对刑法中引诱、容留、介绍他人卖淫罪之思考

 刑法总则论文   更新：2006-5-13 

                            刑法第三百五十九条第一款亟需完善
　　刑法第三百五十九条第一款规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”由于没有作相应的立法或司法解释，在审判实践中，均参照1992年12月11日由最高人民法院和最高人民检察院作出的《关于执行＜全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定＞的若干问题的解答》（以下简称“《解答》）定罪量刑。

　　《解答》的第七条规定，“引诱、容留、介绍他人卖淫，情节严重的，一般有以下几种情形：（一）多次引诱、容留、介绍他人卖淫的；（二）引诱、容留、介绍多人卖淫的。”第九条第（二）项规定，“《决定》和《解答》中的‘多人’和‘多次’的‘多’，是指‘三人’以上的数（含本数）”。因此按照《解答》的规定，“引诱、容留、介绍他人卖淫”三人或三次以上属情节严重，应处五年以上有期徒刑，只有“引诱、容留、介绍他人卖淫”在“二人”或“二次”以下的，才能“处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”。这一量刑幅度可能是刑法个罪中规定最为宽泛的。

　　笔者认为，在社会政治、经济形势发生了巨大变化，刑法日臻完善的今天，对“引诱、容留、介绍他人卖淫”案件的定罪量刑继续适用《解答》的规定，已凸显其局限性，主要存在下列问题：

　　1、立法和司法实践的冲突。《解答》的法源即颁布于1991年9月4日的《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》第三条明确规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫”“情节较轻的，依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚”。《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十条相应规定，“严厉禁止卖淫、嫖宿暗娼以及介绍或者容留卖淫、嫖宿暗娼，违者处十五日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养，可以并处五千元以下罚款”。上述法律规定，说明“引诱、容留、介绍他人卖淫”的行为并不一定都构成犯罪，“情节显著轻微，危害不大的，不构成犯罪”（见《刑法》总则第十三条）。由于“引诱、容留、介绍他人卖淫”“三人”或“三次”以上处五年以上有期徒刑，因此在审判实践中按此规定比照量刑，即使是被告人“引诱、容留、介绍他人卖淫”只有“一人”且只有“一次”（这应当是最轻微的了），一般也是处一年以上有期徒刑，从而使上述法律关于“引诱、容留、介绍他人卖淫”“情节较轻的，依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚”的规定成为一纸空文。

　　2、罪刑相适应的刑法基本原则难以体现。

　　一是量刑偏重。虽然刑法第三百五十九条第一款规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”，共有三个刑种，量刑幅度很宽，但由于“引诱、容留、介绍他人卖淫”三人或三次以上属“情节严重”，应处五年以上有期徒刑，并处罚金，故审判人员按此标准比照量刑，量刑普遍偏重，鲜有判处“拘役或者管制，并处罚金”的。以笔者所在法院的判决为例，自2003年至2004年九月，所审判的“引诱、容留、介绍他人卖淫”案件共15件15人，被告人“引诱”或“容留”、或“介绍”他人卖淫多为一人一次，被判处一年以上有期徒刑并处罚金的有14人。被判处拘役并处罚金只有1人，因此还引发判决是否畸轻的争议。

　　二是“引诱、容留、介绍他人卖淫”的人数或次数，成为量刑时考虑的主要因素。在本院审理的案件中，有的被告人是以开美容院等营业形式，有的是利用住房容留他人卖淫；有的发生在城市繁华地带，有的发生在农村偏僻乡场；有的一次收费数十、上百元，有的一次收费二、三元，应当说社会危害性是有明显区别的。但由于难以量化，因而几乎都没有作为量刑的情节予以考虑。

　　三是对情节和后果基本相同的案件，由于审判人员的认识不同，量刑的差异较大。在笔者前面统计的“引诱、容留、介绍他人卖淫”案15件共15个被告人中，犯“容留他人卖淫”罪的6人，其中被判处有期徒刑二年的3人，一年的2人，拘役三个月的1人；犯“介绍他人卖淫”罪的7人，其中被判处有期徒刑二年的4人，三年的1人，一年和一年零六个月的各1人；犯“容留、介绍他人卖淫”罪的2人，均被判处二年有期徒刑。量刑的差异是十分明显的。

　　3、罪与非罪的界线模糊，刑事处罚和治安处罚的界线不清。

　　对“引诱、容留、介绍他人卖淫”二人或二次以下的行为，根据“解答”第七条的规定，在司法实践中均确认构成犯罪，但根据《解答》的法源——《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》第三条“情节较轻的，依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚”，和刑法第十三条“犯罪情节轻微，危害不大的，不构成犯罪”的规定，如果公安机关仅对行为人做出“十五日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养”的行政处罚，也不能认为是错误。之所出现这种情况，就是因为“引诱、容留、介绍他人卖淫”“二人”或“二次”以下这个范围实在太小，因而对“情节较轻”很难把握和认定，而且无论是否以罪论处，都能找到法律依据。

　　4、与现在社会的实际状况不相适应。

　　由于社会政治、经济、文化和秩序等条件的不同，人们伦理道德观念的变化和认识的差异等诸多原因，在一些地区的宾馆、饭店等服务娱乐场所，普遍存在“引诱、容留、介绍他人卖淫”的现象已是不争的事实，甚至还出现一些明的和暗的所谓“红灯”街区，虽经严厉禁止和打击终不能禁绝。我国红十字会和有关机构在预防艾滋病的工作中，也确认有这样一批从事卖淫活动的高危人群并有针对性地采取了一些特殊的预防措施，事实上承认了这一社会现实。如果我们仍然认为“引诱、容留、介绍他人卖淫”只是个别现象，这无疑是自欺欺人。鉴于这种客观现实，笔者认为继续适用《解答》是不恰当的，应当根据刑法的规定作出立法或司法解释，对“情节严重”的不应以“三人”或“三次”作为标准，而应提高标准（笔者认为由于情节严重与否的刑期是以有期徒刑五年为界，因此至少应在“五人”或“五次”以上，以使罪与非罪的界限较为清晰，量刑较为合理和科学），并将作案手段、犯罪后果和社会影响，是否作为主要经济来源等作为量刑的法定情节。

　　综上所述，适用《解答》来处理刑法第三百五十九条第一款规定的“引诱、容留、介绍他人卖淫”案件，在审判实践中造成了诸多困惑，具有极大的局限性，应当根据社会现实情况作出相应的立法或司法解释，以充分发挥刑法的应有作用。