计算机软件著作权侵权判定标准.doc

            计算机软件著作权侵权判定标准 福建中天成律师事务所 郑金豪 内容提要： 计算机软件属于著作权法所称的作品范畴，保护的对象为软件代码。美国Whelan公司诉Jaslow公司案确立的SSO法则，使软件著作权的保护范围从软件代码扩大到了软件的结构、顺序与组织。司法实践中，判断计算机软件相似性和识别计算机软件侵权行为基本原则是“实质性相似+接触+排除合理解释”，即在双方软件存在实质性相似的前提下，加上判断侵权方是否接触或者可能接触过被侵权方软件的因素，如果被告无法对“实质性相似”作合理解释来否认侵权，则通常就可以认定侵权成立。 关键词： 计算机软件著作权、计算机软件著作权侵权判定、软件相似性 一、计算机软件著作权的保护对象 1、计算机软件属于著作权法所称的作品范畴。著作权保护的一件基本原则是即创意/表达分离原则，即不保护创意本身，只保护创意的表达；不保护作品思想，只保护思想的表达①。著作权法中的表达是指以文字、音符、形体动作等形式或方式对思想观念所进行的表达。《软件保护条例》第六条规定：“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等”。《TRIPs》第9条第2款和《WIPO著作权条例》第2条指出：“著作权保护应只延及表达，而不延及创意、过程、操作方法或数学概念本身。”最高人民法院(1999) 知监字第18号函《关于深圳市帝慧科技实业有限公司与连樟文等计算机软件著作权侵权纠纷案的函》也对计算机软件侵权按照创意/表达分离原则来进行处理的规定：“对不同软件进行比较应该将源代码和目标代码进行实际比较，而不能仅比较程序的运行参数(变量)、界面和数据库结构。因为运行参数属于软件编制过程中的构思而非表达，界面是程序运行的结果，非程序本身，数据库结构不属于计算机软件。”因此，计算机软件著作权保护对象是软件代码，不能扩大到开发软件所用的思想、概念、发现、原理、算法、处理过程、运行方法和运行结果界面等。 2、虽然有些计算机软件代码完全不同，但二者的结构、顺序和组织相同或相近似，仍构成侵犯著作权。这是基于美国Whelan公司诉Jaslow公司案确立的SSO法则②。所谓SSO，即计算机软件的结构(Structure)、顺序(sequence)和组织(organization)。其中，软件的结构是指一个软件的各个组成部分的构造以及数据结构；软件的顺序，就是软件各部分在执行过程中的先后顺序，也就是软件“流程”控制；软件的组织，则是软件中各结构及顺序之间的宏观安排。SSO法则认为，对于一项软件作品而言，其创作的目的和作品的功能是该作品的思想概念，而对于目的和功能的实现并不是绝对必需的东西则都是该思想概念的表现。确立了SSO标准，从而使软件的结构、顺序与组织不再被视为软件作品的思想，而被作为软件作品思想的表达形式加以保护，使软件著作权的保护范围从软件代码扩大到了软件的结构、顺序与组织。 二、计算机软件侵权的认定 1、从软件完成开发的时间来初步判断是否可能存在侵权 我国著作权采用“自动取得”原则，著作权自作品创作完成时，不论是否发表都取得著作权的权力。《计算机软件保护条例》第五条规定，中国公民、法人或者其他组织对其所开发的软件，不论是否发表，依照本条例享有著作权。软件著作权的登记不是法定的，但这种登记可以对作品创作完成时间进行认定和证明。实务中，原、被告双方均提供软件代码以证明自己的软件是独立开发完成的，在情况下，如何判断被控软件侵权与否呢？首先应确定软件著作权的归属，软件开发完成的时间是重要证据之一。只有先完成的软件才有资格指控后出现的软件产品存在侵权的嫌疑，至于后出现的软件产品是否真的构成侵权，有许多情况存在，可以以其他方法进一步进行判断。 2、软件侵权的判定 计算机软件的侵权形式有两种：一是复制软件结构和主要要素；二是有规则复制部分软件代码。司法实践中，判断计算机软件相似性和识别计算机软件侵权行为基本原则是“实质性相似加接触”，即在双方软件存在实质性相似的前提下，加上判断侵权方是否接触或者可能接触过被侵权方软件的因素，这样通常就可以认定侵权成立。 计算机软件程序的“实质性相似”有两类：一是文字成分的相似，它以程序代码中引用的百分比为依据进行判断；二是非文字成分的相似，在程序的组织结构、处理流程、数据结构、输入输出方式等方面的整体上的相似。“实质性相似”的鉴定和证明通常都是比较困难的，因为侵权者对计算机软件的复制不会仅局限于一成不变的复制，侵权者为掩盖其剽窃行为可以对计算机程序做伪装性改动，比如更改名称、重新排列、指令替换等，来掩饰其对他人程序代码的抄袭行为。那么如何对计算机软件进行“实质性相似”判断呢？目前最常用的方法是对涉诉软件进行比对。 1、对程序代码进行比对是否相似，即对程序源代码或目标代码直接进行比对是否相