雇佣关系中侵权法律问题之探讨

    《中华人民共和国侵权责任法》已于2010年7月1日起正式施行。这部法历时7年之久终于经人大常委会通过、公布并实施。《侵权责任法》是继《合同法》、《物权法》之后我国民法典的又一部重要的支撑性法律，该法的实施必将全面影响到民事法律关系的方方面面，既对升斗小民依法维权给予了有力的保障，也对公司企业生产经营活动提出了更高的要求。该法对我国前一阶段的立法和司法解释中的侵权法律问题做了系统的归纳，其中不乏一些更合理、更规范的规定。如“同命同价”、医疗、机动车、网络侵权责任的完善、民事侵权责任优先于行政责任和刑事责任的顺位等等。但也一定要看到，这部法也因为立法过程的妥协和滞后，存在着一定的不足和缺陷之处，与《民法通则》、《民通意见》、《人身损害赔偿解释》之间存在着相互的矛盾和抵触，这对于我们在司法审判实务中如何具体掌握和灵活运用带来了一定的麻烦和考验。我选择雇佣关系中的侵权法律问题做为我今天的论题。我选择这个论题是有原因的。因为这个问题牵扯到多部法律和司法解释，它不仅在纵的方面历经了多次演进和发展，各种责任认定和责任承担戏剧性的不断更改，同时在横的方面与其他侵权关系也有着复杂的交叉与渗透，非常具有探讨性和研究性。我在此就侵权责任中的雇佣关系侵权问题做一些初步的归纳，并结合前一阶段在审判工作中接触到的此类侵权案件做具体的司法审判实务分析。如有不当之处，敬请大家批评指正。

    一、雇佣关系之界定。

    要想分析雇佣关系中的侵权问题，首先要明白什么是雇佣关系。如果侵权形态定性错了，那就难以准确地定性侵权责任，也就无法公正地审理好案件。雇佣关系（在《侵权责任法》中现在叫做个人之间形成的劳务关系）是指自然人之间存在雇佣与被雇佣的关系，雇主给雇员一定的报酬，雇员为雇主提供相应的劳务。在横向分析中，雇佣关系与承揽关系、帮工关系、挂靠关系、法人职务行为、用人单位劳动关系之间存在着一定的交叉和模糊之处，需要我们在司法审判工作中个案具体分析，严格定性，准确适用法律。以上关系中的侵权责任问题，在法律和司法解释中均有明确的条文予以规定。雇佣关系是否成立，主要看以下几点：1、双方是否有雇佣合同（书面的、口头的）；2、雇员是否获得报酬；3、雇员是否以提供劳务为主要内容；4、雇员是否受雇主的控制、指挥和监督。雇佣活动包括两种情形：1、从事雇主授权、指示范围内的生产经营或其他劳务活动；2、虽超出雇主授权范围，但其表现形式是履行职务或与履行职务有内在联系的劳务活动。

    在办理侵权案件时，认定当事人之间是雇佣关系还是承揽关系，事关当事人的利益和责任，是一个很棘手的问题。结合一道2005年的司法考试真题以示说明。（甲公司经营空调买卖业务，并负责售后免费为客户安装。乙为专门从事空调安装服务的个体户。甲公司因安装人员不足，临时叫乙自备工具为其客户丙安装空调，并约定报酬。乙在安装中因操作不慎坠楼身亡。下列哪些说法是正确的？A甲公司和乙之间是临时雇佣合同法律关系；B甲公司和乙之间是承揽合同法律关系；C甲公司应承担适当赔偿责任；D甲公司不应承担赔偿责任。）此题正确答案为BD，即为承揽合同，并由承揽人承担相应的人身损害民事责任，定作人不承担人身损害民事责任。法条依据为《人身损害赔偿解释》第10条：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的赔偿责任。如果此题被判断为是雇佣合同关系，并在雇佣合同履行过程中发生的伤亡事件，则承担法律责任的主体和结果将大相径庭。按《民法通则》和《人身损害赔偿解释》的规定应由雇主承担责任，即雇主的无过错责任，也是完全责任，只要有损害事实存在即可，不需要雇主举证证明自己过错与否，即使雇主无过错，也要依照法律规定承担赔偿责任。按《侵权责任法》的规定，应由雇主和雇员根据双方各自的过错承担相应的责任，即过错分担责任。此时，就需要双方举证，证明各自的过错程度大小，以此为依据划分责任大小。所以，遇到此类案件，首先要判断侵权性质是什么，是雇佣关系侵权还是承揽过程中的侵权。然后再转变雇佣合同侵权中的责任认定观念由无过错责任转化到过错责任，再适用具体法条准确审理案件。

    综上可见，正确区分侵权行为是发生在雇佣关系中还是发生在承揽关系中是多么的重要，两者的责任承担和法律后果大相径庭，背道而驰。在雇佣关系中主要是雇主责任（雇员有过错的除外），在承揽关系中则由承揽人自行承担侵权责任和后果（定作人指示、选任有过错的除外）。那如何准确区别二者呢，二者又有哪些个自的特点和区别呢？雇佣合同与承揽合同均是以劳务为给付标的合同。但二者有很明显的区别，主要有以下几方面：1、给付劳务侧重不同。雇佣合同中，受雇人仅为一定的目的而劳动，即在一定时间内服劳务而已，侧重劳务给付的过程；承揽合同则是承揽人需为一定劳务给付，并且服劳务的结果即工作成果所有权之转移为合同主要内容，劳务给付与工作成果之间有不可分之关系，侧重劳务给付的结果。2、签订合同时双方的出发点不同。雇佣合同中，雇主一般选任雇员时，是以雇员的劳动技能是否适合于自己的要求，雇员则从劳动报酬是否达到自己的要求，而缔结雇佣合同的；而承揽合同中，定作方选任承揽方是以承揽方的技能、生产设备或生产规模、信誉等能否胜任工作为条件的，而承揽方则是以自己的技能或现有的条件能否完成工作，能否获得利益来缔结合同的。3、雇佣合同中，受雇人之劳务给付系一种“从属性劳动”，包括经济上和人格上的从属性，雇员对于工作如何安排没有自主选择权，雇主可以随时干预雇员的工作；承揽人之劳务给付系“独立劳动”，定作人与承揽人自始至终地位平等，承揽人对工作如何安排完全有自主决定权，定作方无权进行干预。4、报酬确定与给付不同。雇佣关系中，报酬的确定是根据市场劳动力的价格结合相应的行业标准确定的。报酬一经确定后，雇员一般能在长时间内取得稳定的报酬数额，不存有亏损的风险；而承揽合同的劳动报酬是基于自身的技能或生产规模，原材料的价格等确定的，而且，承揽方还要承担潜在亏损的风险。同时，一般而言，雇佣合同的受雇人之工资系计时工资，承揽人之报酬系计件报酬。雇佣合同以一定期间之存续为原则，承揽合同则以一次性给付为准。5、合同义务可否转移不同。雇佣合同原则之负债标的为种类合同；雇佣合同的雇员可以将自己应负的劳务义务转移给他人承担；承揽合同则为特定劳务，承揽方不可以将承揽的工作交给第三人完成。6、风险负担不同。雇佣合同中雇员在完成工作过程中所产生的风险，如雇员受到伤害，致他人损害、工作物不符合质量要求等所造成的损失，均由雇佣人负危险责任；在承揽合同中则由承揽人负危险责任，除非是雇员的故意或重大过失所致，而不涉及定作人。7、能否享有处分权不同。雇佣合同的雇主对雇员的工作失误，虽然自己承担损失风险，但对雇员享有一定的处分权，如扣罚一定的奖金、工资、警告、训诫等，雇员受处分时，一般不能通过司法程序救济；而承揽合同的定作方对承揽方则不具处分权，如出现质量不合格。延期交货等，定作方只能根据合同的规定追究承揽方的违约责任，达不成协议时，可通过仲裁或诉讼解决。

    受篇幅所限，我在这重点说明一下雇佣关系与承揽关系的区别以及责任承担的不同。另外雇佣关系中的侵权问题还与帮工关系中的被帮工者责任、法人职务行为中的法人责任、挂靠关系中的过错连带责任、用人单位劳动关系中侵权的特殊保护和劳动仲裁前置特殊程序等等有着同样的牵连与交叉，均需要我们在司法审判实务中予以准确认定和分析，以免误解误判。

    二、雇佣关系归责原则之演进。

    雇员受害赔偿纠纷案件是司法实务中经常碰到的一类典型侵权案件，由于法律和司法解释对这类案件的归责原则的规定不断在发生变化，特别是《侵权责任法》正式实施后，归责原则较以前又发生了质的变化，这对司法审判实务过程中如何具体应用提出了迅速转变观念和思维方式的要求。对于这类案件归责原则的具体规定及前后的变化，我做以下说明。

    在纵向分析中，雇员受害赔偿纠纷案件的归责原则从法律和司法解释的规定来看，经历了三个阶段，从最开始的过错责任到无过错责任，再到《侵权责任法》的实施又要回归到过错责任。从《民法通则》的实施到《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》颁布前，人民法院在审理雇员受害赔偿纠纷案件时，基本适用的是过错归责原则。《民法通则》及《人身损害赔偿解释》没有把雇员受害赔偿纠纷纳入特殊侵权的范围，在具体司法实务过程中，以民法通则第106条第2款为主张权利的一般条款，以109条为具体赔偿项目的请求依据。虽然2000年10月30日最高人民法院颁布的《民事案由规定（试行）》首次明确提出雇员受害赔偿纠纷的案由并把它纳入特殊侵权的类型范围，但因为缺少明确的实体法律适用依据，这一规定也只是看到了问题但解决不了问题。在这一阶段，发生雇员受害赔偿纠纷案件，人民法院基本上都是以民法通则第106第2款作为判决依据，适用过错归责原则，具体考虑当事人之间是否有过错和过错程度的大小来具体划分双方应当承担的责任。

    《人身损害赔偿解释》颁布后，首次以司法解释的形式明确了雇员受害赔偿纠纷适用无过错归责原则。该司法解释第11条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。该法条的前半部分是完全的无过错责任，后半部分是赋予赔偿权利人有选择权的一种替代责任，如果赔偿权利人选择向雇主主张权利，同样是适用的无过错的归责原则。虽然人身损害解释第2条第2款规定：适用民法通则第106条第3款规定确定赔偿义务人的责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。但因为当时没有法律明确规定雇员受害赔偿纠纷适用无过错责任，而适用无过错责任依据民法通则第106条第3款的规定又必须应该有法律的明确规定，所以司法实践中就产生了一种非常奇怪的现象，依据民法通则这一基本法的规定，雇员受害赔偿纠纷应该适用过错责任的归责原则，而具体判案过程中，人民法院基本上都是适用人身损害解释第11条的规定，完全采用的是无过错的归责原则，并且这也是实务界的普遍认同的做法。《人身损害赔偿解释》并非法律而是司法解释，后者根本不存在与法律相抗衡的资格，只应该是在不违反法律原则性规定的情况下对法律的一种解释和补充，把过错责任解释成无过错责任，实在有违立法原则。这勉强也可以说是后法优于前法，特别法优于一般法的法律适用原则吧。但到了现在《侵权责任法》出台后，这一矛盾又突显出来了。

    《侵权责任法》颁布后，第35条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。该法条又完全改变了人身损害解释第9条和第11条的规定，依据该条规定，雇员在雇佣活动中造成他人损害的，采取的是适用无过错归责原则的雇主替代责任，完全不再考虑雇员是否有故意或重大过失的情节，雇员也无须再承担相应的连带责任；雇员再雇佣活动中自己受害的，明确规定了适用过错归责原则，雇主承担责任的大小将根据自己是否有过错和过错程度的多少来判定；雇员在雇佣活动中因雇佣关系以外的第三人的原因造成损害的，虽然没有明确规定，但根据《侵权责任法》第7条规定：行为人损害他人民事权益，无论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。明确了采用无过错归责原则的特殊侵权类型案件必须要有法律的明确规定，而《侵权责任法》没有把这类案件纳入特殊侵权范围，显然只能适用过错归责原则，也就意味着雇员因第三人造成损害的，以后雇员只有依据《侵权责任法》第6条第1款这个一般条款的规定，只能向第三人举张权利，而再也不能依据无过错原则向雇主举张权利了。

    由此可见，关于雇佣合同中的侵权法律问题，在我国立法过程中，规定的相当混乱。始终意见不一致，这给司法审判实务带来了一定的困惑。《侵权责任法》实施以后，我们又该怎么审理此类案件，怎么准确适用法条？《侵权责任法》关于此处的规定难道就合理吗？在紧跟着即将出台的《侵权责任法》司法解释里，又会不会有什么颠覆性的“解释”呢？我们现在审理侵权案件，要不要再参照《人身损害赔偿解释》中的规定，特别是那些规定的相当完善、相当先进，而在《侵权责任法》中被“放弃”掉的观点和理论呢？

    三、雇佣关系侵权问题司法实务之具体应用。

    雇佣关系侵权方面的具体案件在这几年可谓不少，有抬头之趋势，这一方面表明老百姓对自己的合法权益有了维权的意识，另一方面也是老百姓对司法审判工作的充分信任。下面我结合在司法实务中接触到的几例真实案例与大家共同探讨雇佣关系中侵权问题的具体应用。

    前不久，绥棱人民法庭审理了一起因雇员在受雇干活时受到伤害而诉讼的人身损害赔偿纠纷案件。虽然雇主并未实施侵权行为，但仍然依法承担了赔偿义务。我将这个案例写成了《受雇干活被车撞、住院治疗谁赔偿》的法宣稿件在多家报纸上发表。2009年秋天，王某雇佣陈某为其打工收获玉米，在干活的过程中，陈某被王某雇佣的另一个雇员杨某驾驶的四轮车不慎撞伤，住院治疗，后经鉴定为七级伤残。陈某出院后就伤害赔偿问题与王某、杨某协商未果，诉至法院。要求雇主王某承担赔偿责任，赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、残疾补助费等各项费用12万余元。审理中，被告王某提出自己只是雇佣陈某为其干活，并未实施侵害陈某的行为，侵权行为是另一个雇员杨某驾车不慎所为，应由杨某承担对陈某伤害后果的赔偿责任。因当时《侵权责任法》尚未实施，法庭审理此案，只能依据《最高人民法院关于人身损害赔偿意见》第11条第1款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”法院依据以上法律规定认为，陈某在受雇打工期间受到雇佣关系以外的第三人的人身损害，陈某有权自由选择向雇主或实际侵权人主张赔偿责任。本案中，陈某选择了由雇主王某承担赔偿责任，符合法律规定，法院依法维护了陈某的合法权益。经过法院主持调解，诉讼双方自愿达成还款协议，由被告王某一次性赔偿原告陈某各项经济损失人民币95000元。被告王某保留今后向雇工杨某追偿的权利。此案中涉及到两个法律关系，即雇佣合同关系和侵权法律关系。在这里，我们可以看出，仿佛有点象《消费者权益保护法》中的请求权竟合的意思，而且法条中也规定的是象请求权竟合的选择诉讼和追偿权问题。但是《人身损害赔偿解释》把雇佣关系中的侵权问题法条明文规定为特殊侵权，那就只能是一个侵权问题，而不再有合同问题之说，审理此案也只能按照特别法优于一般法的规定来审理。

    但是现在看来，如果依据《侵权责任法》再来审理这个案件，因为《侵权责任法》并没有把这类案件纳入特殊侵权范围，也没有具体的法条对雇员因第三人造成的损害进行规定，更没有规定雇主赔偿完之后向有过错的第三人追偿的权利，显然只能适用过错归责原则。也就意味着雇员因第三人造成损害的，雇员只有依据《侵权责任法》第6条第1款这个一般条款的规定，只能向第三人主张权利，而再也不能依据无过错原则向雇主主张权利了，那雇主就不会再承担赔偿责任了。由此来看，好象《侵权责任法》在这方面是个落后，不规范、不合理、不人性化了。但我们不得不看到，在雇员提供劳务过程中的行为应视为“职务行为”，雇主既然享有“职务行为”所带来利益，也应承担“职务行为”带来的不利益，这是公平的，也符合法律基本精神。事实上，强化雇主责任也是各国立法的发展趋势。我国《侵权责任法》在这方面的规定也是与世界立法接轨的显著表现。

    再举一例。2009年春，绥棱农场种植户曹某因自己存放在第五管理区场院内保管的粮食丢失25袋，经公安部门立案侦查并鉴定丢失价值8325元的黄豆为由，将绥棱农场和第五管理区场院更夫耿某诉至绥棱人民法庭，要求二被告赔偿保管粮食丢失的损失8325元。后曹某以耿某为农场雇佣的更夫，其行为为农场职务行为，其不能做为本案赔偿主体为由撤回了对耿某的诉讼，只起诉绥棱农场，要求赔偿。此案虽然是保管合同纠纷案件，但里面涉及到一些侵权方面的法律问题，我们可以研究一下。曹某做为农场的种植户，他将自产的粮食保存在农场场院内，其与农场之间是保管合同关系。而农场雇佣更夫耿某为具体负责保管粮食的负责人，农场与耿某之间是雇佣合同关系。雇员疏于管理保管不当给寄存人（雇佣合同之外的第三人）造成的侵权损失，应由雇主承担，雇主赔偿完之后，可以向有过错和重大过失的雇员进行追偿。其实这里还存在着雇主承担责任后可以向实际侵权人（即盗窃粮食的人，同时也是雇佣关系之外的第三人）进行追偿的问题，但由于刑事案件侦查未果，无从查实实际侵权人，也无法进行民事侵权赔偿诉讼，故在这里暂不讨论。此案农场承担了赔偿责任，并享有向雇员更夫耿某追偿的权利。但更夫耿某事后到南方打工，追偿权也无从行使。如果当初农场与耿某之间不是雇佣关系，而是承包关系，即农场将第五管理区场院的保管经营权承包给耿某经营，农场只收取承包费，一切经营收益和损益均由承包人耿某承担，那农场将不再是保管合同的主体，在本案中也将不再承担赔偿责任。事后我们为农场提出了相应的司法建议，受到了农场的高度重视，为避免今后农场再次承担类似法律责任起到了防微杜渐的作用。

    此案如果是发生在现在，依照《侵权责任法》的规定来审理的话，将与当初审理此案有一定的出入。即雇主承担了赔偿责任后，法律并没有规定雇主有向有故意和重大过失的第三人进行追偿的权利。那雇主责任就是终极责任，除非原告在民事诉讼中选择的是实际侵权人为被告。而实际造成损害后果的雇佣关系之外的第三人确因原告没有选择其做为被告主张权利而在赔偿问题上“逃之夭夭”。再近一步的想想，在刑事盗窃案件侦破以后，抓获了盗窃犯（实际侵权人）以后，雇主不能向实际侵权人行使追偿权，盗窃犯只承担刑事责任而不再承担民事赔偿责任，那追回的脏款脏物又将怎么处理呢，归国家吗？或者说盗窃犯依然承担民事赔偿责任，但又向谁赔偿呢？向丢失粮食的失主赔偿吧，失主可能得到两份民事赔偿，向承担了赔偿责任的雇主赔偿吧，又好象是追偿权的变相行使。这是不是又与《刑法》的规定有所抵触呢？是不是有违公平原则呢？是不是立法上的一个缺陷呢？

    综合以上分析我认为，依照后法优于前法，特别法优于一般法的原则，《侵权责任法》无疑是我们现在司法审判实务中优先适用的法律。《民法通则》和《民通意见》是上个世纪八十年代的产物，其中的一些规定已经远远过时，《人身损害赔偿解释》虽然相当完善、相当先进、相当的合理和便于操作，甚至比法律规定的更周密，但其终究只是一部司法解释，其效力绝对不能与法律相抗衡。但迫于我国立法滞后，在司法实务中不得不违反法律适用优先原则进行审理，以求公平公正。《侵权责任法》的出台是众望所归，期待着能够打破法律冲突这种中国特色现状的怪圈，可是现在看来，其并没有达到我们所期待的作用和目的。我们在今后的司法审判实务中是严格按照法律适用优先原则来审理案件，还是继续按照以前的哪个合理适用哪个的方法来审理案件，是摆在司法审判实务面前的一个非常头痛的问题。

    

    （作者单位：黑龙江省绥化农垦法院）