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绝对权和相对权区分理论的研究报告（一） 邓晶晶
目次
一、绝对权与相对权的概念 二、19世纪绝对权与相对权分类在德国的产生与发展 三、20世纪期法国对绝对权和相对权分类的放弃 四、绝对权与相对权分类在台湾的争议以及中国大陆的继受 五、《民法总则》没有体现绝对权和相对权的分类 六、绝对权和相对权分类方式存废之争 七、绝对权和相对权分类的实质：一般法律关系理论的产物 八、绝对权和相对权的分类自身存在缺陷 九、绝对权和相对权的分类导致所有的权利沦为侵权债权 十、绝对权和相对权的分类不适应中国民法理论与实践的发展
一、绝对权与相对权的概念 （一）定义 绝对权和相对权是民事权利的一种分类方式。在理论界，关于绝对权和相对权的概念没有太大的争议。一般认为，按照民事权利的效力所及范围或者按照对抗义务人是否特定，可以将民事权利划分为绝对权（absolute Recht, Droit absolut）和相对权（relatives Recht, Droit relatit）。 绝对权，它赋予权利人可以对抗所有他人的一定法益，从而每一个他人就此负有义务，要允许权利人享有这种法益，还要不侵犯这种法益。换言之，绝对权具有对抗不特定人的效力，除权利人以外的任何人都是绝对权的不作为义务人。绝对权主要包括物权、人格权、亲属权、知识产权等。 相对权，是指只针对某个特定的人的权利，这个特定的人负有义务或受到某种特定的约束。换言之，相对权只具有对抗特定人的效力，相对权的义务人是特定的。典型的相对权是债权。[1] 关于绝对权的界定在历史上还存在两种方式：一种是18世纪的自然法学派曾经创制出绝对权和相对权的概念，但是其绝对权是指人所享有的自然权利，相对权则为非自然权利。第二种是19世纪末20世纪初民法学者从权利行使的角度，认为能够以绝对方式行使的权利为绝对权，权利行使受到相对限制的权利被称为相对权。[2]但是这两种界定方式与本文所研究的绝对权和相对权的概念不一致，因此笔者在此不对此种绝对权和相对权做研究。 （二）相似概念的区分 虽然绝对权和相对权的概念的争议不大，但是有部分与之相似的概念如果不分清楚可能会导致研究的方向不准确。 绝对权和相对权也被称为对世权和对人权。因为绝对权可以产生对世效力，除了绝对权人以外的世界上所有人都要尊重此种绝对权，即为对世权；而相对权针对的是特定的人，并非世界上一切的人，因而具有对人性，即为对人权。 然而，某些概念是不可以与绝对权和相对权相混淆的，他们之间可能有交叉、可能有联系但是绝对不能等同。 首先，物权和债权不等于绝对权和相对权。绝对权和相对权是比物权和债权更大的概念。物权和债权是两种特定的权利，而绝对权和相对权是对所有民事权利的一种分类的方式。物权属于绝对权，债权属于相对权，但是不能说两者是相等的。因此，研究绝对权和相对权的分类方式与物债两分法并非同一个问题。 其次，对物权和对人权不等于绝对权和相对权。在对物权和对人权之外，还存在“对行为权”，这是Puchta教授主张的权利的三分法。对物权是针对物本身的权利，其以物为对象发生权利、具有支配作用并具有对世效力，对物权可以说是广义的物权，但其必须是与物相关的。[3]对物权具有对世性，但是并不意味着对物权就是绝对权，因为除了与物相关的权利之外，人格权、人身权、亲属权等也是绝对权。对人权包括了权利主体对别人享有的权利及其对自身享有的权利，因而人格权是属于对人权的。[4]然而人格权在绝对权和相对权的分类当中是属于绝对权而非相对权，这也说明的对物权和对人权并非一一对应的关系。 最后，绝对权和相对权虽然等于对世权和对人权，但是其不等同于对世性和对人性。对人权和对世权是一种对权利的分类，其必须满足权利的分类涵盖全部、界限清晰的特征；但是对人性和对世性仅仅是一种特征描述，其只要构成一个特点即可，无须达到体系性的要求。 虽然说绝对权和相对权与物债两分、对人权和对物权两分不是同一个概念，但是不可否认的是，物权和债权是最典型的绝对权和相对权，绝对权和相对权的分类的产生与其有着重大的联系，某些学者甚至认为是物债的两分导致绝对权和相对权的分类方式的产生，笔者将在下文进行详细的阐释。 二、19世纪绝对权与相对权分类在德国的产生与发展 早在罗马法时期就有对人的诉讼（actiones in personam）和对物的诉讼（actiones in rem）两种不同的诉讼种类。对人之诉所设计的是同某个人的法律关系，该人侵犯了产生与该关系的权利，这种关系就是债的关系。对物之诉是借以维护物权或对物的权利的诉讼。[5] 在罗马法时期是没有权利的概念的，而仅仅有诉讼的概念，因而绝对权与相对权的分类方式也并非直接来源与罗马法。绝对权和相对权的分类的产生直接来源与19世纪德国潘德克吞学派和历史法学派对于罗马法的解读，来源于他们极力主张的法律关系理论。 （一）潘德克吞学派Puchta权利的三分法蕴含的绝对权和相对权的分类 潘德克吞学派Puchta教授是德国第一个主张一般法律关系理论的教授，他指出，法律的目的在于确定人与人之间的哪些关系能够成为法律关系，因此，法律关系当然是一个人与另一个人之间的关系，换言之，法律关系是人的关系，是人与人之间的关系。[6] Puchta教授提出了关于权利的三分法理论，根据权利客体的不同，所有的权利可以分为“对物权”、“对人权”以及“对行为权”，除此之外没有其他的权利。其中“对物权”就是所谓的物权，“对行为权”就是所谓的债权，而“对人权”则是作为的人格权。[7]而在区分这三种权利的差异的时候，他提出，物权人享有的物权除了能够对抗特定的行为人之外，还能够对抗不特定的第三人；权利主体享有的“对人权”既能够对抗特定的行为人，也能够对抗不特定的第三人；而债权则不同，当债权人的债权受到侵犯时，债权人虽然有权向法院起诉，但是，他们只能够起诉特定的人，这就是对其承担债务的债务人，不能够起诉债务人之外的不特定的第三人。[8] 由Puchta教授对三种权利差异的阐释可以看出，这三种权力按照权利是否可以对抗不特定的第三人，可以将“对物权”和“对人权”归为一类，将“对行为权”归为一类。前者就是所谓的绝对权，后者就是所谓的相对权。虽然Puchta教授没有直接提及绝对权和相对权的概念，但是从其三分法可以归纳出绝对权和相对权的分类，而且是该种分类的必然结果。 （二）历史法学派Savigny等对一般法律关系理论的阐述催生了绝对权和相对权的分类 19世纪，德国历史法学派代表人物Savigny通过历史的视角研究罗马法，他希望从罗马法中抽象出民法的一般原则和一般理论，并借此形成系统性的、体系化的和概括性的民法制度。[9]而建立该民法制度体系其借助的工具是“一般法律关系理论”，该理论在罗马法中已有提及，但并没有获得很高的地位。在Savigny著作中，“一般法律关系理论”被提升到了民法的核心地位，并通过该理论建立其整个民法的制度体系。在以法律关系构建民法体系的过程中也催生了绝对权和相对权的分类。 Savigny认为，生物人处于外在世界之中，对他而言，最为重要的要素是他与其他人的联系。所有具体法律关系就是通过法规则而界定的人（Person）与 人之间的联系（Beziehung）。但这种通过法规则而进行的界定在于向个人意志制定了一个领域，在这个领域之中，个人意志独立于所有其他人的意志而居于支配地位。[10] 我们的个人意志可支配的对象包括了本人，不自由的自然和他人。但是Savigny认为人不可能同自己发生联系，因而也排除了个人意志对本人支配所产生的原权（Urrecht）。因此，个人意志可以支配的就只剩下不自由的自然和他人。 由此，人的自由意志的支配可能建立三种联系：首先，人的意志对于不自由的自然做支配的有限的部分称为物（Sache），由此，第一种可能的权利就涉及物：物上的权利，其最纯碎和最完整的形态就是所有权。以也就是所谓的“物权”。他人作为对象的法律关系可能涉及到两种完全不同的联系。第一种联系是，我们对某个特定人行为的支配，而非像对物一样对整个人进行支配，该特定行为被认为从行为人的自由中分离出来，从属于我们的意志。这种对于他人特定行为的支配关系就被称为是债（Obligation），此为第二种类型的权利即债权。由此Savigny区分了物权和债权，这两种人的自由意志的支配基于特征上的相似性共同属于财产法的内容。第二种联系是与某种组织的整体的他人的联系，即处于人类有机整体的家庭成员的支配，家庭成员之间享有的此种权利就是家庭权。[11] 由此，Savigny抽象出了自然人享有的三种权利：物权、债权和家庭权。除了这种法律制度与人类本质为根据的分界外，还存在着其他从属性的法律制度特征为标准划分的法律制度。一种是与权利人（Berechtigten）相对的人的特性，其区分依据是我们的权利是针对所有的人，还是只针对特定的个人。从这个立场出发，法律制度似乎可以被这样安排：（1）针对所有的人：物法和继承法。（2）针对特定的个人：家庭关系和债。[12]然而，家庭关系从法律关系的角度看，此种关系是一个个人同所有其他人之间的关系，因为根据家庭关系的本质，它只存在于普遍承认这种请求中。所有的这种诉讼都是对物的，也就是它并非如同债所产生的诉讼那样绝对针对某一个特定的义务人。[13]因此，从形式上家庭关系是个人对另一个家庭成员的支配，但是从其法律效力来看，其又是对抗一切人的，因为家庭权人享有要求所有否认其家庭权存在的他人承认其家庭权存在的法请求，而非对不服从家庭权的支配对象去服从自己的法请求。换言之，真正针对所有人的包括物、继承和家庭，针对特定的个人的只有债。因而按照这种划分，权利也是可以被分为针对所有人的权利和针对特定的个人的权利，即所谓的绝对权和相对权。对于此种分类，Savigny认为是从属的，但是确实存在的。 Savigny也从解读罗马法的对人之诉和对物之诉中间接承认了绝对权和相对权的分类。他在解释物权和债权之间相互趋近甚至转化的地方时提及，对人之诉和对物之诉的存在可以作为物权和债权区分的可靠标志。在阐释家庭权与债权的关系时，又提及家庭权在程序上是对物之诉，而债是针对某一个特定义务人的对人之诉。罗马法的对人之诉和对物之诉诉讼类型的划分为Savigny在对权利进行区分时提供了依据，并由此解读出罗马法的对人之诉是对特定义务人的诉讼，主要有关债权的诉讼；对物之诉是针对不特定义务人的诉讼，主要是有关物权和家庭权的诉讼。由此也可以总结出，债权是有特定义务人的权利，即所谓的相对权；而物权和家庭权是针对不特定义务人的权利，即所谓的绝对权。 Savigny同样也没有明确提及绝对权和相对权的分类，但是其对权利进行区别时也会根据权利是针对特定还是不特定的义务人来进行阐释，因而是间接承认了权利的该种分类方式。Savigny在建立其一般性的民事法律制度体系的时候实际上已经不经意地将不同的权利归入绝对权和相对权的分类体系当中。 （三）绝对权和相对权的分类产生于德国学者人格权论战中 Savigny在其著作中明确反对人格权的存在，认为权利的主体不可能对其自身享有权利，因为他们无法与其自身之间建立法律关系。[14]19世纪末期，德国许多民法学者对Savigny的观点进行了反驳。虽然他们的理由不尽相同，但是他们几乎都提及了人格权具有绝对权的特征，绝对权由此在这场论战中产生。 19世纪末期，在对人格权作出讨论时，德国学者往往将人格权与其他权利类型的主观权利进行比较，一编决定人格权与其他类型的主观权利之间的差异。在比较人格权和物权时，这些学者普遍认为，人格权与物权一样均属于一种绝对权，因为人格权就像物权一样没有确定的义务主体。同时这些学者普遍认为，人格权区分于债权，因为债权属于相对权，而人格权属于绝对权。[15] Neuner针对Savigny 的反对意见反驳到，权利主体能够与其自身之间建立法律关系，因为一旦权利主体对其自身享有人格权，则别人应当对权利主体承担不作为义务。即一旦权利主体享有人格权，他们就与别人之间建立起法律关系，在该种法律关系当中，权利主体享有要求别人尊重其人格权的权利，而别人则承担约束自己的行为，不侵犯权利主体的人格权的义务。[16]Neuner实际上就是将人格权界定为一种绝对权，它足以对抗一切人，任何人都不可以侵犯。 Jhering直接指出了人格权是一种绝对权，是一种不需要法律关系就能享有的权利。他认为，所谓法律关系，是指权利主体与别人之间的一种关系。虽然权利的享有往往意味着权利主体与别人之间的法律关系的存在，但是并非权利主体享有的所有权利均意味着他们与别人之间的法律关系的存在。事实上，在某些情况下，即便权利主体享有权利，他们与别人之间也不会建立法律关系，因为权利主体享有的权利是绝对的，它们是不以法律关系作为存在前提的权利，人格权就是如此。“人格权是一种没有关联的权利，人格权是一种绝对权，人格权是一种没有法律关系存在的权利。”[17] Jhering强调的也是绝对权的特殊性，即其权利的存在是对抗一切人的，在没有发生侵权关系时他们与别人之间没有建立法律关系，但是这种权利是存在并且是普遍的。 由此可见，在19世纪末期，绝对权和相对权的分类方式成为了学者们主张人格权独立的一项工具，救助这个工具可以明确地划分人格权与物权、债权的联系和区别。既然人格权与物权一样也是一种绝对权，没有确定的义务主体，而物权可以独立存在，那么人格权也应当被承认为一种独立存在的绝对权类型。 （四）德国民法典对绝对权和相对权分类的采用 德国民法典从体系结构上就体现了其对绝对权和相对权分类的承认。1896年《德国民法典》采用不同与法国民法典的编纂体例，采用全新的五编制，在第一编设立总则，第二编为债的关系法，第三编为物权法，第四编为家庭法，第五编为继承法。[18]德国民法典也被称为“教授民法典”，该编纂体例以Savigny建立的体系为蓝本，并以一般法律关系理论为核心，构建出一套全新的德式民法典。因此，德国民法典也必然以绝对权和相对权的分类作为其重要的民事权利的划分方式。 德国民法典从内容上也注重对于绝对权和相对权的划分，注重区别权利的效力范围时对抗特定的人还是不特定的人。德国学者梅迪库斯认为，决定德国民法典第二编和第三编内容分配的关键因素不是生活事实的相似性，而是基于权利可以分为相对权和绝对权，这里的原则即是法律后果层面上相似性。他举了一个例子予以说明，例如，法典对先买权的规定处在两个不同的地方：第504条至514条将先买权作为债务关系予以规定，第1094条至1104条则将先买权作为具有对抗第三人效力的土地负担予以规定。第二编调整的债务关系存在两个人即债权人和债务人之间，具有相对性。而第三编规范的对象是物，物的归属时绝对的，即任何人都必须尊重这种归属。[19] 德国学者在分析绝对权和相对权的分类时认为，所有的绝对权都可以根据《德国民法典》第823条均受到保护；而相对权则仅在两个或多个特定人之间有效。[20]《德国民法典》第823条第一款规定：因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿责任。卡尔拉伦茨解读这里的“其他权利”指的是所有的绝对权，而且原则上只是指这些权利。[21]而债务人违反债权的情况，在债权法的总则中有规定（第276条及以下、第325条及以下）。换言之，德国学者认为《德国民法典》的过错侵权制度不为相对权的债权提供保护，过错侵权制度仅仅保护绝对权。 （五）现代德国民法教科书将绝对权和相对权的分类作为最重要的民事权利划分方式 至今，绝对权和相对权仍然是德国民法教科书中最重要的对民事权利的划分方式。 在卡尔拉伦茨的《德国民法通论》中，其在第十三章专章介绍权利，除了在第二节介绍了十一种权利的分类之外，他还专门设立单独的一节介绍绝对权和相对权的分类。由此可知，拉伦茨将绝对权和相对权视为最重要的民事权利的分类方式。他指出，绝对权和相对权区别的意义主要在于对权利的保护。虽然有“债权的物权化”的现象，但和物法上的权利相比，这里权利人没有一个可以对抗任何人的有效的返还请求权。另外，还有一些权利，即一方面它们只是“相对”的，但另一方面，它们又是“绝对”的（对抗所有人），这里，人们把他们称为“混合体”。[22] 梅迪库斯在《德国民法总论》中，在对权利的种类做阐释时，第一个提及的权利种类就是绝对权和相对权。在这两类典范性的权利之间，还存在着一些混合形式。相对权也可以被赋予个别的对世效力。[23]之所以那么重视绝对权和相对权的分类，是因为他认为整个德国民法典从体系到内容都体现着对于民事权利的绝对权和相对权的划分，已如前述。 三、20世纪期法国对绝对权和相对权分类的放弃 20世纪初期，尤其是从20世纪20年代末开始，法国民法学者开始放弃法律关系一般理论，他们不再将一般法律关系看作是民法的核心，而是将主观权利看作是民法的核心。他们在放弃法律关系一般理论而采用主观权利理论为民法的核心的过程中，也逐步放弃了对绝对权和相对权这种民事权利的分类方式，而着重于以权利的财产性或非财产性以及权利客体作为民事权利的分类标准。本部分笔者主要参考了张民安教授的《法国民法总论》，来考察民事权利的分类方式在法国的发展变化。 （一）20世纪中期以前法国民法学者对绝对权和相对权分类的坚守 在20世纪50年代之前，法国民法学者普遍接受了民法总论和民法分类的两分法，并且认为客观法律（le droit objectif）和主观权利（le droit subjectif）是民法总论的核心的两个内容。但是仍然有少数学者认为，主观权利不是独立存在的，而是客观法律的组成部分。 在这一时期，法国民法学者对于权利的分类仍然坚守着绝对权和相对权的分类方式。1929年Capitant在其《民法总论》中对主观权利进行分类时，第一个提及的也是相对权和绝对权。1930年Colin和Capitant在其《法国民法基础教程》中对主观权利进行分类时，还是把绝对权和相对权的分类放在了第一位。1938年Josserand在《法国民法教程》中对主观权利做出说明时，对于主观权利的分类，其将财产权和非财产权的分类放在第一位；将绝对权和相对权的分类放在第二位。[24] （二）当代法国民法学者对绝对权和相对权分类的放弃 在当代法国，民法学者已经构建出成熟的客观法律和主观权利为核心的民法总论的体系，他们在其著作中对主观权利进行分类时，已经普遍剔除了绝对权和相对权的分类方式，而主要采用财产权和非财产权以及以权利客体为标准的分类方式。 部分学者以权利是否可以以金钱衡量为标准对主观权利进行分类，而没有采用绝对权和相对权的分类方式。1993年Baymond在其《民法》中，在对主观权利类型做出说明时，只提到了财产权和非财产权的分类方式而没有提及绝对权和相对权的分类方式。2000年Bihr在其《民法概论》中，认为主观权利包括财产权和非财产权两大类，而没有采用绝对权和相对权的分类。2010年Muller在其《民法》中，认为主观权利分为财产权和非财产权，而没有采用绝对权和相对权的方式对主观权利进行划分。 部分学者以权利客体为标准对主观权利进行分类，而没有采用绝对权和相对权的分类。2004年Carbnnier在其《民法》中，认为主观权利分为物权、债权和人格权三类，而没有提及绝对权和相对权的分类。 部分学者同时坚持以权利性质为标准和以权利客体为标准等多元分类方式，但是却没有提及绝对权和相对权的分类方式。2010年Buffelant-Lanore和Larribau-Terneyre在其《民法》中，既以主观权利性质的不同将权利分为财产权和非财产权，又以主观权利客体的不同将主观权利分为人格权、物权、债权和知识产权等。2011年Voirin和Goubeaux在其《民法》中也坚持前者的双重分类方式。Henri Mazeaud和Leon Mazeaud等人在对主观权利进行说明时，对主观权利的分类做出了不同的分类方式，分别是按照主观权利的性质不同、按照主观权利的客体是有体物还是无体物、主观权利的客体是动产还是不动产进行fenlei，但是依旧没有提及绝对权和相对权的分类方式。[25] （三）法国对绝对权和相对权分类方式放弃的原因 法国在20世纪选择放弃绝对权和相对权的分类方式，与其改采主观权利理论息息相关。19世纪末20世纪初，法国民法教授在其教科书当中都采用了一般法律关系理论，因而也跟着采取一般法律关系理论所派生的绝对权和相对权的分类。然而在20世纪，法国民法教授开始改采客观法律和主观权利理论，绝对权和相对权的分类也就渐渐被人所抛弃。至于一般法律关系理论和绝对权相对权分类之间是何种联系，笔者将在后文详细分析。 可能会遭受质疑的是，为什么在20世纪50年代的时候，很多法国学者也已经采用了主观权利理论，但是其还是保留了绝对权和相对权的分类方式呢？这是因为当时的学者并未认识到绝对权和相对权是一般法律关系理论的衍生物，但是在理论继续发展的过程中，学者就发现了这种关系，并且发现了这种分类方式与主观权利理论有不兼容之处，且该理论有着重大的弊端，因而在后来的发展中就逐渐抛弃这种分类方式。 四、绝对权与相对权分类在台湾的争议以及中国大陆的继受 （一）20世纪中后期绝对权和相对权分类在台湾的争议 19世纪的德国已经视绝对权和相对权的分类为其最重要的民事权利的分类方式，并在德国民法典的体系和内容上有所体现。20世纪的台湾民法教授也受到了德国民法的影响，在他们的民法著作中对于绝对权和相对权的分类也有所提及，但是20世纪的台湾教授他们对于这种分类方式的态度开始提起了很多反对意见。有的民法教授认为绝对权和相对权的分类没有问题，有的学者认为绝对权和相对权的分类不尽合理，不应采纳。 反对绝对权和相对权台湾学者主包括史尚宽、洪逊欣和王伯琦。1947年，史尚宽先生也在其《民法原论总则》当中提出了对绝对权和相对权的分类方式的质疑。他认为，基于以下理由，这种分类方式“不甚澈底”，并且提出了四点理由。[26]1958年，洪逊欣先生在其《中国民法总则》中也认为绝对权和相对权的分类标准有问题，因为他认为债权也有不可侵性。[27]1968年王伯琦教授在其《民法总则》中也质疑绝对权和相对权分类的合理性，认为“殊未见共是”，因为所有的权利都不得任何人侵犯的。[28]郑玉波在其《民法总则》中阐释了这种分类方式在台湾受到的争议：惟进来学说上对于绝对权与相对权之区别，渐加否认，该权利既为法律所保护，则无不可以对抗第三人者，因而纵系债权，倘被第三人侵害时，亦可请求出去其侵害，易言之，债权人亦得请求一般人不为侵害其债权之行为也。[29] 在这场绝对权和相对权分类方式是否合理的论战中，还有部分台湾学者是支持这种分类方式的，包括梅仲协、刘清波和王泽鉴。台湾学者梅仲协在其《民法要义》中认为，支配权可以依照支配之人（即义务人）之范围的或大或小，可分为绝对权和相对权。他认为两者之间有明显的差别，他们所能支配的义务人的范围是不同的。[30]1967年刘清波在《民法概论》中回应了反对派的观点，他指出：学者有谓相对权，亦具有不可侵性，认为区别难以成立者。殊不知在不同主题之绝对权与相对权同时并存时，前者具有排斥后者之效力。故有区别之必要。[31]1982年台湾著名学者王泽鉴先生在其《民法总则》中将绝对权和相对权作为其首要的民事权利的分类方法，其首先将民事权利分为绝对权和相对权，再在绝对权中区分财产权和非财产权，这就说明王泽鉴先生认为绝对权和相对权的分类是比财产权和非财产权更大更重要的分类。他在书中也承认了该种分类方式并非毫无争议。[32] 20世纪绝对权和相对权的分类在台湾的争议说明了绝对权和相对权的分类方式在其发展的历程中基于各种各样的理由受到了质疑。在德国民法典颁布后的半个世纪左右，德式民法典的体系基本确立，而台湾民法也采纳了德式民法典的编纂体例，即将民法典分为总则、债之关系、物权、亲属及继承五编。因此，民法教授们不再专注于讨论如何构建民法典的编纂体例，而是更加转向了民法内部的具体制度是否合理。既然绝对权和相对权是德国学者在构建民法典体例时产生的，是作为权利体系构建的工具之一，那么在民法典的编纂体例构建成功后，这种权利体系构建的工具也就完成了其历史使命。因而，当台湾民法教授不再将之作为民法典体例构建的工具，而是单纯考察这种权利分类的方式时，就会发现该种权利分类方式漏洞百出。 （二）20世纪末至21世纪绝对权与相对权分类在中国大陆的继受 新中国建立后，中国对绝对权和相对权的区分理论的继受实际上经历了三个阶段；第一个阶段是中国学者受前苏联民法教科书的影响，将权利分为绝对权和相对权；第二个阶段是中国学者受台湾教科书的影响；第三个阶段是21世纪中国学者受德国民法教科书的影响。经过三个阶段不同国家和地区的继受，绝对权和相对权的分类方式几乎是每本民法教科书都会提及的民事权利的分类方式，成为了民法教科书的通说。 在新中国刚建立的时期，民法的体系几乎没有建立，国内的民法教科书也少之又少，而在这些教科书当中也未见对民事权利分类的说明。[33] 新中国建立后，绝对权和相对权在中文书中首见于前苏联民法教科书的译本，在1956年出版的坚金、布拉图斯的《苏维埃民法》中，他们在民事权利的分类一节中将绝对权和相对权的分类放在第一位。他们认为，绝对权和相对权区别要看义务人的范围（不定数的人或一定数的人）、义务的内容（不得实施行为，或是——一般地实施行为），和什么人可能侵犯权利（绝对权利可能被权利承当者形式自己权能时所接触的一切第三人所侵犯，而相对权通常只能被一定义务人所侵犯而定）。他们肯定了这种名称的争议性以及绝对权和相对权的可变性[34]而值得注意的是，前苏联的民法教科书极力推崇法律关系的一般理论，他们将绝对权和相对权作为民事权利第一位的分类与此不无关系。 受到前苏联民法的影响，20世纪80年代尤其是《民法通则》颁布前后，很多民法教授出版了民法教科书，并在其中对民事权利进行分类，其中绝对权和相对权的分类方式为其中一种方式。1986年郭明瑞教授在《民法基本知识》中提到了绝对权和相对权的分类，他认为绝对权是指与不特定义务人的义务相对应的权利，相对权是仅仅与特定人的义务相对立的权利，他们的区别在于义务主体的范围不同。1987年4月，佟柔教授在其《中华人民共和国民法通则简论》中，专门设一个标题写民事权利的分类，其中一种分类方式便是根据权利是否需要借助他人的积极行为方能实现而分为绝对权和相对权。1988年王利明和郭明瑞教授的《民法新论》中，按照对抗权利人的义务人的范围，将民事权利分为了绝对权和相对权。他们认为，对于绝对权与相对权的区分，不能作绝对化的理解。从义务主体范围上说，绝对权受到侵犯时，也会出现特定的义务主体；即使是相对权，任何第三人也都不得侵犯。但是无论从权利静态还是从权利动态上看，绝对权与相对权还是有区别的。[35] 21世纪以来的教科书，基本每一本在对民事权利的类型进行阐述时，都将绝对权和相对权的分类作为一种类型。而他们在阐释这种分类方式时，要么不援引文献，要么援引台湾的民法教科书，要么援引德国民法教科书的译著。 部分教授直接援引德国民法教科书的译作作为绝对权和相对权分类的合理性的依据。龙卫球教授在其《民法总论》中，以权利效力范围为区分标准，民事权利可以分为绝对权和相对权。而对于绝对权和相对权的概念正是援引德国梅迪库斯的民法教科书译作。他承认绝对权和相对权之间存在一些混合形式。但他反驳那些主张债权也具有排除一切侵害的效力的学者忽略了绝对权和相对权仍然存在效力上的根本对立。[36]江平教授在其《民法学》中对于民事权利的分类第一个提及的是绝对权和相对权，其援引的文献是德国施瓦布和梅迪斯库的民法教科书译作。他认为对绝对权的侵犯在民法体系上才作为侵权处理，对相对权的侵犯不作侵权行为处理。而相对权只有在例外的情况下才具有绝对权的特点，表现在债权的不可侵性和买卖不破租赁。绝对权和相对权区分的意义在于从学理上掌握权力的性质和适用的规则。[37] 在今年的《民法总则》出台后，民法教授们仍然坚持之前对民事权利的分类方式，将绝对权和相对权的分类作为权利分类的一种方式。梁慧星教授在最新的《民法总论》中以效力所及的范围为标准，民事权利可以分为绝对权和相对权。其对绝对权和相对权的定义参考的是台湾王伯琦教授在其《民法总则》当中的概念。他还进一步论证了债权是否为相对权与侵害债权是否成立侵权责任为不同的问题。[38]王利明教授在其最新的《民法总则》中，根据义务主体是否特定以及权利的特点，权利可以分为绝对权和相对权。两者在义务人的范围、权利义务是否对应、权利是否具有排他性、是否具有公开性、遭受侵害的补救等几个方面有区别。王利明教授在阐释绝对权和相对权分类的时候，援引的是台湾学者史尚宽先生《民法总论和》郑玉波先生的《民法总则》。由此可见，台湾民法对于我国的影响也很深远。[39] （三）对中国大陆民法学者对权利分类的评析 对比中国大陆学者和德国、法国学者对待主观权利你分类的态度可以发现，德国、法国学者对于主观权利分类是谨慎选择的，具有实质含义的，与其民法体系息息相关的。而中国大陆学者对主观权利的分类却是任意叠加的，不具有实质含义而仅仅是对所有主观权利分类方法罗列的。 德国、法国学者在其民法总论中对主观权利的分类并不是简单的罗列，其权利的分类是通过充分考虑，与其整个民法理论体系相契合的分类。德国学者之所以将绝对权和相对权的分类，是因为他们坚持以一般法律关系理论为核心构建民法体系，人要与各种各样的人按照自己的意愿来建立法律关系，自然会产生针对特定人和不特定人的权利分类方式。而法国学者之所以将财产权和非财产权作为其最重要的分类方式，是因为他们坚持以客观法律和主观权利为核心建立民法体系，其不需要关注权利对应的义务，而相反义务应当是权利的保障，所以更加关注的是权利本身的性质。 对比我国的民法教科书，当中有数种甚至上十种民事权利的分类，他们将所有国家、学者关于民事权利的分类都进行罗列，仅仅作为介绍民事权利有哪些分类方式而写在教科书中。他们既介绍德国的权利的分类方式，也介绍法国的权利的分类方式。这些民事权利的分类方式都与他们想要构建的民法体系无关，并不具有实质意义。 五、《民法总则》没有体现绝对权和相对权的分类 （一）《民法总则》采用的是财产权和非财产权的分类 2017年3月15日，全国人大常委会颁布了《中华人民共和国民法总则》（以下简称为《民法总则》），其把民事权利作为独立的第五章规定，其中第109条-132条是关于民事权利的规定，共计24条。从《民法总则》对权利的规定顺序可以看出，全国人大常委会采纳的是非财产权和财产权的民事权利的分类方式，而没有采纳绝对权和相对权的分类方式。 首先第109条-111条是关于人格权的规定；第112条是关于身份权的规定。因此，第109条至112条的人格权和身份权的规定共同构成了非财产权。 第113条明确规定：民事主体的财产权利受法律平等保护。这说明，从第113条开始往后的条款是关于财产权的规定，这就直观地表明立法者在此是采用财产权和非财产权的分类方式。紧接着，第114-117条规定物权，第118-122条规定债权，第123条规定知识产权，第124条规定继承权，第125条规定股权和其他投资性权利，这些权利都是属于财产性权利。而在这些权利当中，按照绝对权和相对权的分类，物权、知识产权、继承权等属于绝对权，债权属于相对权，而债权却是包围在这些绝对权当中的，这也说明了全国人大在立法时根本就没有考虑这些权利的效力范围到底是对抗特定人还是不特定人的。 全国人大还承认了所有权利的不可侵性。《民法总则》第3条规定：民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。债权作为财产权利的一种，其也受到法律的保护，任何组织或个人都不得侵犯。在这样的法律表述之下，我们很难再抽象出权利是对抗特定人还是不特定的人，因为按照这一条规定，所有的权利都是任何人不可以侵犯的，因而也是对抗一切人的。 （二）《民法总则》体现我国以主观权利为核心的民法体系 我国的《民法总则》到底是采取一般法律关系理论还是主观权利理论呢？笔者认为立法者采取的实际上是主观权利理论。[40] 早在制定《民法通则》时，全国人大就已经意识到民事权利的重要性，在1986年4月2日在第六届全国人民代表大会第四次会议上关于《中华人民共和国民法通则（草案）》的说明中提到：“民事关系的核心是民事权利和义务。民法通则应当规定民事活动的基本原则、民事权利主体、民事权利和义务的内容、民事权利的取得和行使，以及民事权利的保护、民事责任等”。[41]而全国人大这种以民事权利为核心的思想也一直延续到《民法总则》。 首先，《民法总则》第3条规定了对民事权利的尊重，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。其次，《民法总则》将民事权利独立成章，并在民事权利一章当中规定了各种各样的民事权利，既包括财产权，也包括了非财产权。最后，《民法总则》的民事责任一章为民事权利提供了保障，民事责任制度为民事权利提供了救济。 六、绝对权和相对权分类方式存废之争 关于绝对权和相对权分类方式的争议在20世纪中期就产生，20中后期许多学者选择放弃这种分类方式，台湾学者对此也有很大的争议。有的人认为绝对权和相对权的分类仍有意义，有的人则认为绝对权和相对权的分类有失妥当。 （一）反对绝对权和相对权分类方式的观点 1.不能涵盖所有的权利 史尚宽认为，绝对权相对权之分类，非两分权之法。有全两不属者，例如撤销权。所谓形成权之多数，皆无相对之义务人。[42] 2.绝对权和相对权的边界模糊 部分权利既具有绝对权的性质，又具有相对权的性质，这就说明该了绝对权和相对权的边界模糊，并非按照该标准就能将民事权利自然地分进这种两种类型中。史尚宽先生指出，物权和亲属权也可能具有相对权的性质：物权得对抗一般人，然于制限物权，其目的物之所有人，得为其所对抗，不免带有相对权的色彩。亲属权有谓之为绝对权这，有谓之为相对权者，要可谓其兼有两者之性质。例如夫妇关系。[43] 3.绝对权和相对权都具有不可侵犯性 相对权和绝对权一样都具有不可侵性是反对绝对权和相对权存在的学者最主要的观点。他们认为绝对权不容得所有的一般人侵犯，相对权实际也是不允许所有的一般人侵犯的。 史尚宽论述到：一般以债权为不得对抗一般之人，第三者不得侵害之。在种类债权固如此，然于雇佣契约，若第三者使债权人负同样之债务，或以交付特定物为债务之标的，为第三者所毁灭之时，则为给付不能，不得不谓之为侵权行为。故相对权亦有时有绝对权之效力。 洪逊欣认为，若论权利之不可侵性，则债权亦有之。是以债权亦得对抗一般不特定人，不许任何人加以侵害，如债务人以外之第三人，对债权有所侵害者，当即构成侵权行为，应负损害赔偿责任。准此以解，吾人不得以一般不特定人（第三人）之不可侵义务为标准，而分私权为绝对权和相对权。[44] 王伯琦也是这样认为的：盖以任何权利既受法律只保护，当不容他人侵犯，物权为然，债权又何独不然。故债权亦得为侵权行为之标的，应无疑问。如唆使他人破坏契约，是为侵害债权。实则所谓不侵害他人之权利，系对各个人一般自由之限制而已。吾人之自由，不能不由一限制，此种限制，在法律上之拘束，即为不侵害他人权利之义务。他人之物权固不可侵犯，其他任何权利，亦莫不皆然。故从此中意义作绝对权与相对权之分，未见其当也。[45] （二）肯定绝对权和相对权分类的观点 1.增加“混合体”保持分类体系的完整 当绝对权和相对权的分类无法解释某些权利既具有相对权的特点，又具有绝对权的特点时，学者又提出了“混合体”的概念，由此保持这种分类标准能够涵盖所有的主观权利。[46] 2.进一步探究绝对权和相对权的区别 部分学者强调，绝对权和相对权除了在是否对抗特定义务人方面有区别之外，还有其他的区别可以使这种分类方式具有意义，进一步划分绝对权和相对权的边界。例如，王利明教授除了从义务人的氛围看绝对权和相对权的区别之外，还从权利义务是否对应、权利是否具有排他性、权利是否具有公开性、权利遭受侵害的补救方式来对绝对权和相对权的边界进行划定。[47] 3.主张“债权的物权化”等现象只可以作为相对权的例外 对于“债权的物权化”和“物权的债权化”的边界模糊的现象，部分学者回应这只是相对权具有绝对性的例外。例如，江平教授认为债权的不可侵性和买卖不破租赁只是相对权例外地具有绝对权的特点。[48]而这也是德国学者梅迪库斯的观点。 4.区分债权是否为相对权和侵害债权是否成立侵权责任为两个不同的问题 针对反对说中不断主张的债权具有不可侵性的观点，梁慧星教授提出了债权是否为相对权与侵害债权是否成立侵权行为是不同的问题。债权性质上属于相对权，其主要理由是债权不具有对世性、对于给付标的物或债务人并无支配力，债权不具有公开性等。而第三人侵害债权是否成立侵权责任，关键不在于债权之是否具有对世性或属于绝对权，而在于民事权利之不可侵性。因第三人行为致债务人不能履行对债权人的给付义务时，应当由债务人对债权人承担违约责任，债权人不能依侵权法径直向该第三人请求赔偿损害。但第三人的行为系出于故意以违背善良风俗的方法加损害于债权人时，当依侵权法对债权人承担赔偿责任。[49] （三）对学者观点的评价 支持绝对权和相对权分类观点的学者对反对说观点的回应几乎是一一对应的，为了解决该分类不能涵盖所有权利的问题他们提出了“混合体”，但是如果所有的分类方式都能加一个混合体来弥补其缺陷的话，那么似乎任何的民事权利的分类都可以说得过去了，因而这样的补救措施反而更加显现出肯定说自身对于这种权利分类的不自信。主张相对权具有绝对权特点是其例外情况的学者以有此种补救分类本身缺陷的嫌疑。 为了化解绝对权和相对权边界模糊的问题，肯定说的学者又进一步阐释了两者之间的众多差异，而不仅仅是权利对抗范围的区别。而此种反驳观点又使的肯定说的学者自己陷入了多重标准分类的窘境，因为以多重标准对权利进行分类相当于没有分类，不能自圆其说。 最后关于债的不可侵性，梁慧星教授完全否认了其与债权是相对权之间的联系。但是德国民法学者在阐释绝对权和相对权时，认为侵犯绝对权才能作为侵权行为处理，而侵犯相对权不能作为侵权行为处理，这样民事权利是绝对权还是相对权就直接相关了。并且，按照绝对权和相对权最根本的分类标准来讲，绝对权就是具有可以对抗一切人的效力，其义务人是除了权利人之外的不特定的人；相对权只能对抗特定的人，其义务主体是特定的。如果债权是相对权的话，那么债权是只可能对抗特定的债务人，那么当其可以对抗债务人以外的第三人之时，不就是与相对权的根本特征相违背的吗？而这种对抗债务人以外的第三人就是在侵权当中体现的：任何第三人都不可以侵害债权，这与绝对权不允许任何第三人侵害是一致的，它也表现为第三人的消极不作为；一旦第三人积极作为侵犯了这些权利，就要承担责任。因此要说债权是相对权和侵犯其是否构成侵权行为完全无关也是站不住脚的。 而反对派的学者们的意见都仅仅是从该分类本身的漏洞进行批判，而没有真正了解绝对权和相对权的历史发展，因而也难以深入绝对权和相对权的本质来探讨其是否合理，因而其理由不够充分。 七、绝对权和相对权分类的实质：一般法律关系理论的产物 从上述我们对绝对权和相对权的发展历程可以看出，绝对权和相对权的产生与发展同一般法律关系理论的产生与发展息息相关。19世纪，当一般法律关系理论被德国的学者Puchta和Savigny提出作为民法的核心时，绝对权和相对权的分类也应运而生；绝对权与相对权的分类同时也被作为证明人格权独立存在的工具。而在20世纪，当法国抛弃一般法律关系理论，而将客观法律和主观权利作为其民法的核心时，他们也渐渐抛弃了绝对权和相对权的分类方式。 （一）绝对权和相对权的分类随一般法律关系理论的产生而产生 以Savigny为代表的德国历史法学派认为，所有的社会关系都是人与人之间的关系，受法律规范调整的就是法律关系。每个人可以按照自己的意志对不自由的自然以及他人进行支配，而这种支配会形成法律关系，法律关系就是权利人与义务人之间的关系。换言之，即便是物权也不是单纯的人与物的关系，而最后都会转化为人与人的关系，每一个权利人必定有自己相对应的义务人。那么，在物权这种关系中，权利人即为物权人，而相对于的义务人便只能是除了物权人以外的一切人，因为所有的人都不能侵犯其物权。换言之，物权人实际上是与他以外的所有世人建立起了法律关系。同样的道理，债权便是债权人和债务人之间的法律关系，但是与物权不同的是，债权的义务人是确定的债务人，债权人只与债务人建立法律关系，而不与其他人建立法律关系。这就区分出了债权和物权的不同，也可以确定其为相互独立的两个权利。家庭权是权利人支配家庭成员所建立的法律关系，但是家庭权的义务人并非家庭成员，而是所有的世人，因为家庭成员对于权利人的服从是属于道德规范的范畴，而法律规范的是防止家庭作为一个整体被侵犯，因而要求的是所有的世人对家庭中支配的尊重。由此也区别了债权和家庭权。 绝对权和相对权在人格权的论战中正式产生，Savigny在构建起整个民法的体系时，也多次通过区分权利的相对人是特定的还是不特定的来对债权与物权、债权与家庭权进行各个权利独立性的论证。当人格权被Savigny质疑一个人如何与自己建立法律关系时，学者是借助了绝对权和相对权的分类方式，说明其与物权一样都是与所有的世人建立起来的法律关系，从而证明了其也可以像物权一般独立。 因此，只要采纳了一般法律关系理论，所有的权利都会被看作是权利主体和义务主体之间的法律关系。权利主体是确定的，每一个权利在一般法律关系理论下必定有一个义务相对应，因而自然而然就会产生义务主体是特定的还是不特定的划分。总而言之，绝对权和相对权的分类方式必定是在以一般法律关系理论为核心的前提之下产生的。 （二）绝对权和相对权的分类随一般法律关系理论的放弃而消失 20世纪，法国对一般法律关系理论放弃之后，绝对权与相对权的分类方式也随之被放弃。原因就在于，绝对权和相对权的分类方式与一般法律关系理论是相伴相随的，既然放弃了一般法律关系理论，那么绝对权和相对权的分类也就没有必要存在了。原因在于，一般法律关系理论着重强调所有的权利都要转化成人与人之间的联系，因而必定要找出权利主体和义务主体，权利与义务一一对应。而法国在改采主观权利理论之后，强调的便是主观权利的主体、主观权利的客体以及主观权利的内容，因而无须再必须强调要找到一个义务主体与权利主体相对应，只要找到权利的客体即可。因此，区分义务主体是特定还是不特定的就丧失其分类的意义，主观权利理论并不关注义务主体是谁。因此，在一般法律关系退出法国历史舞台之日，也是绝对权和相对权的分类退出法国历史舞台之时。 由以上的分析可知，绝对权和相对权的分类不仅仅是单纯的一种权利的划分方式，其是一般法律关系理论必然催生的成果，其随着一般法律关系理论产生而产生，随着一般法律关系理论的放弃而消亡。权利的划分有其深层的理论基础，离开了理论基础谈权利划分的合理性是不可靠的。 八、绝对权和相对权的分类自身存在缺陷 谢怀栻先生认为，建立民事权利体系的实益所在，是使不同的权利在这个体系里各得其所，各种权利的特点都能显示出来。[50]因此，对主观权利进行分类实际上是要构建起一个民事权利的体系，他既要能安置好所有的权利，涵盖所有的权利；又要将所有权利的特点显示出来，而并非模糊不清。然而，绝对权和相对权的分类方式并没有满足以上这些构建权利体系的要求。 （一）存在不属于两种类型的情形 有部分权利，他们全然不属于两种分类当中的任何一种。例如形成权和抗辩权的情形。 形成权是权利人依自己的行为，使自己与他人之间的法律关系发生变动的权利，包括撤销权、追认权、解除权等。形成权的权利人是以自己的单方行为影响法律关系的，因此形成权并没有对应的义务人。它既没有对应的特定的义务人，因为权利人并不能请求特定的人对其为任何行为；它也没有对应的不特定的义务人，因为没有任何其他人会侵犯到权利人的形成权，而只有权利人自己决定是否行使形成权。 抗辩权也是同样的道理，抗辩权没有对应的义务人，权利人不能请求他人作为也不能请求他人不作为，因为行使权利完全是其单方行为，与他人无关， 因此，部分权利既不属于绝对权，也不属于相对权，即便创造出一个“混合体”的概念也无法将其涵盖，因为他们根本没有绝对权和相对权分类的基础，即首先要有对应的义务人存在。一个权利体系如果有部分权利不能归入，那么这种权利体系就是不完整的、不科学的。而这种漏洞是无法填补的，它的问题出现在这种划分标准本身就是有问题的，不能包含所有权利的。不能包含所有权利的分类方法不应当作为一种独立的分类方式，其最多只能作为一种权利的特征。比如可以说物权具有对世性，债权具有对人性，但是却不能因此而将其作为一种标准分类，它是不符合构建权利体系的要求的。 （二）存在兼属于两种类型的情形 正如很多反对派学者提出来的那样，部分权利因为其本身的特点无法在该种分类中找到自己的位置，因为他们可能兼具绝对权和相对权的特点。几乎每种权利都能找到其兼具绝对权和相对权特点的情形。 在物权情形中，许多他物权会显现出相对权的特征。例如留置权，其对抗的义务主体为动产的所有权人，即合同关系中的债务人。换言之，只有该不履行到期债务的债务人有不能拿回其动产的义务，而其他人如果拿走了该动产，其侵犯的只是债权人的占有，而并没有侵犯其留置权。在此种情况下，物权的义务人也是特定的，其具有相对权的色彩。 在债权的情形尤其多这种兼具绝对权和相对权的情形。例如第三人故意侵犯债权，如果说债权是相对权，那么债权的义务主体应当是特定的，那就是债务人，债权人可以请求债务人为一定行为。但如果说债权是对抗特定人的，那么如何解释其不能为其他第三人所侵犯呢？若第三人故意侵犯他人的契约，让合同一方当事人故意违约，从而造成了合同另一方的损失，损失的相对人能否向该第三人求偿呢？在现实中，以有不少的案例是允许求偿的。如果故意侵犯债权的第三人也应当承担侵权责任，那么债权此时就与物权无异了，因为物权作为绝对权的要求就是一切世人都对其承担不作为的义务，而债权若可以对抗第三人则也能说其是要求一切世人对其承担不作为的义务。再如“买卖不破租赁”，租赁关系是一种债权，其在此制度下却具有对抗一切人的效力，即便是不动产的所有权人也不能侵害，这使得债权实际上具有物权的效力。 家庭成员之间的的身份权也体现这种兼具绝对权和相对权特点的色彩。身份权是特定的家庭成员之间的关系，他们权利是针对特定的人的，这就具有相对权的特点；但是身份权又是可以对抗一切人的，所有的世人都不可以侵犯家庭成员之间的身份权，否则就构成侵权行为。 造成这种现象产生的原因是，所有的权利实际上都具有不可侵性，即不管是绝对权还是相对权，都应当获得世人的尊重。当世人侵犯了绝对权他要承担侵权责任，当世人侵犯了相对权他们那也要承担侵权责任。梁慧星教授认为权利的不可侵性和是否构成侵权行为是没有联系的这种观点是不合理的，因为权利不可侵性的体现在绝对权和相对权的分类体系下主要就是体现在是否对该权利提供侵权法上的保护。 由此可见，大量的权利都可能存在兼具绝对权和相对权特征的情形，这就说明这种特征并不足以划分权利，不能显现出权利的特色。既然绝对权和相对权的分类既没有安置好各种权利，由没有显现出各种权利的特色，那么这种权利分类本身就是不科学、不合理的。 九、绝对权和相对权的分类导致所有的权利沦为侵权债权 绝对权和相对权的分类是坚持一般法律关系理论的历史法学派产生的，因而也必须结合一般法律关系理论来分析。而按照这种理论基础分析的话，绝对权和相对权都最终会缩减为一种侵权债权。而这也是法国学者选择抛弃一般法律关系理论的一个重要的原因。 绝对权和相对权的分类标准是权利是否对抗特定的义务人，虽然部分学者还提出了两种权利的其他区别，但是不可否认的是这是他们分类的最根本的标准。按照这种分类标准，绝对权是对抗一切人的，他可以要求一切世人对其承担不作为的义务；相对权是对抗特定人，他可以要求特定的人为或不为一定的行为。 换言之，一切世人都应当尊重他人的绝对权，而不得侵犯他人的绝对权。这与侵权债权的逻辑是一致的，侵权债权要求，任何人都应当尊重他人的权利，因而任何人对于他人都应当承担一种不侵犯他人权利的义务，这就是侵权法上不作为的注意义务；一旦他人违反了他们在侵权法上的这种注意义务而侵犯他人的权利，那么他的行为在符合其他构成要件的情况下就构成侵权行为。而这里的权利正如前文所言，任何的权利都具有不可侵性，侵权法是为所有的民事权利提供保护的。物权、人格权、身份权不可侵犯，债权同样也不得侵犯。这就使得所有的权利，无论是绝对权和相对权，在这种逻辑下都会沦为侵权债权，因为他们的实质都是要求所有的世人承担不侵犯他们权利的不作为的义务。 从静态的权利看，无论是绝对权还是相对权都是要求所有的世人承担不作为的义务的；从动态的权利看，绝对权被侵害后也必然会沦为一种相对权，请求他人承担作为的义务。因此，按照这种标准划分权利，并未把权利越分越清晰，而反而是越分越混乱，越将所有的权利都归结为侵权债权，而丧失其自身权利的独立性。 十、绝对权和相对权的分类不适应中国民法理论与实践的发展 绝对权和相对权的分类不仅仅是一种民事权利的分类，其与一个民法体系是采取一般法律关系理论还是主观权利理论密切相关。如果采取一般法律关系理论，将所有的民事权利都当做是权利主体和义务主体之间发生的法律关系，那么绝对权和相对权的分类就是其最重要的民事权利分类方法。如果采取主观权利理论，每个人的主观权利就是民法保护的核心，此时我们更加注重主观权利本身的主体、客体及其本身的内容，因而绝度权和相对权的分类方式就没有存在的必要，况且这种分类方式本身就存在着重大的缺陷。 在实践上，我国《民法总则》是以主观权利理论建立的民法体系，以保护民事权利为核心；在权利的分类上选择的是财产权与非财产权的分类。因此，绝对权和相对权的理论是不适应我国构建的民法体系的，应当像法国那样在抛弃一般法律关系理论后，将绝对权和相对权的分类也一同抛弃。 在理论上，学者也应当意识到权利分类方式与自身采纳的理论之间的关系，以往在教科书中简单罗列所有的民事权利分类方式是不科学、不合理的。同时，绝对权和相对权分类本身存在诸多缺陷，若不抛弃难以形成科学的民法体系，难以解释权利保护与侵权之间的关系，从而阻碍民事理论研究的进一步发展。 综上所述，绝对权和相对权分类本身存在重大缺陷，此种分类方式也不能适应当今中国理论与实践的发展，应当抛弃传统的按照义务主体是否特定来划分权利的方式，该采其他的主观权利的分类方式。 [1] 参见[德] 卡尔拉伦茨著、王晓晔译：《德国民法通论（上册）》，法律出版社,1998年10月第1版；[德]梅迪库斯著、邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社，2000年11月第1版；梁慧星：《民法总则》，2017年8月法律出版社；王利明：《民法总则》，2017年7月，中国人民大学出版社。 [2] 参见张民安：《绝对权和相对权的区分理论》，登载于：http://www.360doc.com/content/18/0103/21/39194308_718810625.shtml。2018年1月11日访问。 [3] 冉昊：《对物权与对人权的区分及其实质》，载于《法学研究》，2005年第3期，第103-105页。 [4] 参见张民安：《法国人格权法（上）》，清华大学出版社，2016年第1版，第132页。 [5] [意]彼德罗·彭梵得著、黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社，1992年09月第1版，第86-87页。 [6] 张民安：《法国民法总则（上）》，清华大学出版社，2015年第1版，第451页。 [7] 张民安：《法国人格权法（上）》，清华大学出版社，2016年第1版，第134页。 [8] 同上注，第141页。 [9] 张民安：《法国人格权法（上）》，清华大学出版社，2016年第1版，第144页。 [10] [德]萨维尼著、朱虎译：《当代罗马法体系Ⅰ》，中国法制出版社，2010年1月第1版，第258页。 [11] 同上注，第260-266页。 [12] 同上注，第299-300页。 [13] 同上注，第275页。 [14] 同上注，第261页。 [15]张民安：《法国人格权法（上）》，清华大学出版社，2015年第1版，第155页。 [16] 同上注，第154页。 [17] 同上注。 [18] 郑冲、贾红梅：《德国民法典》，法律出版社，1999年05月第1版。 [19] [德]梅迪库斯著、邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社，2000年11月第1版，第21页。 [20] [德]哈里．韦斯特曼：《德国民法基本概念》，中国人民大学出版社，2013年6月第1版，第36页。 [21] [德] 卡尔拉伦茨著、王晓晔译：《德国民法通论（上册）》，法律出版社，1998年10月第1版，第300-302页。 [22] 同上注 [23] [德]梅迪库斯著、邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社，2000年11月第1版，第67页。 [24] 参见张民安：《法国民法总论（上）》，清华大学出版社，2017年1月，第464-496页。 [25] 同上注，第496-514页。- [26] 史尚宽：《民法原论总则》，台湾大东书局，1947年3月，第18-19页。 [27] 洪逊欣：《中国民法总则》，台湾永裕印刷厂，1958年10月，第61-62页。 [28]王伯琦：《民法总则》，国立编译馆，1963年03月第1版，第29页。 [29] 郑玉波：《民法总则》，三民书局股份有限公司，民国73.03，第51页。 [30] 梅仲协：《民法要义》，1998年6月，政法大学出版社，第35-36页。该书在1943年已经出版，此版本为再版，只在原版的基础上改为简体字以及对表达等进行修改校勘。 [31] 刘清波：《民法概论》，1967年台湾开明书店，第20页。 [32] 王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社，2001年7月第1版，第85-86页。本著作在1982年在台湾初次出版，2001年在大陆发行增订版，但是作者在序中说明了两者内容没有太大的变动。 [33] 参见中央政法干部学校民法教研室编：《中华人民共和国民法基本问题》，1958年法律出版社出版。 [34] 参见[苏]坚金、布拉图斯：《苏维埃民法（第一册）》，法律出版社，1956年12月第1版，第146页。 [35] 王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新论（上册）》，中国政法大学出版社，1988年07月第1版，第131页。 [36] 龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社，2002年12月第2版，第130-131页。 [37] 江平：《民法学》，中国政法大学出版社，2011年4月第1版，第30-31页。 [38] 梁慧星：《民法总论（第五版）》，法律出版社，2017年8月第5版，第75-76页。 [39] 王利明：《民法总则》，中国人民大学出版社，2017年7月第1版，第249-250页。 [40] 参见张民安：《民法总论（第五版）》，中山大学出版社，2017年8月第1版，第 129-130页。 [41] 中国人大网：http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlys/2014-10/24/content_1882694.htm [42] 史尚宽：《民法原论总则》，台湾大东书局，1947年3月，第18-19页。 [43] 同上注。 [44] 洪逊欣：《中国民法总则》，台湾永裕印刷厂，1958年10月，第61-62页。 [45] 王伯琦：《民法总则》，国立编译馆，1963年03月第1版，第29页。 [46] [德] 卡尔拉伦茨著、王晓晔译：《德国民法通论（上册）》，法律出版社，1998年10月第1版，第300-302页。 [47] 王利明：《民法总则》，中国人民大学出版社，2017年7月第1版，第249-250页。 [48] 江平：《民法学》，中国政法大学出版社，2011年4月第1版，第30-31页。 [49] 梁慧星：《民法总论（第五版）》，法律出版社，2017年8月第5版，第76页。 [50] 谢怀栻：《论民事权利体系》，载于《法学研究》，1996年第18卷第2期，第67页。 |
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