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孙阳升 严 魏 摘要：本文主要对在破产案件受理后未履行完毕的相关合同所产生的债务进行探讨，结合共益债务的相关特点及《破产法》规定的相关原则，分析双方均未履行完毕的合同所发生债务的具体处置。 关键词：破产法 共益债务 待履行合同
第1章 共益债务的理论基础
1.1 共益债务的概念 1.1.1 债的含义 债是指特定的民事主体之间请求为一定行为的民事法律关系，其中包括合同之债、侵权之债、无因管理之债和不当得利之债。现代民法债的概念起源于罗马法，《法学阶梯》中指出，债是依国法使他人为一定给付的法锁。[1] 我国学者江平认为债的本质是一种可期待的信用。[2] 债务是债务人对债权人应负担的为特定行为或不为特定行为的义务，其与债权相互依存，共同构成债的内容。 1.1.2 共益债务与破产费用的共同点和不同点 破产程序中破产费用与共益债务制度最早可以追溯到罗马法后期的财产执行制度。根据此一制度，债务人财产不足清偿时，按下列顺序办理：（1）首先支付为各债权人的共同利益而产生的费用，如管财人的报酬、拍卖财产的费用等；（2）如债务人在价金分配前死亡的，支付其丧葬费；（3）清偿抵押债权，各债权依其抵押的先后顺序和优先债权性质分配，例如修理房屋、船舶等贷款债权；（4）清偿普通债权，如不足，则对各债权按比例分配；（5）偿还因侵权行为所生的债务；（6）如债务人死亡而生前曾为遗嘱的，则将剩余财产分配给受遗赠人。[3] 根据《破产法》的规定“破产费用是为债权人的共同利益而在破产程序中支出的费用”，而“共益债务是指破产管理人为全体债权人的共同利益，因管理、变价和分配破产财产而负担的债务”。[4] 在破产程序中，破产费用和共益债务具有共同特点，表现在：两者都为破产程序中发生的破产债权；清偿破产费用和共益债务，有利于保障全体债权人的权益；两者都是以全部破产财产作为清偿对象；两者都享有优于普通破产债权的受偿权，可以直接优先进行清偿。 同时，对于破产费用而言，共益债务的不同之处在于： 第一，共益债务和破产费用的产生基础不同。破产费用系破产的程序性费用，破产费用是法律规定、法院指定及管理人相关的民事行为产生的费用。共益债务则是非程序性债务，其发生的事实主要是管理人执行职务、履行合同、继续营业以及因债务人财产发生的无因管理、不当得利及侵权等。 第二，共益债务的内容具有或然性。破产费用的内容很多都是国家规费或事先规定的，如案件受理费等。即使管理费、变价费和分配费都是必然要发生的；而不同破产案件产生的共益债务可能都不尽相同。 第三，破产费用先于共益债务清偿。破产费用是破产程序运行的前提，进行破产程序就必然产生破产费用。 1.1.3 共益债务的性质 破产费用主要为破产程序的顺利进行，为管理、变卖和分配破产财产必须支出的“成本性”费用。而共益债务则是为债权人谋取期待利益所负担的债务。共益债务应符合两项条件，第一是债务发生于破产程序开始后，这是共益债务发生的时间标志，破产程序开始前所产生的债权一般作为破产债权。第二是债务为全体债权人利益而发生，这是共益债务的本质所在，也是共益债务可随时清偿或在破产分配前优先清偿的根本依据。 1.2 共益债务的法律特征 1.2.1 共益债务产生在破产程序开始后 《中华人民共和国企业破产法》第123条规定，破产程序终结后二年内，查出破产人有实施追加分配的财产的，因实施追加分配而产生的债务，也应当列入共益债务偿付。这是依时间为标准所作的基本划分，各国法律均以此标准界定共益债务。 1.2.2 共益债务必须为债权人的共同利益 债权虽然发生在破产程序进行中，但并非为债权人的共同利益，而仅仅为个别债权人的利益时，不能列为共益债务。只有为债权人的共同利益而负担的债务，如为维护破产人的继续营业而负担的债务，才能列为共益债务。 1.2.3 共益债务受破产财产优先偿付 共益债务的优先清偿，类似于别除权的受偿。但是，共益债务是以破产人的不特定的财产为受偿标的，不同于别除权以破产人的特定财产为标的。别除权的标的除非其价值超过所担保的债务数额，不能作为共益债务的受偿保证。所以，共益债务由破产财产受偿，是以破产企业的全部财产为担保，相对于从破产财产受偿的其他财产请求权而言，取得优先受偿的地位。 1.2.4 共益债务由破产财产随时清偿 共益债务既为破产管理人执行职务所负担的债务，为债权人的共同利益而发生，由破产财产随时支付。
第二章 共益债务的合同之债
根据《企业破产法》第42条第1项“人民法院人民法院受理破产申请后因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务为共益债务”。那么什么是双方均未履行完毕的合同呢？又应如何处理双方均未履行完毕的合同呢？ 2.1 双方均未履行完毕的合同 《中华人民共和国合同法》第2条规定“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”合同法所指的合同应是指财产合同，包括物权合同和债权合同。作为民商法的破产法，其中涉及的合同应指的是财产合同。 在破产宣告前，债务人所从事的是以营利为目的的商事活动，与他人之间签订大量合同。由于破产是一种不可预知的事实，已经有效成立的合同未履行或未完全履行的合同应该如何处理？在不同情形下，这个问题的处理应有不同的方式。通常，破产宣告后未履行的合同可以分为下面四种：双方均未履行的合同；一方完全未履行，一方已完全或部分履行的合同；一方部分履行，一方已完全履行的合同；双方均部分履行的合同。 一、双方均未履行的合同 双方均未履行的合同是指合同生效后双方均未开始履行合同义务的情形。合同生效后，双方完全未履行之前发生一方当事人破产的情形，此时合同是否还应当继续履行？同时又由谁决定继续履行？不履行又怎么处理？ 对破产一方而言，进入破产程序是为了充分、最大限度地保护众多债权人的权益，当这份合同的继续履行对破产企业有利，对众多债权人有利，可以增加破产财产时，破产一方必会考虑要求合同对方当事人继续履行合同，而此时，合同另一方是否应该继续履行呢？考虑到合同的诚实信用履行原则，以及破产并不表示破产一方无能力去履行合同，当破产一方明确表示愿意履行合同时，该份合同并不符合合同“法定解除”的条件，合同对方当事人也就没有法定解除权，则此合同应当继续履行。 而当破产方考虑到履行合同对己方不利或己方实在无力履行时，结合破产的特殊性，保护众多债权人权益的角度出发，《破产法》赋予了破产方“毁约方一定的合同解除权”。一般而言，合同的法定解除权是守约方所享有的权利，毁约方是没有合同解除权的。当然，一味的主张毁约方必须按照守约方的要求继续履行合同也是不适当的，会造成一定的社会资源浪费，故合同法上对承揽合同的定作人赋予了随时解除合同的权利。[5] 同样的，破产法也赋予了破产方作为毁约方的合同解除权，[6]以切实公平的解决破产企业的实际问题。当然，合同的相对方考虑到破产企业的破产事实，担心合同的能否履行，为了保护合同相对方的权益，其有权要求破产方提供担保，破产方不提供担保则是不愿意履行的表现，合同相对方可以直接解除合同。[7]同时，《企业破产法》第26条和第 69条[8]也对如何解决此类合同作了相应规定。 由上可知，当存在双方均未履行的合同时，破产企业管理人可根据企业的实际情况来决定此时是否需要继续履行合同。人民法院和债权人委员会对管理人的决定有监督权。 二、一方完全未履行，一方已完全或部分履行的合同 一方完全未履行，一方已完全或部分履行的合同是指破产方完全未开始履行合同或合同对方当事人完全未开始履行合同，而合同相对方已经完全或者部分履行了合同的情况。 当破产方已经完全履行合同，而合同相对方完全未开始履行合同时，因为破产方的合同义务已经完成，其现在享有对合同相对方的完全无义务的合同权利，即是完全的债权。此时，合同相对方的完全合同义务是无任何理由可以不继续履行的，合同相对方应该支付的合同标的成为了破产方的破产财产，管理人是不能决定解除合同的。如果合同相对方不按约履行或不完全按约履行给破产方造成损害的，应当向破产方承担违约赔偿责任，破产方因为违约赔偿取得的财产仍然成为破产财产。 当破产方部分履行了合同义务，而合同相对方完全未开始履行合同时，破产方考虑到自身企业的实际情况，从能否增加破产财产出发，管理人有权决定合同是否继续履行或解除。合同解除时，破产方已经履行的部分对合同相对方形成债权，合同相对方应该支付相应的对价，这部分支付的对价形成破产方的破产财产。管理人决定继续履行合同时，破产方尚未履行的部分应该作为共益债务优先支付给合同相对方，这样才能保证合同相对方能够愿意继续履行合同。 当破产方完全未开始履行合同，而合同相对方已经完全履行了合同时，考虑到破产方的实际情况，以及众多债权人的权益，此时管理人选择继续履行合同的话，就是对个别债权人的完全清偿，违背了《企业破产法》公平清偿的原则。这时，管理人就没有选择继续履行合同的权利，合同应当解除，因破产方解除合同而给合同相对方造成的损害赔偿请求权作为破产债权参与破产方的破产分配。 当破产方完全未开始履行合同，而合同相对方部分履行了合同时，从增加破产财产出发，对于继续履行合同可以增加破产财产的，管理人可以决定继续履行合同，此时，该合同相对方已经履行的部分作为普通债权，未履行的部分则可以作为共益债务优先支付。 三、一方部分履行，一方完全履行的合同 一方部分履行，一方完全履行的合同分为破产方已完全履行合同而合同相对方只部分履行合同义务，或者破产方只部分履行合同义务而合同相对方已经完全履行合同两种情况。当破产方已经完全履行合同，而合同相对方只是部分履行合同义务时，处理较为简单，此时破产方对合同相对方享有完全的债权，合同相对方应当对未履行的部分继续履行，该未履行的部分构成破产财产的一部分。当合同相对方已经完全履行了合同义务而破产方只是部分履行合同时，破产方就不能继续履行未履行的部分，不然是对个别债权人的单独偿还，违背公平清偿的原则，合同相对方的损害赔偿请求权作为破产债权处理。 四、双方均部分履行的合同 对于合同双方都只是部分履行了合同，合同双方在实际的履约中会存在双方履行不均等的情况，这类合同的继续履行或解除在实际解决时面临的难题更大。 而《破产法》上规定的双方均未履行完毕的合同实际上应当包括双方均未履行的合同，双方均部分履行的合同，破产方部分履行而合同相对方完全未履行的合同以及破产方完全未履行而合同相对方部分履行的合同。管理人为全体债权人的利益，认为继续履行双方均未履行完毕的合同有利于增加破产人财产，因而决定继续履行的，得请求合同相对方履行，同时也使合同相对方的利益受到公平保护，因履行此种合同所产生债务，应作为共益债务，由破产方的财产优先清偿。 2.2 处理双方均未履行完毕的合同之法律原则 处理双方均未履行完毕的合同的法律原则有两项。 一、破产财产最大化原则 破产法的一个目的就是要尽可能的收集债务人财产并在债权人之间平等分配，从而实现债权人的利益，因此破产管理人在选择履行合同时必须考虑履行与否对保持或增加破产财产的作用。 二、破产债权人平等受偿原则 破产程序是一种概括的执行程序，目的在于剥夺不能清偿债务的债务人对其全部财产的管理处分权，让全体债权人取得公平受偿的机会，[9] 因而不允许同一顺位的债权人中个别债权人优于其他债权人受到清偿。
第三章 双方均未履行完毕的合同所生债务的处理
根据我国《企业破产法》第42条第1项的规定，因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务，属于共益债务。但是，在这种类型的合同之中，双方在实际履行之时肯定会存在履行不对等的情况，法院受理破产申请前会存在合同相对方对破产方的债权。此时，管理人决定继续履行合同，那么此前形成的债权该如何定性，是共益债务还是破产债权呢？国际上对此也有不同做法，美国、日本等国的破产法主张对这部分债务作为共益债务优先清偿，但少数国家如德国则在合同的给付是可以分割的前提下允许将其认定为破产债权。[10] 笔者认为，恰如破产制度创立的动因就在于提供对全体债权人有利而在特定情况下对个别债权人不利，以达到特定的经济和社会秩序目的，并最终保护更为广泛的经济利益。[11] 那么在对待破产程序中，双方均未履行完毕的合同时，对于已经履行的部分，也即受理破产申请前形成的债权，在处理时应该本着共益债务的核心为着全体债权人利益和破产债权人平等受偿的原则，参照德国的做法，将法院受理破产申请前的债权认定为破产债权，这样才能保护全体债权人的利益，也不使个别债权人因为此种情况而优先全部得到清偿。因为，债务人在破产程序开始前形成的对合同当事人的债务，是只针对合同当事人的个别利益的，在债务已经进入破产程序时，就要考虑所有债权人的利益。将这种债务纳入共益债务的范畴，违反了债权平等的原则，使得此种债权处于不平等地位，一旦债权人因继续履行合同而使整笔债权得到优先完全清偿，此时，该笔债权的债权人地位优于其他众多债权人，破坏了破产债权人平等受偿的原则。同时，管理人或者债务人在实际选择履行此种合同之时，必然考虑到履行此种合同可以使破产财产最大化，如果选择履行此种合同必须背上破产申请受理前形成的债务，那选择履行此种合同并不是在使破产财产最大化，而是在变相削弱破产财产，违背了破产法的立法目的。再者，在实际操作中，合同相对方因为自己与破产方的合同被管理人决定继续履行，此时，该合同的部分（或全部）变为可以立马实现价值，这对合同相对方而言也是在增加他的财产，让他的交易能够稳定，相信他也能够接受并继续履行合同。
参考文献
[1] 李永军.破产法律制度[M].中国法制出版社2000版。 [2] 王欣新.破产法[M].中国人民大学出版社2002版。 [3] 彼德罗，彭梵得著，黄凤译.《罗马教科书》.中国政法大学出版社1992年版. [4] 江平.《民法学》.中国政法大学出版社2000年版。 [5] 周枬.《罗马法原论》.北京商务印书馆1994年版. [6] 邹海林.《破产程序和破产法实体制度比较研究》.法律出版社1995年. [7] 李飞.《当代外国破产法》.中国法制出版社2006年版. [8] 邹海林.《破产程序和破产法实体制度比较研究》.法律出版社1995年版. [9] 韩长印.《企业破产法目标的争论及其评价》.载《中国法学》，2004年第5期。 [10] 王欣新.《对管理人合同选择履行权的正确理解》..载《人民法院报》，2013年1月16日。 [11] 汤维建.破产程序与破产立法研究[M].人民法院出版社2001版。
[1] 彼德罗，彭梵得著，黄凤译：《罗马教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第283页。 [2] 参见江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第464页。 [3] 参见周枬：《罗马法原论》，北京商务印书馆1994年版，第907页。 [4] 邹海林：《破产程序和破产法实体制度比较研究》，法律出版社1995年版，第344页。 [5] 《中华人民共和国合同法》 第268：条定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。 [6] 《中华人人民共和国企业破产法》第18条：人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。 [7] 同注释6. [8] 《中华人民共和国企业破产法》第26条：在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续或者停止债务人的营业或者有本法第六十九条规定行为之一的，应当经人民法院许可。 第69条：管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会：（一）涉及土地、房屋等不动产权益的转让；（二）探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让；（三）全部库存或者营业的转让；（四）借款；（五）设定财产担保；（六）债权和有价证券的转让；（七）履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同；（八）放弃权利；（九）担保物的取回；（十）对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。未设立债权人委员会的，管理人实施前款规定的行为应当及时报告人民法院。 [9] 参见邹海林：《破产程序和破产法实体制度比较研究》，法律出版社1995年版，第2页。 [10] 王欣新：《对管理人合同选择履行权的正确理解》，载《人民法院报》，2013年1月16日。 [11] 韩长印：《企业破产法目标的争论及其评价》，载《中国法学》，2004年第5期。 |
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