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作者简介：戴蛟，上海市浦东新区人民法院。 案情简介 2013年3月9日晚，在上海市浦东新区周浦镇旗杆村某饭店聚餐的A公司的员工潘某通过B公司的官网电话联系代驾服务，B在受理后将代驾服务信息发送给驾驶员赵某。赵某在收到信息后随即赶至该饭店，在潘某签署代驾服务确认单后驾驶车主为A公司的小型普通客车离开饭店。当晚20时40分许，赵某驾驶该车辆行驶至周浦镇旗杆村葡萄路十字路口处，因未让右侧车辆先行，不慎将驾驶电瓶车行驶至此的陶某撞倒，致使原告车损人伤。经交警部门认定,赵某负事故的全部责任，陶某无事故责任。该事故给陶某严重的人身及财产损失，故陶某将赵某、A公司及车辆投保的C保险公司起诉至法院要求赔偿其各项损失共计11万余元。庭审中赵某抗辩其为B公司的员工，事发时是履行职务行为，赔偿责任应该由B公司承担，故法院依法追加B公司作为被告参加诉讼，B公司抗辩赵某并非其公司员工，双方仅为合作关系，故不应承担责任。 经法院审理查明，赵某经朋友介绍在B公司上海办事处报名并经考核后成为代驾驾驶员，并按约定交纳了500元信息费后领取了工作服、胸卡及专用手机，但未签署书面协议。B公司系专门从事科技开发和代驾服务的公司，代驾服务手机软件“X代驾”系由其开发。“X代驾”包含代驾客户软件系统及代驾驾驶员接单软件系统，当客户在手机端安装“X代驾”代驾客户软件后，即可以通过该软件的定位查找功能查找代驾驾驶员完成代驾服务，亦可以通过拨打该软件主页界面的电话“4006-91-XXXX”联系代驾服务。代驾驾驶员接单软件系统由被告B公司安装于由其分配给代驾驾驶员使用的专用手机中，代驾驾驶员在开启软件系统后即被认为处于可接单状态，退出软件系统即表示不接单。此外，代驾驾驶员亦接受B公司的短信派单任务，本案中赵某即接受的短信派单。2013年5月27日，赵某与B公司签署了《B公司X代驾驾驶员合作协议》及《B公司X代驾驾驶员合作协议附件》，协议约定了代驾驾驶员需遵守的行为规范、收益分配方式及代驾收费标准等内容。 法院裁判 上海市浦东新区人民法院经审理后认为本案最大的争议焦点在于原告损失中超出保险理赔范围的部分由谁承担？法院认为：第一，根据《侵权责任法》第49条“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”本案中机动车所有人为被告A公司，其员工通过委托代驾服务协议将机动车实际使用权转移给被告赵某，其作为机动车所有人仅在对损害的发生存在过错的情况下才承担赔偿责任。现原告并无证据证明被告A公司对损害的发生存在过错，故其要求被告A公司承担连带责任的请求，不予支持。 第二，被告赵某是否属于执行职务行为，被告B公司是否应承担雇主侵权责任？首先，从事发当时的情形来看，被告赵某系收到被告B公司的短信通知，要求其完成代驾服务，且通过代驾服务确认单可以认定，委托代驾服务协议系由被告A公司与被告B公司签订，被告赵某并非协议当事人，故被告赵某的代驾行为系接受被告B公司的指令为履行协议作出的特定行为；其次，从被告赵某与被告B公司的约定来看，被告赵某系经被告B公司考核并认可的代驾驾驶员，在其代驾服务过程中，必须接受被告B公司制定的规章制度及行为规范，并需穿着公司统一的制服及胸卡，故被告赵某在工作时间内接受被告B公司的管理。另外，被告赵某根据被告B公司制定的标准收取费用，对于代驾费用被告赵某并无议价权，其仅以付出的劳动获取相应报酬；最后，从雇佣关系的特征来看，雇佣关系是指当事人一方在一定或不定期内为另一方当事人提供特定或不特定劳动且接受另一方当事人的安排指挥，并以此获取劳动报酬的法律关系，本质特征在于一方当事人接受另一方的一定管理，并向其提供劳务以获取报酬。本案被告赵某与被告B公司之间符合雇佣关系的一般特征，应认为双方之间属于雇佣关系。综上，法院认为被告赵某事发时在执行职务过程中，属于职务行为。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，故对于原告损失超出保险理赔范围的部分，应由被告B公司承担。被告B公司抗辩其与被告赵某之间系合作关系，但从协议的内容来看，被告赵某仅以劳动换取报酬，既不对被告B公司的经营承担风险，也不享受除劳动报酬以外的其他利益，其实质仍为雇佣，故对被告B公司的抗辩法院不予采纳。 综上，法院依据《侵权责任法》第49条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第9条判决原告的损失先由保险公司在保险范围内承担责任，超出保险范围部分由B公司基于雇佣关系承担。 一审判决后，B公司提起上诉，后与原告达成和解，由原告申请撤诉。 法理解析 一、道路交通事故侵权责任主体的认定原则 在交通事故中确定谁为责任主体，对交通事故危险的防范及损害责任的承担具有重要的规范意义。关于机动车一方作为责任主体的认识标准问题，理论上主要采危险责任的理论构成。危险责任的基础在于“危险来源或危险开启理论”、“危险控制理论”、“报偿理论”及“损害分散理论”。危险来源、危险开启及危险控制理论都认为机动车运行存在侵害他人的高度风险，因此开启、支配机动车这一危险源的车辆所有人或实际支配人应该承担民事责任。报偿理论认为从危险活动中获利的主体就应承担危险活动可能造成的损害后果。而损害分散理论则认为，机动车事故的损害后果可经由商品服务的价格机能及保险予以分散。据此，我国司法实务上引申出交通事故的赔偿责任主体认定的“运行支配”和“运行利益”的二元标准。“所谓运行支配通常是指，可以在事实上支配管领机动车之运营的地位。所谓运行利益，一般认为是指因机动车运行而生的利益。” 如机动车所有人与使用人统一，自不存在责任主体的认定。然而两者不一致的情形在生活中也是常见。根据我国《道路交通安全法》第76条第1款第2项，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故时，超出强制保险责任限额之外的赔偿责任主体为机动车一方，但对机动车一方是否包括所有人和使用人语焉不详。而后颁布的《侵权责任法》吸收了司法实践中形成的“运行支配”和“运行利益”两项标准，在第49至52条规定了所有人与使用人分离时的责任主体认定。 二、“运行支配”和“运行利益”的适用辨析 司法实践对适用“运行支配”和“运行利益”认定责任主体并无争议，但由于两者涵义本身较为抽象，需要法官根据情况具体进行解释和认定。对于如何确定“运行支配”和“运行利益”的范围，理论上存在广义说和狭义说之分。“广义说指‘运行支配’不仅包括具体的、实际的支配，如机动车实际驾驶人驾驶、机动车实际所有人驾驶等情形，还包括潜在的、间接的支配，如机动车出借、出租、挂靠经营等情形；‘运行利益’不仅包括因机动车运行而直接取得的利益，如运费所得等，还包括间接利益，如精神上的享受、人际关系的和谐等。狭义说指‘运行支配’仅包括具体的、实际的支配，‘运行利益’仅包括直接的物质利益。” 如采广义说，人际关系的和谐也为运行利益，间接控制亦为控制，则在借用情况下，出借人仍为责任主体，显然与《侵权责任法》第49条相悖；而狭义说仅以实际支配及直接的物质利益认定责任主体也并非周全，如以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故，被挂靠人虽然并未实际掌控车辆，但“被挂靠人可对挂靠车辆的运行进行控制、支配，获取运行利益”，因此应与挂靠人承担连带责任。具体言之，其控制支配表现为“被挂靠人可以通过对挂靠人的选择、管理、监督，对挂靠车辆的技术维护、检查和对各项管理制度的简历和健全来减少和防止交通事故的发生。” 而被挂靠人获取的利益不限于管理费等经济利益，“如因接受挂靠而使单位规模扩大、市场占有比例提高、影响力增大等，均是其所获利益。” 尽管法律规定不能穷尽生活中机动车的所有人与使用人相分离的各种情形，但通过对典型案型的法律规定和司法实践的总结，能为认定“运行支配”和“运行利益”确立可供参考的导向。 首先，从我国司法实践看，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《道路交通事故损害赔偿司法解释》）第3条、第7条规定，机动车的所有人无论过错均需承担责任的情况包括：挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车被挂靠人、培训驾驶人员的培训单位。两者的共同之处在于既能一定程度的控制机动车，且从机动车运行中获得经济利益。而法律上明确规定所有人无过错不承担赔偿责任的情况包括：借用及租赁、车辆实际交付未办理所有权转移登记、被盗及被抢（参见《侵权责任法》第49、50、52条）、以及他人未经允许而驾驶（《道路交通事故损害赔偿司法解释》第2条）。在这些情况下，所有人都无法直接支配机动车，因而不符合“运行控制”标准。此外，酒店、宾馆等服务场所在提供泊车、代驾服务过程中发生交通事故时，酒店、宾馆等服务机构为责任主体，因为“在酒店、宾馆提供泊车或者代驾服务过程中，车辆的运行控制权在酒店、宾馆方，因为代驾员是其提供的。无论是否收费，酒店、宾馆的做法都是为了带动客源，增加其盈利，因此，也享有运行利益。” 其他如机动车陪驾机构的陪驾、机动车由他人修理、质押或保管期间，所有人都不实际控制车辆亦非责任主体。综上，基于司法实践情况分析，对“运行支配”和“运行利益”的认定趋向于实际的控制和物质利益标准。 三、代驾过程中的机动车所有人与使用人的责任分析 代驾中存在代驾人与被代驾人两方主体，前者为机动车使用人，后者一般为所有人。两者何为责任主体亦需根据“运行支配”和“运行利益”分析。代驾分为无偿代驾和有偿代驾。无偿代驾是指代驾人不向被代驾人收取费用而自愿将被代驾人送至目的地的行为，一般发生于亲人、朋友等熟人之间；有偿代驾则是指代驾人向被代驾人提供驾驶服务并收取相应费用的行为。对于无偿代驾，最高人民法院民一庭认为“驾驶人为了车辆所有人的利益无偿代为驾驶车辆发生交通事故，所有人对车辆既具有运行支配，也享有运行利益，应承担赔偿责任。” 对于有偿代驾，上海市高级人民法院认为“根据机动车运行支配者和运行利益享有者承担事故损害赔偿责任的原则，代驾人或代驾公司应当对代驾中发生的交通事故损害承担民事赔偿责任，如果机动车车主或召唤代驾人等对损害发生也有过错的，可以减轻代驾人或代驾公司的民事赔偿责任。” 那么，同样作为被代驾人的车辆所有人，在无偿和有偿代驾中是否应作不同评价？亦即在前者符合“运行支配”及“运行利益”，而后者则不符合？ 在“无偿代驾纠纷案 ”中，一审及二审法院认为：被代驾人是肇事车辆的登记所有人，其将合格的车辆交给有驾驶资格的代驾人，且代驾人并不存在酒后驾驶的情形，车辆的管理、控制和使用事实上都是由代驾人自行负责，被代驾人并无过错，因此无需承担民事赔偿责任。而再审法院则认为该案的关键是在机动车所有人和驾驶人不是同一人的情况下，能否适用侵权责任法第49条的规定，通过审查机动车所有人是否有过错来决定其应否承责。再审法院经审理后认为，“张某既是案涉车辆的所有人，也是使用人。从运行支配来看，虽然车辆所有人张某喝了酒，但其并非对车辆运行没有支配力，郭某是应张某的要求来代驾的，车辆运行的目的地也受张某指示；从运行利益来看，郭某驾驶车辆的目的并非为其个人利益，而是送张某回家，张某享有运行利益。因此，本案不属于侵权责任法第49条规制的范畴，一、二审法院通过审查张某是否存在过错来认定其是否应承担责任属于适用法律错误。” 前文已述，司法实践对“运行支配”的认定偏向于实际的控制，在醉酒状态下所有人委托代驾即是将车辆的控制权交由代驾人行使，尤其是在严重醉酒的情况下其不可能再控制车辆，因此认定此时所有人仍对车辆具有“运行支配”似有不当。因此，再审法院判决结果虽值赞同，但其理由应该商榷。笔者认为，被代驾人承担责任的依据在于在无偿代驾中，代驾人与其为义务帮工关系，因此根据《人身损害赔偿司法解释》第13条，被帮工人应承担帮工人在帮工活动中致人损害的赔偿责任。换言之，无偿代驾虽属机动车所有人与使用人分离之情形，但不得类推适用《侵权责任法》第49条令使用人承担责任，而是机动车使用人承担责任的例外，就此应对《侵权责任法》第49条采限缩解释。 在有偿代驾中，被代驾人亦将车辆控制权交由代驾人行使，故其不具有“运行支配”。被代驾人是否具有“运行利益”？在无偿代驾中，法院认为代驾人驾驶车辆的目的并非为其个人利益，而是送被代驾人回家，因此被代驾人具有运行利益。但在有偿代驾中，代驾人通过代驾获取报酬，显然具有运行利益。而被代驾人虽然被安全快捷送回至指定目的地，看似具有一定的运行利益，但该安全快捷抵达目的地的利益来源于其所支付的对价，而非车辆本身，亦即被代驾人如不支付对价委托代驾人驾驶车辆则无法达成此目标，因此，不宜认定其享有机动车的运行利益。故有偿代驾时，所有人与使用人的分离应类推适用《侵权责任法》第49条。 适用《侵权责任法》第49条时，所有人的过错是责任分配的另一个标准。“所有人的过错主要体现在未对借用人、承租人是否具有相应的行为能力、驾驶能力等影响机动车安全驾驶因素的合理审查，或者体现为未对机动车适于运行状态进行合理维护等方面。” 具体到代驾中，可以从行驶前和行驶中审查所有人的过错：在行驶前，所有人应检查代驾驾驶员是否具备驾驶资质，携带有效驾驶证，并无疲劳驾驶等情形，另外所有人还需保证机动车适合运行状态；在行驶中，所有人不得对代驾驾驶员发出错误指令，亦不得干扰其驾驶。由于本案中被代驾人并无以上过错，故而无需承担过错侵权责任。 四、代驾（软件）公司与代驾员的法律关系及雇主责任 （一）代驾（软件）公司与代驾员之间的合同关系 1、居间合同 居间合同是一种法律规定的典型合同（《合同法》第23章）。史尚宽谓“居间谓当事人一方为他人报告订约之机会或为订约之媒介，他人给予报酬之契约。” 可见，居间人须向委托人报告订立合同的机会或提供订约的媒介服务，由此分为报告居间与媒介居间。“报告订约之机会者，称为报告居间人或指示居间人，谓受他人之委托，搜索及报告可与之订约之相对人，以供给订约之机会，” 手机叫车软件“滴滴打车”应为此居间的典型；而“订约之媒介者，称为媒介居间人，谓为说合他人间法律行为之活动人，不但报告订约之机会，更应周旋于他人之间，使双方订立契约，” 房屋中介人即属此类。报告居间与媒介居间虽有服务程度不同之差距，但其本质特征均在于居间人仅促成委托人之间合同的达成，而并非合同的当事人。 代驾软件在功能及使用方面与叫车软件存在诸多类似之处，都需客户在手机端安装软件客户端，都由软件定位后匹配合适的代驾驾驶员或出租车辆，其使用的不同之处在于，在叫车软件中，客户发出需要车辆的信息后，如出租车驾驶员应答，则合同成立，即客户发出信息即为要约，且其通常明了该要约是向出租车驾驶员发出，而非向打车软件的开发公司发出要约。而在代驾软件中，客户通过软件发出需要代驾驾驶员的信息后，软件自动匹配多名适格驾驶员供客户选择，在客户选定代驾驾驶员后，才发出要约，此种情况下客户的要约对象系代驾公司而非代驾驾驶员。代驾合同的义务虽然由代驾驾驶员完成履行，但代驾合同的主体为代驾公司和客户，因此代驾公司并非仅仅利用代驾软件为他人报告订约之机会，亦非促成他人达成合同，故不应属于居间人。 2、合作（合伙）关系 私法领域当事人意志自由，在不违背法律规定的情况下，当事人之间所签署的协议都应得到尊重，但在协议出现争议的情况下，如何认定协议的性质则应根据实际情况及协议内容界定。对于代驾公司与代驾驾驶员之间所签署的合作协议如何认定，还需根据协议的具体内容而非名称进行辨析。 生活中虽常有合作之情形，但合作并非一个准确的法律概念，即便当事人之间约定为合作，也需根据其实质内容认定其属于何种法律关系。对此可以借鉴《关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律问题的解释》中关于合作开发房地产合同的认定规则。该司法解释规定合作一方如不承担风险，而仅提供土地或者资金时，合作合同可能为土地使用权转让合同、房屋买卖合同、借款合同、房屋租赁合同。本案代驾公司与代驾员之间的“合作协议”或可解释为合伙。但合伙各方不但需要有资金或技术等的联合，更本质的特征在于合伙各方需共担风险。“合伙只要有一个不拘形式的合同，各合伙人通过合同相互承担义务，且以一定的方式，特别是通过出资，以促进共同目的的实现。” 但是，本案中代驾软件公司与代驾员虽有合作协议，也约定了各自的权利与义务，然而代驾员并不对代驾公司的经营承担任何风险，仅提供劳务以取得报酬，因此其与代驾公司之间并非合伙关系。 3、劳动关系抑或雇佣关系 在现代劳动法诞生之前雇佣关系即已存在，随着社会化大生产的出现和发展以及对受雇者权利保障规范的增加，产业雇佣关系逐步步出私法的调整领域，形成专门的劳动关系并受劳动法的调整。脱胎于雇佣关系的劳动关系被认为是“特种之雇佣契约” ，两者之间存在诸多相似之处。 “雇佣，谓当事人约定一方于一定或不定之期间内，为他方服劳务，他方给付报酬之契约。” 无论是德国民法还是台湾民法，均有雇佣合同之明确规定。但在我国民法中，雇佣合同虽然出现在合同法草案中，但最终被删除，因此我国民法中并无雇佣的明确规定，而仅在《人身损害赔偿司法解释》第9条规定了雇员侵权时雇主的赔偿责任。 现实生活中存在诸多雇佣关系，常常因雇佣双方之间未签署雇佣协议而导致认定的困难。如何识别雇佣关系存在雇佣契约标准、控制监督标准之分：雇佣契约标准以雇佣契约存在为前提，双方之间存在雇佣的明确约定自属雇佣无疑，但以未有明确之约定即将诸多事实上的用工关系排除在雇佣之外则未免过于严格；控制监督标准认定的关键在于控制，即受雇人接受雇佣人的监督管理，服从雇佣人的指示。“只要一方受他方选任监督而服劳务，不问其有无契约，有契约时亦不论其为何种契约，及有无报酬，乃至其所服务之劳动种类如何，期间如何，均包括在内。易言之，只要有选任监督关系即可，其他关系如何，则非所问。” 在我国司法实践中，“考察雇佣关系是否成立，主要看以下几点：（1）双方是否有雇佣合同（包括口头合同）；（2）雇员是否获得报酬；（3）雇员是否以提供劳务为内同；（4）雇员是否受雇主的控制、指挥和监督。其中第（3）、（4）点是确认雇佣关系的核心。” 依照劳社部发〔2005〕12号关于确立劳动关系有关事项的通知，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，一般认为同时具备以下三种情形的，则劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。仅从构成要件来看，雇佣关系与劳动关系存在相似之处，都以劳务获取报酬，都接受用人方的管理，但劳动关系区别于雇佣关系之处在于，劳动关系中的劳动者表现出更强的人身依附性，劳动者隶属于用人单位，在用人单位的管理、监督之下从事劳动。而且在劳动关系中用人单位需要为劳动者办理和缴纳各种社会保险。相较而言，雇佣关系中雇员对雇主的人身依附性不强，管理也不如劳动关系严格，也无办理社会保险的义务。 本件案例中，从代驾公司对代驾驾驶员进行选任、管理、较弱的人身依附性以及未办理社会保险等方面进行考量，B公司与赵某应成立雇佣关系，而非劳动关系。法院的认定结果应属恰当。 （二）雇佣关系下代驾（软件）公司之雇主侵权责任 雇主就雇员因执行职务所侵害他人的损害应付赔偿责任，虽在各国法律中都有规定，但在雇主责任的构成要件即法律效果上却规定各异，“就其基本规范模式言，可分为两类，一为无过失责任，一为推定过失责任。” 无过失责任以法国民法为典型，其民法第1384条第5项规定主人及业主就其仆役及受雇人于执行事务所生损害负赔偿责任，亦即在雇员出现侵害他人的情况下，雇主无论是否存在过错都应承担责任。在英美法中雇主责任被称为“Vicarious liability”，有解释为代理责任，有解释为代负责任，其规定雇主应就雇员的行为负责，而不以雇主本身存在过失为必要。采无过失责任原则的理由在于雇主通过雇员的劳动扩张了自己的活动范围，并从其劳动中获利，故对雇员所致损害，应负赔偿责任，才符合权利义务相统一的原则。 推定过失责任以德国民法为代表，其推定雇主对于雇员的选任和监督具有过失，雇主只有在证明其对雇员的选任、监督已尽必要注意时方可免责。推定过失责任仍属于过失责任范畴，与德国法学界对过失责任的信念一脉相承。该立法例亦被日本与台湾民法所借鉴。台湾民法相较于德日民法不同之处在于，规定雇用人责任的第188条包含三款内容，第一款规定了雇主与雇员的连带责任即雇主免责的条件，第二款规定了被害人不能受损害赔偿时的衡平责任，第三款规定了雇主对雇员的求偿权。故从条文内容来看，侵权人是赔偿责任的最终承担者，盖因“其所以使人负损害赔偿责任的，不是因有损害，而是因行为人有过失，犹如使蜡烛燃烧的不是火光，而是空气中的氧。” 我国早期法律不承认雇佣关系，认为其与我国社会主义的政经体制相冲突，故在《民法通则》中并无雇佣关系的规定，因此也无雇员侵权责任。但法律上的回避并不能否认现实生活中存在的大量雇佣关系，法律的空白给司法实践带来的难题显而易见。为解决司法实践的困难，最高人民法院在1992年颁布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第45条从程序法的角度规定雇员侵害他人权利时，雇主为当事人。这一司法解释虽然是程序法的解释，其内容也不周延，但它毕竟对雇主侵权责任的必要性作出了反映。但在审判实践中，法官在审理雇工损害赔偿案件引用实体法时，仍感到困惑，因为在实体法找不到适用的依据。这一窘境直到2003年《人身损害赔偿司法解释》出台才得以化解，其第9条明确规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”从以上规定看，雇主就雇员在执行职务过程中造成的他人损害应对受害人承担侵权责任。如雇员因故意或重大过失实施侵权行为的，雇员与其雇主对受害人承担连带责任。 如以上述标准衡量，本案中代驾员接受代驾公司的指令，从事代驾活动，属于从事雇佣活动，也即属于执行职务行为，故而适用《人身损害赔偿司法解释》第9条或《侵权责任法》第35条，由雇主承担侵权责任。 至于雇主承担责任后，是否可以向雇员追偿，《人身损害赔偿司法解释》第9条第一款明确雇员故意或重大过失致人损害，雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。但《侵权责任法》未有类似规定。笔者认为，新法如无规定，可适用旧法。此外，如果雇员因一般过失侵权时，雇主是否可以根据双方协议约定的违约责任向雇员追偿？在本件案例中，代驾公司即约定如果代驾员在代驾过程中造成车主车辆损失的，代驾驾驶员应履行一定的赔偿责任。笔者认为，根据意思自治原则，雇主和雇员之间赔偿责任分配内部约定属于合同法的调整范畴，且该约定并不违反法律或公序良俗，因此，代驾公司可向有过错的代驾员追偿。 争议点归纳 代驾问题虽然在法律上无明确的规定，尤其是手机软件等新兴事物的出现使其法律关系变得更加复杂，但是通过对主体之间法律关系本质的分析可知，代驾服务中各主体之间的法律关系仍在传统的民法范围之内，并未创设新的法律关系，因此可以通过已有的法律规定予以解决。 首先，就代驾业务而言，被代驾人与代驾公司之间形成委托合同或服务合同关系。被代驾人委托代驾公司指派驾驶员驾驶车辆，其对机动车不再具有运行支配和运行利益，因此在发生交通事故时，应类推适用《侵权责任法》第49条，排除被代驾人的损害赔偿责任。只有在被代驾人具有明显的过错时才应承担相应的赔偿责任。 其次，代驾驾驶员与代驾软件公司虽然签署的是合作协议，但从代驾软件公司对代驾驾驶员具有选任、考核的权利，并对其实行一定的监督管理来看，双方实质应为雇佣关系。代驾驾驶员在执行职务过程中发生交通事故造成他人损害的，自应由代驾软件公司基于雇主责任向对第三人损害赔偿。 最后，根据《人身损害赔偿司法解释》第9条第一款，如代驾驾驶员存在故意或者重大过失，应对造成他人的损害承担连带责任。代驾公司在承担连带责任之后可以向代驾驾驶员追偿。此外，代驾公司亦可以根据双方的协议向有过错的代驾驾驶员进行追偿或主张其承担违约责 |
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