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本文是君之道思考的第369期文章 依据《建设工程质量保证金管理办法》（建质〔2017〕138号）第七条，发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。该办法在修订之前规定保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的5%，新旧衔接时如何适用法规？违反该等规定是否会导致合同内容部分无效？本文将对此进行简要介绍。 观点1：违反强制性规定，超出3%的部分无效 较为常见的观点认为，《建设工程质量保证金管理办法》对工程质量保证金的比例限制应严格遵守，超出限定比例的部分无效。例如山东省高级人民法院在（2020）鲁民终876号案件中认为，双方所签补充协议关于质量保证金比例约定为5%，虽然预留质量保证金系建设单位的权利，但相关约定亦不得违反法律法规的规定，因此上述质量保证金中超出3%部分应属无效。 《建设工程质量保证金管理办法》将工程质量保证金比例调低可能是为了保障施工方的权益，在大型工程中，总额的5%实际上是极大的一笔款项，关系着后续支付实际施工自然人的薪资，这对维护社会稳定，保障人民福祉有较为积极的意义。从这一角度出发，部分法官倾向于认定超出3%的部分无效。 观点2：非效力性强制性规定，依约认定质量保证金比例 有观点认为，《建设工程质量保证金管理办法》属于部门规章，为行政管理性规定，并非强制效力性规定，法律和法规也没有强制性规定，所以约定的工程质量保证金比例高于工程价款结算总额的3%，不能认定该约定无效。 在江西省高级人民法院（2020）赣民终136号案件中，该院认为，《建设工程质量保证金管理办法》是部门规章，双方当事人自愿约定质保金为工程款的5%，并非《合同法》第五十二条关于“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效情形，而且合同约定质保金为工程款的5%也没有损害国家、集体或者他人的利益，故该点上诉主张，不予采纳。 观点3：合同无效可参照确定质量保证金比例，且法不溯及既往 （一）合同无效但仍可参照确定质量保证金比例 山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终10370号案件中，涉案《工程施工合同补充协议》虽为无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，达圣公司上诉主张参照双方之间补充协议的约定扣留5%质保金，于法有据。 （二）合同签订时间早于保证金比例调整，应按5%认定比例 浙江省温州市中级人民法院（2019）浙03民终3977号案件中，上诉人长鸿公司有关质量保修金不超过工程结算款3%的依据为《住房和城乡建设部、财政部关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》（建质【2017】138号）。建质【2017】138号规定的实施日期系2017年7月1日，而本案合同签订的时间在2016年5月，有关质量保修金金额的比例应当适用涉案合同签订时相应的法规即《建设部、财政部关于印发<建设工程质量保证金管理暂行办法>的通知》（建质【2005】7号）第七条的规定，全部或者部分使用政府投资的建设项目，按工程价款结算总额5％左右的比例预留保证金。 律师小结 《建设工程质量保证金管理办法》由住房和城乡建设部及财政部发布，并不属于法律或行政法规，而属于部门规章。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条及第31条，违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。 具体到工程质量保证金，如前所述，降低工程质量保证金的比例能够有效保障施工方的权益，设置工程质量保证金的目的是保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。工程质量问题关系着人民的生命及财产安全，在各方当事人协商一致的情况下，约定高于《建设工程质量保证金管理办法》限定的3%的比例，有利于保障建设工程后期的维修顺利进行，其本质并不违反公序良俗，反而为了保障诚信履约。 因此，虽较多判例指向超出3%的比例无效，但法院仍不宜一刀切作出认定，在不违反双方当事人真实意思表示、且未损害国家及社会利益的情况下，可认定该等约定有效。只是需特别留意，即便在民事领域认定该等比例有效，相关主体仍可能遭到一定的行政监管。 文/叶秀旻律师 李梅丽律师 |
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