限制，而是指权利的行使无须得到他人的同意或他人积极行为的辅助。绝对权通常都具有公开性，须以特定方式予以公示。绝对权分为普通的绝对权和具有相对性的绝对权，前者是指权利主体为一人，没有其他人作为权利主体的绝对权；后者是指权利主体为二人以上，在两个以上的权利主体之间形成相对性权利义务关系的绝对权，例如共有权、身份权，此时，权利义务关系就形成了外部关系和内部关系，外部关系是权利人与义务人之间的绝对权的法律关系，内部关系是多数权利主体之间相对性的权利义务关系。相对权的义务人所承担的义务主要是积极行为的义务，特殊情况下也可能是不作为的义务。[7]

屈茂辉教授在其主编的《中国民法》第四张“民事法律关系”第二节“民事法律关系的构成要素”中，以民事权利的效力范围为标准，将民事权利分为绝对权和相对权。绝对权，是指无须通过义务人实施一定的行为即可实现，并可以对抗不特定人的权利，有两个特征：一是权利人无须通过义务人的行为，自己可以直接实现其权利；二是义务主体是不特定的，因此又称为对世权。相对权，是指必须通过义务人实施一定的行为才能实现，只能对抗特定的人的权利，有两个特征：一是权利人自己不能直接实现其权利，必须通过义务人的行为其权利才能实现；二是只能请求特定的人为一定行为，该权利只能对抗特定的人，因此又称对人权。此外，他还认为，传统民法理论认为债权人的债权遭受第三人侵害时，不能直接对抗侵害人，但是现代民法理论认为，当法律有明文规定的时候，债权人就可以直接请求第三人承担民事责任。[8]

魏振瀛教授在其主编的《民法》第三章“民事法律关系”第四节“民事权利、民事义务、民事责任”中，以民事权利的效力范围为标准，将民事权利分为绝对权和相对权。[9]其对绝对权和相对权的解释与屈茂辉教授在其《中国民法》中的解释几近相同。

陈信勇教授在其《民法》第三章“民事法律关系”第四节“民事权利、义务与责任”中，以民事权利的效力范围为标准，将民事权利分为绝对权和相对权，其对该种分类的具体论述同样与屈茂辉教授的解释相同。[10]

二、从《民法通则》和《民法总则》看权利分类

那么在我国《民法通则》和《民法总则》中，对民事权利的一般性规定是如何的呢？是否提及了绝对权和相对权的区分，或者对民事权利作出了怎样的分类？

我国《民法通则》第五章对民事权利进行了规定，分为以下四节：第一节，财产所有权和与财产所有权有关的财产权；第二节，债权；第三节，知识产权；第四节，人身权。可见，我国《民法通则》对民事权利的分类主要以权利的不同客体为标准，实际上财产所有权、债权、知识产权主要属于财产权的内容，而人身权则主要属于非财产权的内容。

我国《民法总则》第五章对民事权利进行了规定，虽不再像《民法通则》一样进行一节一节的区分，但是条文的内容和编排顺序非常清晰，第109-112条，规定了受法律保护的自然人的人身自由、人格尊严、具体人格权、个人信息、婚姻家庭相关的人身权利，法人的人格权等，第113条规定：“民事主体的财产权利受法律平等保护”，接下来的条文则从民事主体依法享有的物权、债权、知识产权及其客体、内容和类型进行了一般性的规定，其中物权包括所有权、用益物权和担保物权，之后是对自然人的继承权、民事主体的股权和投资性权利的规定。

从《民法通则》和《民法总则》对民事权利的条文安排来看，两者对权利的规定存在很大的不同，条文的繁简程度也有一定的差别。例如，《民法通则》“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”一节中使用了“财产所有权”的概念，其中的内容包括物权、公民的财产继承权等相关规定，而《民法总则》则将他们区分开来了，当然，这也是因为《民法通则》制定的时间距离现在已有30年，所使用的概念、法律术语等与现在也有一定的差别。但是，《民法通则》和《民法总则》在权利的分类体例上还是大同小异的，它们主要都将民事权利按照人身权、物权、债权、知识产权进行分类，特别是在《民法总则》中，这种体例更加清晰了，即物权、债权、知识产权和其他与财产相关的权利，都由第113条进行统领，很明显，《民法总则》将他们都归入财产权利，而第一百一十三条之前的权利则应当归于非财产权，即，《民法总则》仍然沿袭“财产权”和“非财产权”的分类方式。

可见，《民法通则》和《民法总则》关于民事权利的规定并不是按照绝对权和相对权来区分的，而是按照权利的客体来区分的。如果立法者有意采用绝对权和相对权的区分模式，那么就应当将有关债权的规定放置在后，即在《民法通则》中，应当在“财产所有权”一节后面紧接着规定知识产权、人身权等绝对权的内容，而在《民法总则》中，也应当先行规定人身权、物权、知识产权等绝对权的内容，然后再是债权作为相对权的规定。可见，我国法律并未采纳绝对权和相对权的区分模式。

三、绝对权和相对权区分的历史来源

古罗马时期开始，民法就形成了人法、物法、诉权三个部分，其中物法一方面包括不动产、动产，另一方面包括合同、故意侵权以及后来发展的过失侵权。盖尤斯的法学阶梯就分为三编，其中作出了“对人之诉”和“对物之诉”的区分，其后的查士丁尼法学阶梯采取了与盖尤斯同样的体例。有学者认为，至迟在康德的时代, 就已经认识到了绝对权与相对权之间的区别，而萨维尼就是从“对人之诉”与“对物之诉”出发建立了绝对权与相对权的区分。他认为“这两种诉之间的区别主要在于不特定的相对人或特定的相对人”, 对物之诉可以对抗一切第三人、一切占有人, 而对人之诉则不能，所以，一切权利都可以按照这一标准, 分为两大类:“对抗一切人”的权利与“对抗特定个体”的权利。[11]

另一方面，梅迪库斯则认为, 《德国民法典》第二编与第三编的分立, 就是建立于绝对权与相对权的区分之上的。[12]德国民法典第二编和第三编分别为债务关系法和物权法，在这个角度来说，绝对权和相对权的区分与物权和债权的区分是密不可分的。由上述也可知，早在古罗马时期，虽然没有物权和债权清晰概念的存在，但实际上已经出现了两者的区分，而这种区分的模式在历史中被沿袭，直至今日，这种区分方式无论在法律规定还是学者理论中都有重要的影响。

在大陆法系国家的民法典立法体例中，法国式的民法典没有总则，而是采取三编制的立法模式（具体在下文中阐述），而德国式的民法典则采取的是五编制的模式：总则、债务关系法、物权法、亲属法、继承法。而目前我国民法典采取的编制体例，包括已出台的《民法总则》，和目前透露出的可能包括的编章（主要包括物权编、合同编、侵权责任编、亲属编、继承编、涉外民事法律关系编），很多学者认为，我国民法典明显是采取了德国式民法典的编纂体例。如果上述认为德国民法典对物权编和合同编的区分是建立在绝对权和相对权区分基础上的观点成立，那么，可以得出的一个观点是，我国法律中虽然没有对绝对权和相对权的直接规定，但是，绝对权和相对权的区分在我国民法做出物权和债权的区分之时已经表明其深深根植于我国民法的理论体系中。

四、从法国民法视角看权利的分类

作为大陆法系民法典的典范，在法国民法典中，对民事权利是如何安排的？而在法国民法学者的学说中，又是否存在绝对权和相对权的区分？

（一）法国民法学者对主观权利的分类

在法国，民法学者倾向于根据主观权利是否具有财产价值的不同将其分为财产权与非财产权，其中对财产权继续做出分类，主要是物权、债权、知识产权、混合权，而这些权利的对抗范围不同，其中物权具有绝对性，某些民法学者认为，物权人对物享有的特权没有被公示的话，则物权人不得对第三人主张其对抗权，因此他们对第三人享有的对抗权也仅是相对的；知识产权具有绝对性；债权则属于相对权，但具有例外，因为债权人也有权要求债务人之外的第三人尊重其债权。根据民法学者的主流意见，法国民法中的非财产权分为三类：家庭权、基本自由以及人格权，其中，人格权属于绝对权。[13]

可见，法国学者首先将主观权利区分为财产权和非财产权，在此基础上，将财产权和非财产权进一步分类，并在二次分类的权利类型下讨论该权利具有绝对性或相对性。

我国民法学者大多数在将民事权利分为绝对权和相对权的基础上，进一步认为物权、人格权、知识产权属于绝对权，而债权属于相对权。该种思路与法国学者明显不同，而且存在的问题是：物权、人格权、知识产权、债权等的区分，并不是以权利的绝对性和相对性为标准的，他们首先是从权利的客体进行区分，也因为权利的客体不同，因此他们的性质、数量等也产生了差异。而当学者们将他们归入绝对权和相对权的时候，实际上只是对这种权利某一性质的阐述，绝对权和相对权并非他们的上位概念。但法国学者区分财产权和非财产权，在财产权中再区分物权、债权、知识产权等，此时他们是有共通性的，是有上下位概念关系的，他们都是具有财产价值的权利，只不过权利指向的具有财产价值的客体不同。

此外，做绝对权和相对权的区分时，实际上存在很多的例外，例如，物权对第三人对抗性在权利未经公示的时候存在相对性的例外，债权在第三人侵权的情况下也存在例外，可见，此种区分的标准更多地是帮助了解权利的性质。

（二）法国民法典的规定

1804年法国民法典除了序编“法律公布、效力和适用总则”之外共分三卷：第一卷“人”，第二卷“财产和财产所有权的不同限制方式”，主要对物权方面的具体理论和具体制度作出了规定，第三卷“财产与人们获得财产所有权的不同方式”，主要对继承、遗嘱、遗赠、契约、侵权以及准契约等作出了明确规定。目前，法国民法典除序编外，第一卷是“人”，规定了民事权利、国籍、住所、婚姻、亲子关系、亲权等；第二卷是“财产以及所有权的不同限制方式”，规定了财产的分类，所有权、用益物权、居住权、役权等；第三卷为人们“取得财产所有权的不同方式”，其中规定了继承、赠与和遗赠、契约债、非因约定而发生的债等；第四卷为担保；第五卷为“适用于马约特岛的条款”。[14]虽然目前的法国民法典的结构与1804年法国民法典有少许差别，但是，可以发现，时至今日，“财产所有权”仍然是法国民法典的编纂体例安排的重要因素，第二卷和第三卷存在大量与“财产所有权”相关的规定，而第一卷规定的内容主要是与人相关的权利，其中包括了人格权、家庭权等内容，即“非财产权”的相关内容。

五、笔者对绝对权和相对权区分方式的评价

虽然我国大部分学者都在教科书中阐述了绝对权和相对权作为一种民事权利的分类方式，但也有学者对绝对权和相对权的区分提出了批评。例如史尚宽先生就提出：（1）绝对权和相对权的区分并不能涵盖一切权利，如某些无相对人的形成权；（2）由于债权物权化、第三人侵害债权等理论的发展，债权也具有了绝对效力，从而无法再将两者进行区分；（3）有些权利兼具绝对权和相对权的性质，例如，亲属权中的夫妻关系。

实际上，对于史尚宽先生的批评，我国民法学者在研究绝对权和相对权时，已经意识到并承认绝对权和相对权的区分并非是绝对的，但他们并非从对这种区分提出批评的角度来论证的，而是通过以各种方式，承认并解释这种存在：

大部分民法学者通过列举的方式，承认这种例外的存在并加以解释，例如“债权的物权化”（主要是买卖不破租赁）、权利上的权利、第三人侵害债权。而对于第三人侵害债权的情况，有的学者仍然认为，债权是否为相对权与侵害债权是否成立侵权责任，为不同的问题，此种情况下关键在于债权的不可侵犯性，而这种不可侵犯性，仅仅是债权相对性的例外，并不能从根本上影响债权作为相对权的性质。这也是德国民法学界的通说：这些情形“只是些例外，绝对权和相对权之间差异的根本意义并不会因此而改变”。[15]

有些学者则提出了完善的权利分类方法，一种是认为在绝对权和相对权之外，认为有复合权的存在，即将同时具有相对权和绝对权性质的这种例外存在，归为“复合权”；另一种是认为，绝对权还应当进一步分为普通的绝对权和具有相对性的绝对权，以权利主体的数量为标准，而这种分类方法恰恰在一定程度上回应了史尚宽先生的第三点批评，即针对“亲属权中的夫妻关系”此类身份权，应当属于具有相对性的绝对权，有两个以上的权利主体，主体之间形成了对外的绝对法律关系和对内的相对法律关系。笔者认为，诸如配偶权这种权利，由于有两个权利主体的存在，确实不同于诸如典型的物权中一人对一物的情况，即存在配偶两人之间的权利义务关系，此时配偶权具有相对性，但同时又对抗配偶之外的任意第三人侵害夫妻关系。

此外，有的学者虽然承认绝对权和相对权的区分不是绝对的，但是却认为这两者的区分实际上是物权和债权的区分，否定前者就相当于抛弃后者，是不可取的。笔者认为，这种观点本质上来源于绝对权和相对权的区分是德国民法典中物权和债权的构建基础的观点，已如前述。而对于历史悠久的物权和债权的二元区分在目前的法律体系中是否合理，在此不作讨论，但由此观点可以反推的是，人格权、知识产权等权利已经成为民法体系中十分重要的权利，物权和债权的区分明显已经不能涵盖所有权利，那么建立在物权和债权区分基础上的绝对权和相对权的区分意义何在？

也有人提出，随着新权利的出现，这些权利很难归入绝对权或相对权中。笔者认为，这种学说的滞后性当然是存在的，但是，正如财产权和非财产权的划分中，有些财产权如知识产权，也存在着非财产权的内容，权利的分类更多地是帮助我们认识权利、构建体系，这种交叉的存在可能也是难以避免的，但可以通过法律的例外规定去使它周延，若因此而否定它也是不充分的。当然，必须承认，除此之外，还是存在某些权利是这种分类不能涵盖的。

虽然绝对权和相对权的区分存在许多不完善的地方，但是，笔者认为，我们没有必要否定绝对权和相对权的区分，作为在历史上已经存在了相当长的一段时间、并且已经深入人心的权利类型，对民法体系的构建也有一定的意义，对于我们理解民事权利的性质，例如法律赋予不同权利的不同保护、权利的效力范围、绝对权较之相对权可能具有的优先效力等，都有一定的帮助。

参考文献：

1.梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版。

2.李永军：《民法总论》，中国政法大学出版社2008年版。

3.王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2010年版。

4.陈华彬：《民法总论》，中国法制出版社2011年版。

5.王卫国主编：《民法》，中国政法大学出版社2011年版。

6.张民安、王荣珍主编：《民法总论》，中山大学出版社2013年版。

7.杨立新：《民法总则》，法律出版社2013年版。

8.屈茂辉主编：《中国民法》，法律出版社2014年版。

9.魏振瀛主编：《民法》（第六版），北京大学出版社2016年版。

10.陈信勇等编著：《民法》（第三版），浙江大学出版社2016年版。

11.金可可：《论绝对权与相对权——以德国民法学为中心》，载《山东社会科学》，2008年第11期。