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周强 陕西省西安市莲湖区人民法院 ……………………………………………… 导读 提供劳务者受害责任，是一类新增案由，就其所对应的规范审判实践中认识不一。下文以《侵权责任法》第35条为中心进行分析，认为35条并没有取代《人身损害赔偿司法解释》的有关规定。适用第35条时，应依据文义解释将其适用范围限定在“自然人之间”；判断是否形成劳务关系时，应注意把握法律精神实质，对全案证据综合审查分析，而不是局限于某一项因素；把握“因劳务受到损害”时，应参照实践中已经形成的标准，从实质上判断损害后果与提供劳务之间的因果关系；在过错认定上，应结合民事诉讼中的辩论原则，根据双方的注意义务标准综合考量。
一、问题的提出 提供劳务者受害责任纠纷，是最高法院为适应《侵权责任法》施行后的实践需要，在2011年2月18日《最高人民法院关于修改＜民事案件案由规定＞的决定》（法[2011]41号）中新增设的一类案由。［1］最高法院的解读认为，“提供劳务者受害责任，是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。”［2］而“处理提供劳务者受害责任纠纷的法律依据主要是《侵权责任法》第35条的规定。”［3］ 但是，《侵权责任法》第35条并未揭明个人之间形成的劳务关系与同样存在“一方提供劳务”的雇佣关系、承揽关系之间的区别。司法实践中审理一些以“提供劳务者受害责任纠纷”为案由的案件时，适用的规范并非《侵权责任法》第35条，而是《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）的有关规定（下文简称《人身损害赔偿司法解释》）。 同时，由于新的《民事案由规定》删去了2001年1月1日就开始实施的《民事案件案由规定（试行）》中 规定的“雇员受害赔偿纠纷”，导致一些不属于“个人之间”的劳务受害责任，也被冠以“提供劳务者受害责任纠纷”的案由而加以处理。［4］ 因此，如何理解《侵权责任法》规定的提供劳务者受害责任，成为实践中需要认真面对的问题。下文以《侵权责任法》第35条为中心，基于解释论的立场，对提供劳务者受害责任的理论构成、实务运用进行分析。 二、提供劳务者受害责任的规范适用 （一）第35条的规范意旨：历史解释 《侵权责任法》第35条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”这里，分前、后两段对个人之间的用工责任进行了规范，其中前半段规定的是提供劳务者致害责任的规则，而后半段规定了提供劳务者受害责任的规则。 那么，我们试着采用历史解释的方法探求该条后半段的规范意旨。历史解释是通过引用立法过程中的一切资料来探求某一法律概念是如何发生的，如何被接受到法条中来；某一条文、规定、制度是如何被接受到法秩序中来；立法者是基于哪些价值决定去制定它们，以此来帮助了解法律意旨之所在。立法过程的资料主要包括预备资料、预备草案、草案、立法理由书、参与起草部会的有关记录，立法机关之大会及审查委员会的记录等。［5］ 《侵权责任法（草案）》一审、二审稿规定了“用人单位”的责任，均没有对个人用工的责任问题作出规范。之所以增加这一条文，是因为“有的地方、法院和专家提出，现实生活中因雇保姆、家庭装修等在个人之间形成劳务关系的情况较多，提供劳务一方造成他人损害或者自己受到损害的，由谁承担责任，草案应该予以明确。草案三审稿吸收了这一建议，规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方在劳务过程中造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”。［6］ 但这一规定引起了争议。有常委会组成人员在审议该规定时提出，“如果保姆骑车去买菜，在路上撞了人，是不是也该由雇主承担责任?”“如果保姆做饭时不小心烫伤了客人，这个损失该由谁来赔?”乌日图委员提出，家庭雇用保姆、家庭装修等劳务形式，在劳动法等法律中没有规范，侵权责任法草案肯定了这种劳务形式，也应该明确相应的责权。朱雪琴代表进而表示，立法本意可能是认为提供劳务一方是弱势群体，赔偿能力不足，但一概由接受劳务一方承担责任，显然也不妥。郎胜委员则认为，不加区分地规定一律由接受劳务一方承担责任，在实践中可能会引起很多矛盾，也不利于提高提供劳务一方的责任心和职业道德。对此，丛斌委员建议：“个人之间形成劳务关系的，提供劳务一方在劳务过程中造成他人损害，或自身受到损害的，根据劳务方和接受劳务方各自过错承担相应责任。”侯启军代表则建议，在此条规定后增加规定“提供劳务的人如果有过错，应承担相应的责任”。［7］ 从上述立法的起草和审议的过程中，不难得出如下结论： 1 . 《侵权责任法》第35条的初衷是作为对个人用工中的雇主责任加以规范的，其与《侵权责任法》第34条中规定的用人单位责任共同构成了我国法上的用人者责任； 2 . 《侵权责任法》第35条并非要改变雇主承担无过错责任的原则，而是针对民间生活领域中出现众多的诸如雇佣保姆、家庭装修等个人之间形成的劳务关系，根据公平和权利义务对等原则，让雇主和雇员根据各自的过错承担相应的责任。 （二）《侵权责任法》第35条后半段与《人身损害赔偿司法解释》有关规定的比较 在适用《侵权责任法》第35条的实践中，常常需要面对的一个问题是：如何认识其与《人身损害赔偿司法解释》第11条的关系。 最高法院的观点认为，《侵权责任法》第35条已经取代了《人身损害赔偿司法解释》第11条的内容。［8］但是在司法实践中，特别是《侵权责任法》施行之后，很多法院的判决中在处理这类案件中所引用的仍然是《人身损害赔偿司法解释》第11条的规定。这其中固然有对新法《侵权责任法》的学习和接受问题，但也在一定程度上反映出一些法官对二者关系的认识不清。下文将从几个方面对二者的规范内容进行比较。 先来看《人身损害赔偿司法解释》第11条的规定内容。该解释第11条规定：
下面，比较一下《人身损害赔偿司法解释》第11条与《侵权责任法》第35条的区别
对比上表，可以得出的一个初步的结论是：《侵权责任法》第35条并没有取代《人身损害赔偿司法解释》第11条的规定。具体言之，包括如下几个方面： 1 . 较《人身损害赔偿司法解释》而言，《侵权责任法》第35条将雇员受害责任的范围进行了限缩，仅涉及“个人之间形成的劳务关系”。对于提供劳务者是个人，而接受劳务的属于未与其建立劳动关系的单位之间的雇员受害，仍应适用《人身损害赔偿司法解释》第11条的规定； 2 . 雇员受害是由第三人的侵权所致，《侵权责任法》并未赋予雇员选择权，需结合第28条“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任”的规定进行主张；但按照《人身损害赔偿司法解释》第11条的规定，雇员享有选择权，可在雇主和第三人之间选择； 3 . 雇员在安全生产中遭受损害的，《侵权责任法》并未规定，雇员可引用《人身损害司法解释》第11条的规定向存在过错的发包人、分包人请求赔偿； 4 . 在“提供劳务者受害责任”的案由取代了“雇员受害赔偿纠纷”的案由之后，该案由项下对应的规范，不仅为《侵权责任法》第35条，还包括《人身损害司法解释》的相关规定。
三、提供劳务者受害责任的法律构造 （一）个人之间 《侵权责任法》第35条将适用范围限定在“个人之间”。参与起草该法的全国人大法律工作委员会在该条的释义中也认为“接受劳务一方”仅指自然人，不包括个体工商户、合伙。［9］但这种认识并未在司法实践中得到完全的体现。比如，在“原告靳某诉被告加德公司提供劳务者受害责任纠纷一案”中，法院在判决中即引用《侵权责任法》第35条，判令作为接受劳务一方的被告加德公司按照自己的过错程度为提供劳务的原告承担90%的责任。［10］立法机关的理解与实务机关对此的突破，涉及到对该条“个人之间”的解释问题。 当我们“着手法律解释的时候，首先便须去确定文义涵盖的范围。”［11］而“法律上所了解之文义是该用语或词在一般的语言习惯上被了解的意涵”。［12］就本条而言，其所规定的“个人之间”在汉语习惯中是无论如何不包括单位的，换言之，它仅仅限定在“自然人”之间。因此，在上述靳某诉加德公司案中，法院的处理属于适用法律不当。 （二）形成劳务关系 劳务关系是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系。劳务关系的建立可以书面形式，也可以采取口头或者其他形式。［13］这一界定，仅从表面上对提供劳务一方与接收劳务一方之间的权利义务进行了概括，并未反映出双方主体之间的基础法律关系。按照这一定义，如果提供劳务仅为其他合同的某种附随性义务或者为达成其他目的的手段，显然也是可以成立的，比如承揽合同，但这并不是本条所指向的法律关系。因此，这种界定在逻辑上是不周延的。事实上，从立法沿革来看，该条所对应的劳务关系，应当指个人之间形成的雇佣关系。 雇佣关系的判断，学界基本赞同运用控制理论进行分析。该理论认为，雇佣关系是一种管理上的隶属关系，它以雇员受雇主的控制和监督作为此种法律关系存在的前提。［14］《人身损害赔偿司法解释》第9条在对“雇佣活动”的界定中即采纳了控制理论，认为，“从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。” 因此，在判断个人之间是否形成劳务关系时，应从两个方面考量： 第一，看双方之间有无形成劳务契约。在这一契约下，提供劳务一方的权利是请求支付劳务报酬，义务是提供劳务；而接受劳务的一方，其权利是接受劳务，义务为给付报酬和提供相应的安全保护，至于劳务的性质、时间的长短［15］，在所不问；第二、看双方之间的劳务关系是否存在监督和控制的关系。即提供劳务一方是否受到接受劳务一方的选任、指示和监督。需要注意的是，这里的监督，仅仅是推理上存在监督的可能，而非实质上有监督的事实。实践中，指示工作场所［16］、工作时间［17］、提供给劳动工具［18］，均会被认定作为存在监督可能的理由。 此外，在判断劳务关系时，还需注意与承揽关系的区别。之所以进行区分，一是二者都存在一方提供劳务，另一方给付报酬的法律事实，二是二者的责任要件具有差异，劳务关系中对于提供劳务一方的损害由双方按照过错承担责任，而在承揽关系中，由承担独自承担意外的风险，定作人只对定做、指示或者选任上的过失承担责任。 在长期的司法实践中，法院已经发展出一套区别劳务关系与承揽关系的要素，包括：（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；（3）是定期给付劳动报酬，还是一次性结算劳动报酬；（4）是连续性提供给劳务，还是一次性提供劳动成果；（5）当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同向对方的业务或者经营活动的组成部分。如果当事人之间存在着控制、支配和从属关系、由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间、定期给付劳动报酬，所提供的劳务是接受劳务一方生产经营的组成部分的，可以认定为雇佣，反之为承揽。［19］ 但在具体认定时，法官需要在深刻把握法律精神实质的基础上，充分运用逻辑推理和日常经验，通过对整个案件的证据进行综合审查分析，而不是局限于某一项因素，从而做出判断。 下文通过“装修中木工受伤”的两个类似案例进行比较分析： 案例 1： 原告方某应被告俞某要求到俞某家中做木工，为俞某打家具、天花、地板等。因人手不够，方某帮助俞某另外介绍了几个木工共同做工，同工同酬。双方认可按照农村习惯：方某等人在俞某家中为俞某打家具、天花、地板等，俞某按照做工天数向方某等人支付报酬，按照当时农村惯例每人每天以30-33元计算工钱，俞某每天提供午餐一顿及一包香烟。几天后，方某在对一块木板实施切割的施工过程中，被木板中飞溅出来的铁钉刺伤眼睛，造成各种经济损失计26000余元。故方某诉讼至法院，要求被告俞某赔偿其经济损失。 法院经审理认为，原告方某等人是在不特定的期间内，按照被告俞某的要求，为俞某打制家具、天花、地板等特定劳务。虽然方某等人是自己准备工具，所提供的劳务也具有一定的技术含量，但俞某是按照方某等人的做工天数，以每人每天30-33元的工钱支付报酬和提供午餐。做多少天支付多少天的工钱，完全是支付劳动力报酬的方式，而不是以劳动成果作为支付报酬的直接对象，原告并没有享有劳务报酬之外的额外利益，且被告俞某在一定程度上对方某等人的工作内容、工作进度行使着管理和指挥职能，因此，法院认定原被告之间是雇佣关系。［20］ 案例 2： 崇左市某装饰工程公司与第三人签订了一份房屋装修合同后，将第三人需装修的房屋内的木匠活交给朱某进行施工，约定工作完成后装饰工程公司付给朱某4000元报酬。在施工过程中，朱某在使用电锯锯木条时发生意外，造成左手除拇指之外的四个手指被电锯锯中。经住院治疗，朱某共支出医疗费15580.2元。经鉴定，朱某右手损伤已构成九级伤残。朱某与装饰工程公司因赔偿问题协商未果，朱某向法院起诉，请求法院判令崇左市某装饰工程公司赔偿其经济损失103424.54元。 法院经审理后认为，原告与被告之间完全符合承揽关系的各项要件，被告崇左市某装饰工程公司只是将第三人需装修房屋内的木工活交给原告施工，原告凭自已的设备、技术和劳力独立完成该项工作，被告按其交付的劳动成果支付报酬，原告与被告之间没有支配、指挥等关系。故原告与被告之间应属承揽关系，而不是雇佣关系。［21］ 分析： 对比2个案例，原告均是以自己的技术、工具和劳力进行工作，但二者的认定却存在差别。因此，单纯以一方提供工具、设备来界定雇佣关系还是承揽关系，未必能得出正确的结论。案例1中，法院还考虑到报酬的给付方式（“每人每天30-33元，做多少天支付多少天”）、给付的时间（定期给付）以及被告对原告是否存在着指挥和监督等因素；在案例2中，法院同样综合考虑了报酬的给付方式（工作完成后装饰工程公司付给朱某4000元报酬）、原告是否独立完成等因素，从而最终认定原、被告之间属于承揽关系。 （三）因劳务自己受到损害 《侵权责任法》第35条采用了“因劳务自己受到损害”的表述，在更深的层面上揭示了损害与劳务之间的因果联系，不再局限于“因提供给劳务过程中”，而是涵盖了与之有关的所有情形。 具体而言，包括：“1、在从事其日常工作过程中受到损害的；2、在从事雇主指定的临时性工作受到损害的；3、在紧急情况下，虽未经雇主指定但为了雇主利益所从事的工作受到损害的；4、在工作环境中接触有害因素而造成职业病的；5、在工作时间和区域内或在工作结束后的合理时间内，由于工作紧张、如加班、赶工而突发疾病死亡或者残疾的；6、在受雇主指派出差途中受到损害的；7、乘坐雇主安排的交通工具往返工作地点途中遭受损害的；8、为便于管理而为雇员安排住宿、雇员在住宿地遭受火灾、爆炸等意外伤害的；9、因工作原因或者雇主原因与他人发生纠纷而被他人侵害的。”［22］ 唯须注意的是，如果提供劳务一方的受害虽与劳务有所关联，但若系个人原因所导致，则应切断损害与劳务之间的因果关系，免除接受一方的责任，比如，提供劳务完毕之后因喝酒导致车祸［23］、与他人滋事受伤［24］等。 （四）按照双方的过错承担相应的责任 《侵权责任法》第35条在设计归责原则时，对于提供劳务一方自身受到的损害，适用的是过错责任原则，由双方按照各自的过错承担相应的责任。它改变了《人身损害赔偿司法解释》第11条规定中的雇主无过错责任原则。之所以如此，参与立法的起草部门认为，“个人之间形成劳务关系的，不属于依法应当参加工伤保险统筹的情形，提供劳务的一方受到损害后，不能适用《工伤保险条例》。所以，提供劳务一方因劳务受到损害的，不宜采取无过错责任的原则，要求接受劳务的一方无条件地承担赔偿责任。实践中因劳务受到损害的情况比较复杂，应当区分情况，根据双方的过错来处理比较合理。”［25］ 对于本条中“按照双方过错承担相应责任”的理解，学者认为，“相应的责任，就是与过错程度相适应，与原因力相适应”，具体而言，应当分三种情形：第一，提供劳务一方自己有过错，而接受劳务一方无过错的，应由提供劳务一方承担责任；第二，接受劳务一方自己有过错，而提供劳务一方没有过错，应由接受劳务一方承担责任；第三，提供劳务一方和接受劳务一方均有过错，构成过失相抵，应当按照双方过错的程度和原因力，确定各自相应的责任。［26］ 在实务中，法院在确定双方过错时，并不局限于当事人的主张，而是依职权进行判断。比如，在“刘某诉张某健康权、身体权案”中，被告并未主张原告存在过错，但法院依职权认定原告晚餐中饮酒，致使自身控制能力减弱，应承担相应的责任（原告承担45%，被告承担55%）。［27］尽管这种认定在实务中较为普遍，但就严格意义而言，它并不可取，因为违反了民事诉讼中的辩论原则。因此，较为正确的做法应该是在原被告均提出对方存在过错的情况下，法院才可以认定相应的过错，否则，有可能使侵权法中的“责任自负”演变成受害人的“自认倒霉”。 在责任划分上，如何理解“相应的”是实践中争议较大的问题，不同法官的理解不一，导致出现了一些同案不同判的结果。比如，在雇主载雇员途中发生交通事故造成雇员受伤的案例中，有法院认定雇员存在一定过错的，也有法院认定雇员没有责任的。［28］因此，正确划定双方的过错具有重要的意义。 司法实践中，目前通常的做法是根据注意义务的内容和注意标准来衡量过失的轻重。“根据这一标准，首先要确定双方当事人所负有的注意义务，如果一方当事人在损害的发生时应负有特殊的注意义务，而该当事人不仅没有履行此种特殊的注意义务，连一般人所应尽的注意义务都没有达到，其过失就比一般过失严重。如果双方当事人并不应负有特殊的注意义务，就应按照合理人的标准衡量双方的行为，把双方的行为与一个合理的、谨慎的人行为进行比较，以决定双方的过失和过失程度。如果行为与一个合理的、谨慎的人的标准相距较远，则过失较重；相距较近，则过失较轻。”［29］ 四、结论 在理论上追求案由与规范一一对应的认识，并没有得到实践的普遍认可，本文的分析表明，《侵权责任法》第35条仅仅是“提供劳务者受害责任纠纷”案由的一项规范，但不是唯一的规范，《人身损害赔偿司法解释》的规定仍有适用的空间。 《侵权责任法》第35条的立法过程显示，它只是针对民间生活领域中出现的个人之间形成的劳务关系，根据公平和权利义务对等原则，让雇主和雇员根据各自的过错承担相应的责任。它并没有改变雇主责任的无过错责任原则。 在适用《侵权责任法》第35条时，本文基于解释论的立场，对提供劳务者受害责任的法律构成的分析结论包括：应严格依据文义解释将其适用范围限定在“自然人之间”；判断是否形成劳务关系时，应在把握法律精神实质的基础上，对整个案件的证据进行综合审查分析，而不是局限于某一项因素；“因劳务受到损害”的把握时，应在实质上判断损害的后果与提供劳务之间因果关系，司法实践中已经形成的标准可资参照，但应注意阻断其他因素的介入；在过错的认定上，应结合民事诉讼中的辩论原则，根据双方的注意义务标准综合考量。 ［1］在第二级案由“三十、侵权责任纠纷”项下增加 “345、提供劳务者受害责任纠纷”。此前的司法解释中，并无“提供劳务者受害责任”的提法，而是以“雇员受害赔偿纠纷”予以表述：2001年1月1日实施的《民事案件案由规定（试行）》 （法发[2000]26号，现已失效）中，雇员受害赔偿纠纷被规定在“特殊类型的侵权纠纷”这一级案由之下；2008年2月4日，最高人民法院为适应实践需要，特别是《物权法》的施行需要，对《民事案件案由规定（试行）》进行了修订，但仍沿用着雇员受害赔偿纠纷的案由，而将其规定在“特殊类型的纠纷”之下。 ［2］奚晓明主编：《最高人民法院民事案件案由规定的理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第501页。 ［3］上引书，第501页。 ［4］在“原告王某诉被告宁波某搪瓷制品有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案”，法院即根据《侵权责任法》第35条判令被告宁波某搪瓷制品有限公司承担原告王某90%的损失，详见浙江省余姚市人民法院（2012）甬余马民初字第90号民事判决书。 ［5］黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第341页。 ［6］《全国人民代表大会法律委员会关于中华人民共和国侵权责任法（草案）修改情况的汇报》（2009年10月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议）。 ［7］宋识径：“侵权责任法草案：四大悬念待解开”，载《检察日报》2009年11月2日。 ［8］奚晓明主编：《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第259页。 ［9］王胜明主编：《中国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第166页。 ［10］详见山东省济宁市兖州区人民法院（2013）兖民初字第1947号民事判决书。 ［11］前引［5］，黄茂荣书，第335页。 ［12］前引［5］，黄茂荣书，第335页。 ［13］前引［9］，王胜明主编，第165页。 ［14］曹艳春：《雇主责任研究》，法律出版社2008年版，第127页。 ［15］浙江省杭州市中级人民法院（2012）浙杭民终字第1678号民事判决书。 ［16］河南省信阳市中级人民法院（2011）信中法民终字第920号民事判决书。 ［17］湖南省怀化市鹤城区人民法院（2011）怀鹤民一初字第934号民事判决书。 ［18］山东省聊城市中级人民法院（2011）聊民一终字第23号民事判决书。 ［19］国家法官学院案例开发研究中心编：《中国法院2012年度案例11雇员受害赔偿纠纷》，中国法制出版社2012年版，第53-54页。 ［20］赵丽萍：“从本案看雇佣关系、加工承揽关系及劳务关系的区别”，载http://www./article/default.asp?id=33701，2017年5月22日最后访问。 ［21］“承揽人工作中受伤 定作人不承担责任”，载广西法制网：http://www./news/news_show.asp?id=153603，2017年8月22日访问。 ［22］吴庆宝等：《基层法院裁判标准规范（民事卷）》，人民法院出版社2013年版，第261页。 ［23］黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2011）哈民二终字第00549号民事判决书。 ［24］湖南省长沙市岳麓区人民法院（2009）岳民重字第02589号民事判决书。 ［25］前引［9］，王胜明主编，第168页 ［26］杨立新：《中华人民共和国侵权责任法条文释解与司法适用》，人民法院出版社2010年版，第215页。 ［27］湖南省常德市鼎城区人民法院（2011）常鼎民初字第01293号民事判决书。 ［28］山东省青岛市中级人民法院（2012）青民五终字第206号民事判决书。 ［29］前引［26］，杨立新书，第158-159页。 周强：陕西省西安市莲湖区人民法院法官，主要审理民事案件，撰写的《科学证据与刑事错案的发生》等论文先后获全国法院系统学术讨论会二等奖等奖项，另有多篇论文发表于《网络法律评论》等刊物。连续多年被评为陕西省法院系统调研先进个人，2016年立陕西省法院个人三等功。 核校：璐蔓 |
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