发表时间：2013年5月30日12:35:23
【摘要】在犯罪构成体系理论中，刑事义务冲突作为阻却犯罪的正当化事由，目前我国刑法还没有明确规定。随着人类权利观念的不断推陈出新和社会伦理道德观念的复杂化，形式上符合犯罪构成要件的刑事义务冲突现象，因其本身已经成为社会生活所必需的一部分而被人们普遍接受，明确其在我国刑法体系中的应有之地位显得十分必要。
【关键词】刑事义务冲突；正当化事由；阻却犯罪事由
在犯罪构成体系理论中，排除犯罪的正当化事由行为“是犯罪论的不可或缺的内容”[1]。同从古代“私人复仇”发展而来的正当防卫和在中世纪宗教格言“紧急时无法律”基础上兴起的紧急避险等正当化事由相比，19世纪末到20世纪初德国古典主义刑法学派代表提出刑事义务冲突理论年轻了许多。随着人类权利观念的不断推陈出新和社会伦理道德观念的复杂化，越来越多形式上符合犯罪构成要件的正当化行为，因其本身已经成为社会生活所必需的一部分而被人们普遍接受，刑事义务冲突理论也正是在这样的过程中发展着。
一、刑事义务冲突是“超法规”的正当化事由
刑事义务冲突是指行为人在面对法律或道德义务与刑事义务发生冲突时，由于履行时间或履行能力的原因，只能履行其中的部分义务，而不得已放弃部分刑事义务的履行，虽然产生了刑事法律后果，但行为人的行为不构成犯罪，不承担刑事责任的法律现象。例如执业医生被法院传唤作证关于其因业务而知悉的他人的秘密时，一方面该医生有依照《刑事诉讼法》作证的义务，另一方面却又有职业上的保守秘密的义务，两个义务居于互相冲突不能相容的状态，该医生只能选择其中一个义务来履行。在德、日刑法学中，刑法上的义务冲突又称为“义务的抵触”、“义务的紧急状态”。目前理论界将正当化事由称为“违法阻却事由”、“排除社会危害性行为”与“合法抗辩事由”等。“合法抗辩事由”在英美法系刑法理论中，其免责事由通过抗辩形式得到证实。
其实，从刑法所要保护的法益和刑法的目的角度来分析，刑法中正当化行为都应该被认为是不构成犯罪的，因为刑法保护的法益着眼于利益权衡，在法益冲突的情况下，正当化行为是保全重要法益而牺牲次要法益。刑法的目的着眼于行为结果的价值，这种价值是通过人类共同承认的目的取得的，为达到所承认的共同生活的目的而采取的适当手段，就构成正当事由的根据。正如李斯特指出：“立法者对所述行为的合法性的观点，……尤其应当承认这样一个原则，即凡法律认为追求某一特定目的是正当的，为实现这一目的所需要的行为即是合法的。”[2]
二、刑事义务冲突是阻却犯罪的正当化事由
在明确刑事义务冲突是一种“超法规”的正当化事由以后，另一个问题又产生了，那就是作为“超法规”的正当化事由的义务冲突，到底是阻却犯罪还是阻却刑事责任呢？对这个问题学术界也争议非凡。一种观点是基于对我国传统犯罪构成理论体系以及由此提出的关于刑法中正当化行为概念界定的缺陷和不足的认识，指出犯罪构成要件是犯罪的现象，是犯罪存在的形式，并不具有本质的、内容的实质功能。认为义务冲突在形式上完全符合犯罪构成要件，就是一种犯罪行为，义务冲突的正当性阻却刑事责任，只能以抗辩事由向法庭提出，最终由法庭裁判行为人是否承担或者减免刑事责任。另一种观点认为对于犯罪的认定，从形式上而言是违反刑法、具有符合刑法规定犯罪之构成要件的行为，从实质上讲是反社会或具有社会危害性之行为。刑事义务冲突中行为人做出的行为虽然在形式上完全符合犯罪构成要件，表面上看起来似乎就是犯罪行为，但法律不是表面上的东西，用犯罪构成要件去衡量一个行为是否犯罪行为，重要的是要看行为在本质上是否符合犯罪构成的各要件，否则就会被表面所迷惑，更何况目前我国刑法学所推行的犯罪构成要件理论本身就存在很大的缺陷。所以，刑事义务冲突不只是阻却刑事责任的正当化事由，应该是阻却犯罪的正当化事由。
（一）站在法的整体秩序的立场上，不能单凭行为人对义务冲突的处理的表面行为违反某一刑事义务，就认定是违法犯罪
行为人在身处两难的情形下，为保护价值高的法益而履行高阶的义务，放弃价值低的法益不履行低阶的义务，乃是符合整个社会秩序的作法，是不违法的。行为人主观上没有危害社会的恶意，义务选择都是出于维护某种合法利益的目的；客观上不仅没有社会危害性，而是有利于国家和人民的更大的或更重要的利益。因此，从表面上看正当化行为，似乎具有社会危害性，而实际上此行为由于存在特殊的条件，“不但不具有社会危害性，相反是对国家、社会和公民有利的行为，不但不是违法的而且是完全合法，符合社会道德要求的。”[3]所以应该将刑事义务冲突视为阻却违法犯罪事由，而非阻却责任事由。在鱼与熊掌不能兼得的情形下，保护价值高的法益（亦即履行高阶义务）而牺牲价值低的法益（亦即低阶义务），乃是符合全体法秩序的要求的，所以应该将之视为阻却违法事由。
（二）从犯罪构成主观因素考虑，行为人对刑事义务冲突的选择欠缺意志
刑法理论上强调没有意志自由就没有犯罪，更没有刑事责任。在刑事义务冲突中，行为人面对冲突着的义务，其认知因素和意志因素都是受到义务履行条件的限制的，行为人处理义务冲突的行为是出于保障社会或者自身的权利这一善良意图，其主观上的善意，使得处理义务冲突与恶意损害他人或公共利益的纯粹反社会的犯罪行为在根本上区别开来。在认知因素上，是社会价值的高低导向行为人的认知方向。无论是刑事法律规范设定义务，还是其他社会规范要求的义务，行为人只具有对义务高低序位的认知，并按照通常的价值选择标准，对冲突义务进行比较，从而选择其中序位高的义务来履行。从意志因素来看，行为人在处理冲突义务时并不是自由的。首先，行为人在履行还是不履行义务问题上没有意志自由，即行为人必须选择义务来履行，反之，其“不选择”行为将会引发责任的产生，尤其是刑事责任。其次，行为人对冲突义务的取舍没有意志自由，由于规范冲突产生的矛盾使得行为人必须对义务的履行进行价值上的判断，只能选择高价位的义务来履行；再次，行为人放弃部分冲突义务履行的决定不是意志自由的体现。冲突的义务是一对矛盾，而且是行为人无法解决的矛盾，行为人面对当多个相冲突的义务时，只能以社会规范调整的社会价值为标准，在不得已的情况下，作出放弃低阶义务和履行高阶义务的选择。
三、重新定位刑事义务冲突在我国刑法中的地位
由于现行刑法没有将刑事义务冲突规定为非罪行为，因此，法学理论界只能将此限定为“超法规”的正当化事由，“超法规”的正当化事由是一个理想化的概念，对司法实践的指引作用不是很明显，尤其是那些应该被社会宽容的行为却因刑法缺乏规定而没有得到宽容，这不利于对社会正义价值的维护。因此，在社会关系不断变化、社会行为的种类不断增多以及刑事法律关系不断发展的今天，人们对行为的评判标准也将不断改变，类似于刑事义务冲突的正当事由将越来越被人们所理解和接受。
但事实上，虽然义务冲突与正当防卫、紧急避险都具有紧急的性质，即都具有时间上紧迫性，但它们之间在法律性质上是有区别的。一方面，刑事义务冲突并不都是由紧急状况而发的，义务冲突的发生除了时间紧迫之外，还包含了行为人履行能力的有限性这一引发因素。例如，行为人无力履行对多个子女扶养义务时，将其中子女送养，是多个扶养义务的冲突的处理结果，并不能认定为刑法中的遗弃行为；另一方面，刑事义务冲突是不限于法律规范设定的义务之间的冲突，依照社会伦理秩序观念衡量的法益大小而导致的义务冲突也是比较普遍的。因此，尽管将引起正当化事由的行为划分正当行为和紧急行为比较新型，听起来也较为合理，但还是有不尽理想之处。笔者认为，刑事义务冲突应该是渗透在刑法中正当化事由行为的所有类型之中，而不局限于正当化行为中的某种类型。 首先，作为刑事冲突中的义务来源不限于刑事义务，还包含着其他法律上的义务、道德上的义务等等，这使得义务的概念变得更加广泛，其外延也不局限于权利的对立面。从某种角度来说，刑法上正当化行为都可以归结为义务冲突现象。因为权利和义务作为构成法律关系的内容因素，具有统一性和相对性，“是紧密联系、不可分割的，它们共处于法律关系的统一体中。……任何一方在享受权利的同时，也必须承担相应的义务。没有无义务的权利，也没有无权利的义务。”[4]维护某种权利就必须履行对这种权利的作为或不作为义务。因此，诸如正当防卫和紧急避险等法律规定的正当化事由，虽然其表现形式是权利或法益之间的冲突，但实质上依然是保护权利或维护法益的各种义务之间的冲突。其次，刑事义务冲突的规范冲突理论可以解释刑法学上其他类型的正当化事由。义务冲突在一定程度上是各种社会规范之间的冲突，社会规范也来源于不同的领域，有法律规范、道德规范、其他社会秩序精神所认可的规范等等。实际上，义务冲突之外的其他正当事由都可以理解为社会规范之间的冲突，如刑法中关于不得侵害人身权利的相关规范之间的冲突产生正当防卫行为，关于不得侵害财产权利的相关规范产生紧急避险行为，而行政法规与刑法规范就可能产生职务行为和正当业务行为等等。最后，刑事义务冲突的法益权衡理论也可以解释其他正当行为的正当性根据。无论是刑事义务冲突，还是其他正当化行为，其正当性根据都是因为行为的做出保护了更高或者同等价位的法益。所以，无论是刑法法规范围内的正当化事由，还是其他“超法规”的正当事由，都有价值上的衡量标准，只要行为是为了保护更高价值或同等价值，而不得已侵害另一部分较低的价值，其行为就是正当的。 四、刑事义务冲突理论对重构我 
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