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众所周知，我国现行刑法的总则中，对于不作为犯是没有明文规定的，但这并不是说我国刑法中对不作为犯没有作出规定，也不等于不处罚不作为犯。 首先，我国刑法分通过规定大量的混合构成的犯罪，将许多常见的以不作为形式表现的犯罪规定出来。所谓混合的犯罪构成的犯罪，指在某一刑法条文中明确规定作为和不作为均构成该罪。例如我国第188条所规定的徇私舞弊罪便是其中一例。该规定以为司法工作人员徇私舞弊，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉的行为均可构成。后者的“故意包庇”显然是违反为义务的不作为。像这种将实践中常见多发且犯罪性相同的行为放在同一罪名中规定的情况，在我国刑法是极常见的，如刑法第114条的所规定的重大责任事故罪，第148条的报复陷害罪，第182条的虐待家庭成员罪，第187条玩忽职守罪等。这些犯罪中，均包括作为与不作为两种形式。 其次，以我国刑法第二百六十一条规定的遗弃罪为例，对于遗弃罪的主体是否仅限于负有抚养义务的人，以及如何判定不作为的杀人罪和不作为的遗弃罪，此规定仍稍显不够明确。对于上述疑虑，结合本文前面对不作为犯的理论阐述，笔者认为应借鉴国外的关于不作为犯立法的理念和技术，如在总则中，明确规定不作为犯罪，即“对危害结果的发生负有法律规定之防止义务的，能够履行而不履行该义务，同样认为是犯罪”，并且将此条规定放在刑法总则中，同时在刑法分则中应列举出现实生活中经常出现但分则无具体罪名规定的不纯正不作为犯罪。如增设前面所述的“见危不救罪”等，如此，在刑法总则与分则中对不作为犯作出一个较为明确的规定，从而解决不作为犯的矛盾与争论。 |
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