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民法典的编纂在十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中被正式提出。尽管首先起草民法总则，但为适应对外开放不断深化，作为民法典重要组成部分的涉外民事法律法规体系也必将纳入其中。这对中国国际私法立法也是有益的，因为可以乘民法典编纂之势在立法精神、指导原则、体系建构、制度设计等方面对《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《涉外民事关系法律适用法》)及其他现有国际私法规范进行修改、完善和整合。众所周知，最密切联系原则是国际私法的核心和灵魂，是在涉外民商事争议中选择准据法的中流砥柱，被誉为“20世纪最富有创意、最有价值和最实用的国际私法理论”①，是传统多边主义方法在20世纪最显著的发展，当今任何一部国际私法法典或国际私法条约，几乎都不能缺少最密切联系原则。②尽管我国在一些法律及司法解释中也引入了该原则，但无论是在立法层面，还是在司法解释层面，对该原则的规定仍存在许多可商榷之处，需要逐步予以完善。 一、最密切联系原则在中国之继受 (一)立法的引入 中国于1985年颁布的《中华人民共和国涉外经济合同法》(以下简称《涉外经济合同法》)第5条的规定，被认为是新中国冲突法立法的第一条冲突规范，也是最密切联系原则在新中国立法中的首次亮相，但随着《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)自1999年10月1日起的施行，《涉外经济合同法》也同时废止。1986年《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第八章7个直接涉及法律选择的条款中，有两个领域——涉外合同和涉外扶养的法律适用规定了最密切联系原则。其中《民法通则》第145条的规定与《合同法》总则中第126条关于涉外合同法律适用的规定、《中华人民共和国海商法》中第269条关于海事合同法律适用的规定以及《中华人民共和国民用航空法》中第188条关于民用航空运输合同法律适用的规定基本相同，均体现了中国涉外合同的法律适用以意思自治原则为主、以最密切联系原则为辅。然而，这几部法律由于立法时缺乏协调，重复之处较多，既对司法中法官适用法律造成了不少困惑，也浪费了宝贵的立法资源。 2011年4月1日起施行的《涉外民事关系法律适用法》，是新中国制定的第一部较为完善、系统的国际私法法规，体现了我国涉外民事法律关系规则的系统化和现代化。该法在法律适用补缺规定的第2条、多法域国家准据法确定的第6条、解决国籍积极冲突的第19条、有价证券准据法确定的第39条及合同准据法确定的第41条规定了最密切联系原则，使得该原则在该法中占据一席之地。值得说明的是，在涉外扶养的法律适用中，《涉外民事关系法律适用法》并未沿着《民法通则》的老路前行，而是摒除了最密切联系原则的规定。笔者认为，这是立法的进步。将最密切联系原则适用于涉外扶养法律适用领域在世界上绝无仅有，与国际通行做法极不合拍。作为世界上最科学、最完备、最具有借鉴意义的瑞士1987年12月18日《关于国际私法的联邦法律》虽将最密切联系原则以例外条款的形式贯穿始终，③但根据其第49条的规定，夫妻间的扶养义务，则适用1973年10月2日《关于扶养义务法律适用的海牙公约》的规定。当然，并非说外国没有采用的中国也一定不能采用，只是在扶养领域引入最密切联系原则存在一定的问题。对被扶养人在法律适用上进行倾斜性的保护，是实质正义的体现。为了落实这种“有利于规则”，最大限度地对弱方当事人利益进行保护，设置特定政策目标的结果选择规则即可。“与被扶养人有最密切联系的国家的法律”并不等同于“对被扶养人最有利的法律”，采用最密切联系原则来确定涉外扶养的准据法，有时对被扶养人未必就是最合适或最好的。国际扶养案件的最大特点是当事人的国籍、住所或惯常居所往往分属不同的国家，即使采纳最密切联系原则，也会导致最密切联系的地点难于确定，使得法官运用最密切联系原则可操作性差。为改变此现状，《涉外民事关系法律适用法》突出了对弱方即被扶养人利益的保护，这符合各国国际私法以“利益分析”的方法确定扶养法律适用的立法潮流。 (二)司法解释的补充 我国虽在立法中采纳了最密切联系原则，但过于原则化和简单化，缺乏可操作性，并未明确如何确定“最密切联系的法律”，甚至于连指导原则也未见一丝的规定。这种看似“有法”的规定，却对法官在实际操作中造成“无法”可依的尴尬局面，不能对司法实践中冲突法问题的解决提供有效和满意的指导。中国冲突法立法中最密切联系原则的不敷使用导致了司法解释的衍生，最高人民法院涉及最密切联系原则的司法解释有三个。 在涉外经济合同的法律适用中，尽管1985年《涉外经济合同法》引入了最密切联系原则，但该法并未给法院提供一个判断最密切联系的标准。为了防止法官的主观臆断，最高人民法院针对《涉外经济合同法》于1987年颁布了《最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》(以下简称《解答》)。运行十多年后，随着三大合同法的统一导致的《涉外经济合同法》的废止，与该法配套的司法解释《解答》也失去了法律效力。皮之不存，毛将焉附？但需要指出的是，虽然自1999年10月1日起《解答》已不再具有法律效力，但它对于中国涉外合同的法律适用产生了深远的影响。 在司法实践中，由于《民法通则》对诸多重要法律问题尚未规定，使得司法者对于一些无法可依的涉外民商事案件感到焦虑迷茫、无所适从，对此法律真空现象最高人民法院当然不可不察。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(以下简称《民通意见》)中关于国籍积极冲突的法律适用、关于住所积极冲突的法律适用、关于营业所积极冲突的法律适用、关于扶养的法律适用以及关于多法域国家准据法的确定，共5个条文涉及到最密切联系原则，其中，涉外扶养的法律适用问题在《民法通则》中已经有所规定，只是《民法通则》中的规定过于抽象和笼统，《民通意见》的解释对此进行补充使之具体化，明晰了扶养的范围及“与被扶养人有最密切的联系”的考量因素。而对于国籍冲突、住所冲突、营业所冲突及多法域国家准据法的确定引入的最密切联系原则，却是《民法通则》中根本未作规定的，《民通意见》的这种规定是对立法进行的漏洞补充或者说是对立法缺位所作的填充性或变通性规定，也即是变相的创造性立法。由于这种司法解释实质上超出了司法者的权限，混淆了立法与司法的界限，使得学者们的质疑之声不绝于耳。 自1999年《解答》废止后的8年时间，关于涉外合同法律适用的问题主要依据《民法通则》第145条和《合同法》第126条的规定，无具体化的司法解释可依。尽管两部法律均有最密切联系原则的规定，但条文简略、可操作性不强是其共有弊端。自2007年8月8日起施行的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(以下简称《规定》)打破了8年的沉寂，为法官审理涉外民事或商事合同纠纷案件指明了方向。一方面，设置了确定17类涉外合同最密切联系地的一般标准，而且在这17种推定规则中，除一般情况下以非支付金钱方作为特征性履行方，从而以其属人法为准据法外，还规定了特殊的、例外的情形(如国际货物买卖合同，在特定情形下，买方住所所在地法也可能作为最密切联系的法律)；另一方面，为防止特征性履行可能产生的僵化与机械，又设置了例外条款，④使最密切联系原则与特征性履行理论有益结合，法律适用的确定性与灵活性达到平衡。但是，《规定》最大的弊端就是对于消费合同和个人受雇佣合同没有制定任何保护性冲突规则，对消费者和个人受雇佣者并没有提供任何特殊的保护，这不符合国际社会保护弱方当事人利益的立法趋势。 二、最密切联系原则在中国适用之检讨 (一)对法官自由裁量权限制不够 最密切联系原则是在口诛笔伐传统冲突规范僵固性的呐喊声中产生的，因而，其必然要体现一定的灵活性，赋予法官一定的自由裁量权，以实现个案公正。正如有学者所言：“法治……只能为我们的行为提供典范，无法在一切场合给予我们明确的解决办法，于是通过概括性词句的形式……而经常授权法官对所受理的案件给予他认为最公平的处理。”⑤然而，绝对的权力会导致绝对的腐败，自由裁量权如果不被适度限制，就可能造成法官对法律选择权的滥用，这与最密切联系原则所追求的“法律适用的最适当性”背道而驰。中国现行立法与司法解释中对“法官如何运用自由裁量权找出客观上存在的最密切联系的法律”的标准规定过于模糊，对法官自由裁量权的限制明显不足，具体表现如下： 第一，最密切联系原则分散在多个法律和司法解释中，使得对自由裁量权的限制难以统一标准、统筹兼顾。《涉外民事关系法律适用法》第2条第1款的规定虽然符合“特别规定优于一般规定”的原则，⑥但如果立法者对于现行冲突规则应否继续适用不置可否，则会造成新旧冲突规则并存甚至相互抵触的局面。例如，关于涉外扶养关系的法律适用问题，依照《民法通则》第148条与《涉外民事关系法律适用法》第29条的规定并不一致。⑦而《涉外民事关系法律适用法》第51条只是明确规定了对于侵权行为、婚姻关系的法律适用两部法律不一致的解决办法，但对于涉外扶养法律适用冲突的协调并未涉及。 第二，未对最密切联系原则的适用作出指导性规定，从而使法官运用该原则时处于一种混沌状态，显现出随意性和抽象性。具有自由裁量传统的美国为了克服适用最密切联系原则的随意性，对法官的自由裁量权也给予适当限制，在《第二次冲突法重述》中列举了七项原则或政策。中国也可以借鉴美国的做法，规定采用政策与利益的分析，使法官在进行利益分析与政策分析的基础上进行自由裁量，找出最密切联系的法律，以实现个案公正。 第三，未对法官运用最密切联系原则设置应当考虑的客观因素，使得法官的自由裁量权进一步膨胀。目前，除涉外扶养法律适用问题在《民通意见》中规定了应当考虑的因素外，其他适用最密切联系原则的领域并未设定需要考量的因素。规定考量因素的目的就在于指示法官在一般情况下只能在列出的连结因素当中选择准据法，它的作用就是避免法官漫无边际地滥选法律，其积极意义不言而喻。 第四，例外条款的设置过于笼统。2007年最高人民法院的司法解释《规定》对于合同的法律适用问题，设置了体现最密切联系原则精神的例外条款。该例外条款实际上是赋予法官存在“更密切联系的法律”的情况下可以推翻预制规则的权力，大大增加了法官的自由裁量权。由于其规定过于笼统，对于“什么情况才是更密切联系”缺乏总体上的指导，这种无任何限制的自由裁量权难以保证不会出现法官为了私欲推翻既定规则而寻求一种并非真正意义上的更密切联系的法律。 对于缺乏自由裁量传统、法官处理涉外民商事案件的业务水平偏低的中国而言，对法官自由裁量权限制不够是中国运用最密切联系原则的一个致命弱点。 (二)设置适用最密切联系原则的领域范围较窄 《涉外民事关系法律适用法》在法律适用的补缺规定、多法域国家准据法的确定、国籍积极冲突的解决、有价证券准据法的确定及合同准据法的确定中引入了最密切联系原则，但在其他涉外民商事关系的法律适用中尚未涉及。 第一，对于一般侵权行为的法律适用未引入最密切联系原则。根据萨维尼的“法律关系本座说”，侵权行为的“本座”是侵权行为地。诚然，在多数涉外侵权案件中，适用侵权行为地法律是合理的，萨维尼在当时的社会背景下为涉外侵权行为设定的“本座”是符合时代特征的，但若将一种单一机械的公式适用于侵权领域的所有问题其合理性就值得怀疑了，更何况随着经济交流合作的不断扩大，民商事交往的日趋频繁，这种将所有的民商事法律关系局限于同一“本座”、指向同一“本座”所属地法的做法显得过于绝对化了。由于最密切联系原则将实质正义作为追求的目标，其价值取向是法律适用的灵活性与个案的公正性，因此，该原则的引入在某种程度上可以弥补预制法规的先天不足，使其成为法官应付各种例外情况的得力工具。再者，从与国际接轨的角度看，美国、英国、德国、日本、瑞士、奥地利等国以及《罗马Ⅱ规则》对于一般侵权行为的法律适用都引入了最密切联系原则，这对中国目前立法的改进具有一定的借鉴意义。 第二，对于不当得利与无因管理的法律适用未采纳最密切联系原则。《民法通则》与有关司法解释对于这两个领域的法律适用规则并未涉及。尽管《涉外民事关系法律适用法》对其缺失予以了弥补，但是并未采纳最密切联系原则。诚然，不当得利与无因管理中的发生地法律具有诸多优点，当然必须保留，但是，在涉外不当得利与无因管理法律关系日益复杂多变的背景下，采用固化、机械的单一规则解决所有不当得利与无因管理的法律适用问题是不切实际的。鉴于此，越来越多的国家的冲突法立法及区域性国际组织的有关条约开始将最密切联系原则运用到不当得利与无因管理的法律适用中去，例如美国、奥地利、德国、日本等国的立法及《罗马Ⅱ规则》中的有关规定。⑧虽然中国的现行立法并不考虑在不当得利与无因管理的法律适用中引入最密切联系原则，但在司法实践中已经有个别法官在此领域进行尝试，如江苏省苏州市中级人民法院审理的“DSI公司与迪迅公司不当得利纠纷案”。⑨这在一定程度上反映了在不当得利与无因管理法律适用问题中引入最密切联系原则的必要性、可行性与紧迫性。 (三)应用规则推定与自由裁量相结合的方法不具备一般性 除最高院2007年关于涉外合同的司法解释《规定》应用规则推定指导法官寻找最密切联系的法律外，我国冲突法对法官根据最密切联系原则行使的法律选择权几乎没有任何限制，使其接近于无附带条件的空白授权书，其结果必然是司法实践中对适用外国法的非理性排斥，不少法院的判决似乎习惯于在无原则地适用法院地法时把最密切联系原则作为幌子，而并不真正去体会该原则背后对各种联系与价值的权衡。也有不少法官基于对确定性的成文规则的依赖，对最密切联系原则的不确定性感到迷茫，由此造成选择准据法时偶然性太大，危害了判决结果的一致性。⑩这种现状引起了国际私法学界的高度重视，由全国国际私法学术精英倾力打造的《中华人民共和国国际私法示范法》(以下简称《示范法》)，借鉴和吸收了国外先进的立法经验，对于最密切联系原则的适用，将推定规则与自由裁量有益结合，很好地实现了法律适用的确定性、灵活性及合理性的统一，无论在理论上还是实践中都具有重要的指导意义。但令人难以琢磨的是，代表中国国际私法立法现代化产物的《涉外民事关系法律适用法》并未采纳《示范法》中的科学做法，针对最密切联系原则，采取了简单性、概括性、抽象性的法律选择规则。笔者认为，这是不符合当今最密切联系原则的“规范化”趋势和中国的司法实践需要的。也许，《涉外民事关系法律适用法》的起草者是想将规则推定与自由裁量相结合寄托于司法解释，如若这样，显然是混淆了立法与司法解释的界限，是不合时宜的。 (四)对适用最密切联系原则的理由论理不足、理解存在偏差 笔者通过对中国法院审判实践中适用最密切联系原则情况的调查分析，发现除个别法院法官在处理涉外民商事案件时专业素质较高，能够在裁判文书中对最密切联系原则的运用作出细腻、正确的分析外，大部分法院在司法实践中运用最密切联系原则仍存在论理不足、理解偏差的问题，出现分析不妥、解释不当的现象。常见的问题有两种： 第一，混淆了管辖权规范与法律适用规范。例如，在达飞轮船有限公司与山东省东方国际贸易股份有限公司无正本提单放货纠纷案中，(11)将案件由中国法院管辖并在中国法院审理作为确定最密切联系的因素来考虑是非常不妥的，因为管辖权事项与法律适用无论在英美法系还是大陆法系都视为两个相对独立的法律问题，案件由一国法院管辖并在该国法院审理并不必然导致适用该国法律。受案法院没有认识到管辖权规范与法律适用规范之间的区别，将二者混为一谈。 第二，重连结点的数量标准轻质量标准。在司法实践中，中国法院一般是通过计算连结点的数量确定最密切联系地，而且法官首先看案件是否与中国有最密切联系。(12)实际上最密切联系原则的精髓却在于联系因素的质量，即案件的“重力中心”或“最重要联系”的所在地，法院在运用该原则过程中需要就联系因素对案件事实构成和法律适用的影响作出令人信服的论证，从而为最终确定准据法提供判决理由。 三、《民法典》(涉外篇)中的最密切联系原则之优化 根据中国国情以及最密切联系原则在各国国内立法及国际条约中采纳的发展趋势，笔者认为，对于《涉外民事关系法律适用法》一般规定中的第2条及涉及合同法律适用的第41条进行修改完善，将最密切联系原则条款嵌入一般侵权行为、不当得利、无因管理的法律适用中。 (一)一般规定 最密切联系原则有“纠偏”和“补缺”两种功能。所谓“纠偏”是指固定的冲突规则指引的法律不能体现公平正义时，由法官予以推翻该既定规则，适用一个与案件和当事人有最密切联系的法律。所谓“补缺”是指对于法律中没有规定的法律关系的法律适用问题，由法官根据最密切联系原则自由裁量寻求准据法。如果在总则中或者一般规定中使最密切联系原则发挥“纠偏”作用，则意味着法官可以自由裁量对于分则中的具体法律适用规则指引的准据法予以推翻。对于缺乏自由裁量传统的中国来说，既不能把法律选择的确定性变成了僵固性，也不能把法律选择的适当性变成了随意性。《涉外民事关系法律适用法》不是将最密切联系原则置于法律选择基本原则的高度，使其发挥“纠偏”功能，而是对所有具体冲突规则中未加规定的法律关系的“补缺”，这是非常值得肯定的。 然而，不容忽视的是，除了《涉外民事关系法律适用法》不能将新型、特殊的民商事关系全部囊括其中，在根据具体冲突规范寻求准据法的过程中，还可能会出现准据法落空的情形：(1)依冲突规范连结点指向的国家或地区不存在调整该民商事关系的法律规范；(2)依冲突规范援引的法律因违反法院地国的公共秩序而被排除；(3)依冲突规范援引的外国国家或者地区法律的内容穷尽各种途径无法查明。对于上述情况，根据《涉外民事关系法律适用法》的规定，应适用我国法律替代。根据我国的冲突规范，某涉外民商事纠纷应由某外国法解决，由于该外国法律未作规定就必然转向国内法是值得商榷的。在所有情形下，由于援引的法律因违反法院地国的公共秩序被排除，转而适用国内法也过于绝对化。在外国法不能查明的情况下，完全代之以国内法也并非上佳之选。对于上述准据法落空的情形，可以考虑转而适用最密切联系的国家或者地区的法律，因为“选择法律不是最终目的，国际民商事法律关系得到最合理、最公正的调整才是最后的需要”，(13)而最密切联系原则所蕴含的个案公正的价值取向及灵活的特性是完全可以胜任的。它可以作为预备役随时应招冲锋陷阵，以解决准据法落空的问题，使司法活动成为短暂立法活动的逻辑延伸。 欲使最密切联系原则更好地发挥补缺作用，且使法官适用该原则时能得到一定的指导，其具体到“一般规定”或“总则”中建议条款如下： 第×条 同《涉外民事关系法律适用法》第2条第2款(14) 如果根据本法规定的冲突规则指引的法律不存在调整该涉外民事关系的法律规范，或者适用根据本法规定的冲突规则指引的法律结果违反中华人民共和国的公共秩序，或者根据本法规定的冲突规则指引的外国国家或地区的法律无法查明，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。 第×条 适用最密切联系原则确定准据法时，应遵循以下指导原则：所涉各国的法律观念；法院地及其他利害关系地的相关政策；当事人的正当期望；判决结果的确定性、可预见性、一致性等。 (二)合同的法律适用 《涉外民事关系法律适用法》第41条将特征性履行理论与最密切联系原则并行规定，(15)是很值得商榷的。措辞中的“或者”二字意味着法官既可以按照特征性履行理论来寻找准据法，也可以在最密切联系原则的指导下综合各种因素自由裁量解决法律适用问题。如果特征性履行理论不在最密切联系原则的轨道内运行，与最密切联系原则平起平坐，就难以脱离机械、刻板的弊端，就重新回到法律关系本座说的老路上去，成为毫无意义的教条。事实上，特征性履行理论只是将最密切联系原则适当具体化、固定化、可操作化的一个重要方法，是向法官指明通向最密切联系连结点的一个方向，是确定最密切联系地的标准之一，却不是惟一的标准，更不是一个教条来代替最密切联系原则或者置于比最密切联系原则更高地位的万用钥匙。(16)特征性履行理论最终离不开最密切联系原则的指导和补充，其脱离了最密切联系原则就如同鱼儿离开了水，难以生存。 笔者认为，我国涉外合同的法律适用应采用“意思自治原则+最密切联系原则+特征性履行理论+例外条款”的模式。意思自治是首要原则，如果双方当事人未达成选法合意，最密切联系原则才会补充适用。由于单纯适用最密切联系原则具有较大的随意性，因而必须结合特征性履行理论，使最密切联系原则相对有一定的确定性与可操作性。而单纯依特征性履行理论又过于僵化，无异于将法官囿于固定的传统模式，不能对个案中的特殊情况予以考虑。因此，应在最后设置一个例外条款，授权法官在极其特殊情况下为了个案公正可以偏离既定规则，以实现法律的公正价值。尽管特征性履行理论的一般性推定标准能够适用于大多数国际合同，但该标准对于某些特殊合同明显不宜适用。因而，为了弥补一般推定标准无法兼顾实质正义的缺陷，针对个别合同便需要另行制定例外的法律适用规则，这些合同是消费者合同、劳动合同及不动产合同。《涉外民事关系法律适用法》只对消费者合同及劳动合同作出了特殊规定，却对不动产合同置若罔闻。对于不动产合同，特征性履行理论也无用武之地。不动产合同适用不动产所在地法已经成为大多数国家认可的法律适用原则。各国统治者从维护本国利益出发，总是希望以自己的法律来调整与支配位于本国境内的与物有关的法律关系。法院若不适用不动产所在地法作出判决，则很可能得不到不动产所在地国家或者地区的承认与执行。因而，不动产所在地法是对当事人利益的最有效保障。 根据上述分析，笔者建议，合同法律适用中的最密切联系原则可以作如下规定： 第×条 法律选择的意思自治(17) 第×条 未选择法律时应适用的法律 1.合同当事人没有选择或者对选择法律未达成合意的，适用与合同有最密切联系的法律。双方当事人的国籍、经常居所地、营业地、合同缔结地、合同履行地、标的物所在地等是确定最密切联系的法律应考虑的连结因素。 2.前款情况，推定承担特征性履行的一方当事人的经常居所地法(该当事人有与该合同关系有关的营业所时，该营业所所在地法；该当事人有与该合同关系有关的位于不同法域的两个以上营业所时，其主要营业所所在地法)为与该合同关系有最密切联系的法律。但如果不能确定合同特征性履行方，则本款不予适用。 3.如果所有情况表明，合同显然与本条第2款所指国家或者地区以外的另一国家或者地区有实质性更密切联系，则适用该另一国家或者地区的法律。 4.下列合同不得适用本条第2款进行推定，其法律适用规则如下： (1)消费者合同……(18) (2)劳动合同……(19) (3)不动产合同，适用不动产所在地法律。 (三)一般侵权行为的法律适用 在传统冲突法的理论和实践中，侵权行为适用侵权行为地法。然而，随着国际民商事交往的范围不断扩大，交通、科技的迅速发展，出现了新型的侵权行为，使侵权行为地法在有些情况下显得捉襟见肘、力不从心。对此，我们当然不能墨守侵权行为一定适用侵权行为地法的成规。最密切联系原则本身所蕴含的公平正义价值使其完全能够胜任其中。当然，不容忽视的问题是最密切联系原则过于灵活的特性会导致法官自由裁量权无限扩大。因此，中国在一般侵权行为中运用最密切联系原则应以例外条款的形式出现，即只有出现明显地实质上更密切联系的法律的极其特殊情况时，才可推翻侵权行为地法。而且针对中国缺乏自由裁量传统以及法官处理涉外案件素质偏低的现实情况，可以列举国籍、经常居所地、营业地等需要考虑的连结因素。 对于一般侵权行为的法律适用，《涉外民事关系法律适用法》第44条的重大突破是引入了意思自治原则，(20)允许当事人在涉外侵权领域合意选择法律，但令人遗憾的是，却未规定最密切联系原则，而且将当事人的意思自治规定在侵权行为地法律、共同经常居所地法律之后，实为不妥。从逻辑上看，作为主观性连结因素的意思自治，是应该放在作为客观连结因素的侵权行为地、共同经常居所地之前的。这样既诠释了意思自治的真正内涵，又提高了法官的断案效率。意思自治原则之后，若当事人选择法律不能达成合意，应该规定侵权行为地法原则。在多数情况下，适用侵权行为地法是合理的，也是能够体现公平正义的，然而为了不使法律适用规则绝对固化，为了应对特殊情形，在关上所有门的同时应打开一扇窗，即在侵权行为地法之后设置体现最密切联系原则精神的例外条款。需要说明的是，共同经常居所地法律可以看做是确定最密切联系的法律的方法之一，即并入最密切联系的考量因素中，不宜再单独规定。具体条文设计如下： 第×条 侵权行为，适用当事人协议选择的法律。 第×条 如果侵权行为的当事人未达成合意，适用侵权行为地法律。 第×条 侵权行为的全过程表明当事人的国籍、经常居所地、营业地及其它连结点的聚集地与侵权事件有实质性更密切联系的，适用该地法律。 (四)不当得利、无因管理的法律适用 《涉外民事关系法律适用法》第47条对于不当得利、无因管理准据法的确定采用了意思自治原则、共同经常居所地法原则及行为地法原则，(21)但却没有引入最密切联系原则。将意思自治原则引进不当得利、无因管理法律适用领域是立法的进步，可以相对提高法律适用的可预见性，节约司法资源，提高争议解决效率。共同的属人法原则也容易为双方当事人所接受，但可以看做是确定最密切联系的法律的方法之一，即被包含在最密切联系的考量因素中，不宜再单独规定。不当得利、无因管理发生地法律是一条传统的冲突规则，其存在理由主要是不当得利、无因管理涉及发生地国的公共秩序、社会道德风尚和法律观念，所以应予保留。 然而，对于不当得利的法律适用，不容忽视的是不当得利发生地本身就是一个模糊的概念，其涵盖不当得利起因行为发生地、损害发生地、利益发生地三种情况，而且这三者都存在不易确定的问题。对于无因管理，适用管理行为发生地法这一硬性冲突规范，有时不易操作，有时不尽合理，如管理行为跨越数个国家，则很难确定管理行为发生地法。当然，不当得利、无因管理发生地法律是通过长期的实践发展而来的，其中包含着许多合理的成分，我们不能彻底抛弃，但是对于纷繁多样的个案难以保证发生地法律在任何情况下都能伸张正义。面对极其复杂、日益多变的国际民商事法律关系，有一点是确定无疑的，即幻想以某一确定不变的冲突规范一劳永逸地解决其法律适用问题，是不现实、也是不可能的。(22)因而，必须融入具有一定灵活性的法律适用规则。也就是，在具体法律选择规则之后设置体现最密切联系原则精神的例外条款，赋予法官一定的自由裁量权，以应对例外情况的出现。 综上分析，立法建议如下： 第×条 不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。 第×条 如果不当得利、无因管理当事人未达成合意，适用不当得利、无因管理发生地法律。 第×条 不当得利、无因管理行为的全过程表明当事人的国籍、经常居所地、营业地及其它连结点的聚集地与不当得利、无因管理事件有实质性更密切联系的，适用该地法律。 总之，最密切联系精神是现代化的冲突法立法之特质。(23)最密切联系原则在晚近各国冲突法立法中已经由传统领域向其他领域渗透，几乎在任何一种法律关系或者法律问题的法律适用规则中都能或明或隐地看到最密切联系原则的影子，其表现出强大的生命力。对于这一其他制度无法取代的宝贵资源，我国应在将来《民法典》的涉外篇中予以完善，相信经过精心培育和修剪，最密切联系原则之树一定常青。 ①赖来焜：《当代国际私法学之构造论》，神州图书出版有限公司2001年版，第591页。 ②宋晓：《当代国际私法的实体取向》，武汉大学出版社2004年版，第117-118页。 ③瑞士《关于国际私法的联邦法律》第15条规定：“(1)从全部情事来看，案件显然与本法所指定的法仅有很松散的联系，而与另一法有密切得多的联系的，本法所指定的法即例外地不予适用。(2)在当事人已进行法律选择的情形下，前款规定不予适用。”陈卫佐：《比较国际私法》，法律出版社2012年版，第258页。 ④《规定》第5条最后规定：“如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。” ⑤[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1986年版，第2页。 ⑥《涉外民事关系法律适用法》第2条第1款规定：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。” ⑦《民法通则》第148条规定：“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。”《涉外民事关系法律适用法》第29条规定：“扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。” ⑧英美法系国家不存在不当得利与无因管理制度，而是将其纳入到返还请求权中给予救济。根据美国《第二次冲突法重述》第211条的规定，在确定返还请求权的准据法时，彻底抛弃传统的法律适用规则，而采用个案分析法，赋予法官较大的自由裁量权，允许法官在处理案件时根据每个案件的实际情况，综合考察有关连结点，并注意国际私法的基本目标，选择与返还请求权有最密切联系的法律作为准据法。根据1979年生效的《奥地利联邦国际私法》第1条、第46条、第47条的规定，奥地利是将不当得利发生地法或事务管理地法与最密切联系原则相结合。德国《民法典施行法》、日本《法律适用通则法》及《罗马Ⅱ规则》是以例外条款的形式在不当得利与无因管理的法律适用中引入最密切联系原则。 ⑨本案判决书中指出：“DSI公司依《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定向本院提起诉讼，迪讯公司对适用中国法律处理本案亦未有异议，而且根据DSI公司诉称，构成不当得利之债的密切联系地即不当得利发生地也在中国，故本案的处理应适用中国法律。”由于当时立法对于不当得利的法律适用问题未作规定，法院依据不当得利的密切联系地确定准据法即是无奈之举，也是上佳之选。参见(2002)苏中民三初字第023号民事判决书。 ⑩参见郭玉军、徐锦堂：《从统计分析看我国涉外民商事审判实践的发展》，载黄进、肖永平、刘仁山主编：《中国国际私法与比较法年刊》(第十一卷)，北京大学出版社2008年版，第145-148页。 (11)二审法院认为，本案是一起涉外海上货物运输合同纠纷，达飞轮船有限公司与山东省东方国际贸易股份有限公司在提单中未约定法律适用条款，在本案的审理过程中，双方对本案法律适用亦未达成一致意见。从法律适用的连结点分析，本案当事人达飞轮船有限公司是法国法人，山东省东方国际贸易股份有限公司是中国法人；提单签发地在中国，履行地在俄罗斯；提单项下的货物起运地在中国，交付地在俄罗斯。尤其是中华人民共和国法院依法对本案取得管辖权，本案在中华人民共和国法院进行审理。因此，中国是与本案有最密切联系的国家，根据《民法通则》第145条第2款的规定，本案应适用中华人民共和国法律。参见山东省高级人民法院(2002)鲁民四终字第20号民事判决书。 (12)肖永平：《法理学视野下的冲突法》，高等教育出版社2008年版，第466页。 (13)沈涓：《合同准据法理论的解释》，法律出版社2000年版，第113页。 (14)《涉外民事关系法律适用法》第2条第2款规定：“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。” (15)《涉外民事关系法律适用法》第41条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。” (16)参见马志强：《正确适用最密切联系原则的理论构想》，《郑州大学学报(哲学社会科学版)》2015年第5期，第75页。 (17)由于意思自治原则不是本文讨论的重点，因此不作详细论证。 (18)规定同《涉外民事关系法律适用法》第42条。 (19)规定同《涉外民事关系法律适用法》第43条。 (20)《涉外民事关系法律适用法》第44条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。” (21)《涉外民事关系法律适用法》第47条规定：“不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。” (22)霍政欣：《不当得利的国际私法问题》，武汉大学出版社2006年版，第255页。 (23)刘想树：《论最密切联系的司法原则化》，《现代法学》2012年第3期，第132页。 |
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