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国家现在规定质保金比例不超过3%，甲方仍在合同内要求5%有效么？ 律师你好，我知道我们现在国家规定的质保金比例不能超过3%，但是，最近我们与发包单位在签署施工合同的时候，他们仍然要求质保金的比例为5%。请问这样的要求合理么？法律上讲有效么？ 你的问题目前实践中也较为常见，我们从以下三个方面简要做一解释。 1、发包人最多能预留多少质量保证金？ 原建设部和财政部在2005年1月12日颁布了《建设工程质量保证金管理暂行办法》（建质〔2005〕7号）。该暂行办法第七条规定：“全部或者部分使用政府投资的建设项目，按工程价款结算总额5％左右的比例预留保证金。社会投资项目采用预留保证金方式的，预留保证金的比例可参照执行。”这是我们平常通常理解的5%质保金比例的由来。 2017年6月7日国务院常务会议确定，自2017年7月1日起将建筑领域工程质量保证金预留比例上限由5%降至3%。随后，2017年6月20日，住建部和财政部对2016年12月27日颁布的《建设工程质量保证金管理办法》进行了修订，该管理办法第七条规定：“发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%。”这也是当前国家有关质保金比例的最高层级法律规定。 2、施工合同可否约定高于3%的质保金？ 虽然在2017年修订过后的住建部和财政部管理办法中，将质保金的预留比例限制在了工程价款结算总额的3%以内，但是并没有规定相应的法律责任。实践中，很多发包人基于多年来预留5%的习惯，或者利用发包人的谈判优势地位，仍然坚持在施工合同中约定预留工程结算总额的5%作为质保金。 该约定是否有效？从发承包双方的民事法律关系来看，根据《合同法》第五十二条的相关规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。但住建部和财政部的管理办法既非法律，也非行政法规，而是属于部门规章，不能作为否定合同效力的依据。如果不存在其他无效或可撤销、可变更的情形，应当按照合同约定履行。 3、应注意，实践中质保金比例高于3%可能会遭到一定的行政监管。 从行政监管的角度看，质保金比例高于3%的招标文件或施工合同可能会无法备案。例如，为落实住建部和财政部的管理办法，天津市城乡建设委员会随后就发布了《关于调整招标文件备案中工程质量保证金条款有关问题的通知》（津建招标〔2017〕263号）。根据该通知，“招标人要求预留质量保证金的，保证金预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。2017年7月1日起备案的招标文件，按本通知进行调整。” |
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