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www.tpan.cn 1902年10月30 第1页 /(共4页) 在大陆法系国家 ,20 世纪以来侵权法的重大变化是主观过失向客观过失的转化。其实 客观过失说早在罗马法中就已经萌芽。在罗马法中 就曾以“善良家父”行为来判定行为人有无过失的标准。而“善良家父”则是一个细心的、谨慎的、勤勉的人的标准。“在大多数大陆法国家中 过错是指未能像一个良家父 即一个细心的、谨慎的、顾及他人的人在同样的外部情况下行为” [8] 17 世纪著名的法官多马（ Domat ）根据罗马法的精神指出 “一切损失和损害可能因任何人的不谨慎、不注意、不顾及理应知道的情况或其他类似的过失行为所引起 此种过失尽管轻微 行为人仍应恢复不谨慎和其他过失所致的损害” [9] 。可见 其中已经包含了注意义务的精神 或者说 “善良家父”即负有注意义务的人。也许正因为如此 在法国 法官极注重运用“善良家父”标准来衡量行为人的过失 并把过失作为违反了“善良家父”应负的注意义务 [10] 。以违反注意义务的标准认定行为人的过失 在交通事故、产品责任、医疗事故等领域运用得愈来愈广泛。德国法虽然摒弃“善良家父”的标准而改用“以同职业、同年龄人的行为来衡量行为人的行为”的客观标准 [11], 但《德国民法典》第 823 条第 款做出了“违反以保护他人为目的的法规者 并负同一义务”的规定。依德国学者的解释 此处是针对保护他人的法律而言 即违反保护他人法律的过失 至于被告人是否预见违反保护他人法律会造成损害 则不予考虑；同时 行为人对某行为的结果 是否预见或能否预见 也不影响责任成立。从此规定出发 德国学者又总结出了“交通安全义务”和“制造商的侵权行为危险防止义务” 违反这些义务都视为过失。学者一般认为 德国最高法院在 1902 10 30 日的“枯树案”判决中通过类推适用民法典第 836 的规定 确立了一般安全注意义务 [12] 。这种注意义务以后不仅扩大适用于由物造成的损害责任 也扩大适用于由人造成的损害责任 [13] 。在瑞士 尽管法官在实践中责令被告承担责任时应当像德国法那样区别过错和非法性 但是 越来越多的学者主张应当借鉴英美法的过失侵权理论 将过失界定为某种客观义务的违反。著名学者 Werro 认为 所谓过错 “也就是一种客观的或合理的注意的欠缺 实际上就是一种无法定免责事由的非法行为”；《瑞士民法典》第 441 条第 款所谓的过失就是某种注意义务的客观违反 [14] 。在英美法系国家 被告的行为是否为过失行为 其客观的判断标准就是理性人的标准。此种标准是英国在 1837 年的 Vaughanv.Menlove 一案中首先得到确立的 [15] 。此种标准实际上包含了注意义务的内容 [16] Rosenberry 指出 :“ 并非任何注意之欠缺均会导致法律责任。为了确定注意的范围 我们必须采取某些判断标准 ⋯⋯ 此种标准通常被称为普通的注意 即在同样的或同种情况下人们通常所达到的注意程度。” [17] 第2页 /(共4页) 四、注意义务的体系构成 首先,我们应当依据比较周全的划分标准来构建注意义务的体系。具体而言:（1）以注意义务的内容为标准,注意义务包括行为致害后果预见义务和行为致害后果避免义务。行为致害后果的预见义务是要求行为人集中注意力,在自己能力所及的范围内认识到自己的行为可能产生致害的后果的义务。 五、注意义务的司法认定 （一）注意义务冲突的解决问题 （二）注意义务程度的认定问题
第3页 /(共4页) （三）注意义务的司法推定问题 六、注意义务对我国侵权行为立法的启示 注释: [1] 刑法学界对于注意义务的研究情况,可以参看周光权:《注意义务研究》,中国政法大学出版社1998年版。 [8] Andre Tunc, International Encyclopedia of Comparative Law Vol. 4, Torts, Introduction, J. C. B. Mohr（ Paul Siebeck, Tubingen） , 1974, p. 71. [9] 同注8, p. 72. [10] 同注8. 应当指出的是,法国法不是简单地继承了罗马法的“善良家父”的标准,而是以此为基础发展了这一客观的标准。 [11] 王利明:《侵权行为法研究》（上卷） ,中国人民大学出版社2004年版,第493页。 [14] FranzWerro , Tort Liability for Pure Economic Loss, A Critique of Current Trends in SwissLaw, CivilLiability for Economic Loss, p1182. 转引自张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第299页。 [16] 一说认为注意义务作为一个统一概念被提出是在英国Buller1768年出版的《初审法庭》（Nisi Prius）一书中。在该书中,义务被描述为“每个人都应合理注意以免伤及邻人”。SeeMark Lunney and Ken Oliphant, Tort Law, Oxford University Press, p. 83. [17] Osborne v. Montgomery 203 Wis. 223 234,N. W. 372 （1931） . [18] 转引自王俊:《注意义务在现代侵权法上的地位之原因探究》,《商场现代化·学术版》2005年第6期。
第4页 /(共4页) [19] 参见王利明主编:《民法·侵权行为法》,中国人民大学出版社1993年版,第65页。 [20] Winfield, Jolowicz, Tort, 14 th ed. ,London: Sweet &Maxwell, 1994, p17. [21] 转引自王利明:《侵权行为法归责原则研究》,中国政法大学出版社2003年版,第199页。 [22] 参见李仁玉:《比较侵权法》,北京大学出版社1996年版,第55页。 [23] 李亚虹:《美国侵权法》,法律出版社1999年版,第3页。 [24] 例如1929年台上字2041号判例、1953年台上字865号判例。 [26] 曾世雄:《损害赔偿法原理》,中国政法大学出版社2001年版,第81页。 [27] 王利明主编:《民法·侵权行为法》,中国人民大学出版社1993年版,第157页。 [29] 刘茂勇、高建学在其《英美法过失侵权中的“注意义务”》一文中对注意义务所下的定义实乃《牛津法律大辞典》关于注意义务的转译。参见刘茂勇、高建学:《英美法过失侵权中的“注意义务”》,《河北法学》2003年第2期。 [32] 甘雨沛:《外国刑法学》,北京大学出版社1984年版,第367页。 [33] 洪福增:《刑事责任之理论》,刑事法杂志社1988年版,第271页。 [35] 周光权:《注意义务研究》,中国政法大学出版社1998年版,第11页。 [36] 林亚刚:《犯罪过失研究》,武汉大学出版社2000年版,第114页。 [37] 陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社1997年版,第187页。 [38] 胡鹰:《过失犯罪研究》,中国政法大学出版社1995年版,第74页。 [39] 甘雨沛、杨春洗、张文:《犯罪与刑罚新论》,中国政法大学出版社1991年版,第161页。 [41] 参见《现代汉语词典》,商务印书馆1987年版,第1513页。 [44] 转引自张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第290页。 [48] 参见冯军:《刑事责任论》,法律出版社1996年版,第38页。 [49] 参见周光权:《注意义务研究》,中国政法大学出版社1998年版,第13页。 [50] 这就是说,在确定过失的时候尚有一个注意能力的问题。注意能力是注意义务的前提和基础。只有具备了一定的能力, 才有可能负有一定的义务。否则, 法律不能强求行为人在不具备这种能力的情况下去避免结果发生。 [52] 张民安先生认为他们在实践中适用的结果是一样的。参见张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第310页。 [53] 参见张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第320页。 [54] 转引自张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第320页。 [55] 参见张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第309页。 [56] 在被告自愿承担义务的场合,被告的注意义务是十分明显的,从这个意义上说,责任的自愿承担理论是判定注意义务存在与否的一个（仅仅是一个）标准。 [57] 参见汪渊智:《论禁止权利滥用原则》,《法学研究》1995年第5期。 [58] Clark N, S im ilarities and D ifferences between Scientif ic and Technological Paradigm s[ J ]. Futures, 1987 （19） , p . 148. [60] 尽管在我国法律语境中,合同与契约、协议的涵义存在差异,但本文则在最广泛的意义上使用“合同”一词。 [61] 参见我国《合同法》第107条。值得注意的是,此种情形下常常发生侵权责任与违约责任的竞合。 [63] 王利明主编:《民法·侵权行为法》,中国人民大学出版社1993年版,第157页。 [65] 周光清:《犯罪过失分类之重新审视——以注意义务为中心》,《江西社会科学》2004年第11期。 [66] 这一标准还可以称为注意义务程度标准,根据注意义务程度的不同还可以分为三级或者四级甚至更多的级别。 [67] 诚然,在法律许可的范围内,行为人可以对他人的一定的利益予以损害,即注意义务的主体不是不能为任何的损害他人利益的行为,而是必须在法律的范围内为自己的行为却不给他人造成损害。 [69] 这就是说,所谓的具体后果预见和抽象后果预见,其实只是相对的。 [70] 参见张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第322页。 [73] 负有高度注意义务者,除了专家外,还可能是其他有着特殊技能但社会民众一般不称其为专家的特殊职业者,如保安等。 [76] 其实在实践中需要认定注意义务的不仅仅是司法机关,仲裁机关有时也需要认定注意义务,但前者是主要的,为行文方便,本文概称为注意义务的司法认定。 [78] 参见周光权:《注意义务研究》,中国政法大学出版社1998年版,第130页。 [79] 同注77。 [80] 转引自周光权:《注意义务研究》,中国政法大学出版社1998年版,第131页。 [82] 参见杨立新:《侵权法论》（上册） ,吉林人民出版社1998年版,第217 - 218页。 [83] 参见周光权:《注意义务研究》,中国政法大学出版社1998年版,第134页。 [84] Second Restatem ent of Torts, §283. [85] Second Restatem ent of Torts, §289. [86] 参见屈茂辉:《专家民事责任论》,湖南人民出版社1998年版,第31页。 [87] 这里有一个知识积累与教育程度相衔接的问题,如果经过评估确认我国政府建立教育制度比如九年义务教育中不能使受教育者具 备认知致害结果的相应的知识尤其是法律知识,则同样推定这些人群具有这样的知识,个中蕴含的内容,很值得思量。 [88] 在我国社会生活中,实际上还推定社会普通人都知晓法律。 [89] 新中国成立后到1978 年底这30年内,中国基本上没有侵权立法。 [90] 当然,在物权法没有出台的情况下,即使侵权行为法出台了,其对于所有权、用益物权、担保物权等物权的保护,效能如何,可能难以让人满意。 [92] 其实, 这里所指的法律规定更多地表现为侵权行为法之外的法律的内容。
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