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计算机软件有多种知识产权保护路径，例如计算机软件可通过软件著作权来保护；计算机程序可申请发明专利来保护；计算机GUI界面可通过外观设计专利来保护。然而，在实务中，大部分企业是通过软件著作权对计算机进行保护，因而，计算机侵权纠纷多发生于软件著作权领域，本文就计算机软件著作权的侵权判定规则具体作分析。 计算机软件著作权所涉及的主要两部法律为《著作权》和《计算机软件保护条例》。计算机软件著作权保护的是计算机程序和文档的表达，并不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等[1]。计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品[2]。计算机文档是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等[3]。虽然计算机软件有程序和文档构成，但是文档是程序的辅助，在司法实践中，若权利人只以文档作为侵权的主体，而没有同时对程序提出计算机软件著作权的侵权，则法院不予支持。例如，在天云融创数据科技（北京）有限公司因与北京九章云极科技有限公司、张皓者侵害计算机软件著作权纠纷一案[4]中，法院认为，在计算机软件著作权侵权案件中，原告应举证证明双方软件的源程序、文档等文件构成实质性相似。文档主要是对计算机程序的功能介绍和操作指导，脱离了其所对应的计算机程序，文档无法单独运行从而得到计算机软件所追求得到的某种结果。因此，文档一旦脱离其所对应的计算机程序，则不能单独主张计算机软件著作权的保护。本案中，原告天云融创公司主张被告九章云极公司侵犯了涉案软件的软件著作权，但仅提供了被诉侵权文档与涉案文档进行比对，并未提供被诉侵权软件的源程序、目标程序，也未提供被诉侵权软件的运行界面，因此无法对双方软件进行比对。原告主张的被告侵害涉案软件著作权不能成立。如前所述，软件著作权保护的是计算机程序的表达，并不保护思想。然而，计算机程序专利权保护的是该计算机程序的技术方案，即思想。通常，计算机程序专利是方法发明专利，保护的是计算机的流程、步骤等。由于软件迭代速度快，而发明专利申请时间长达1-3年，且专利以公开换保护，故大部分企业大多以软件著作权形式保护其软件，较少申请计算机程序专利，因而，计算机程序专利侵权诉讼并不常见。以下为计算机程序专利侵权诉讼案例，供读者参考。在北京百度网讯科技有限公司与北京搜狗科技发展有限公司、北京搜狗信息服务有限公司侵害发明专利权纠纷一案[5]中，原告搜狗科技公司和搜狗信息公司指控被告的“百度手机输入法”产品及其所使用的输入过程中删除信息的百度输入法构成侵犯其专利权。原告申请了关于“一种输入过程中删除信息的方法及装置” 的计算机程序发明专利，原告认为被告的被控侵权产品落入涉案专利授权公告的权利要求1 “一种输入过程中删除信息的方法，其特征在于，输入区域包括编码输入区和字符上屏区，所述方法包括：当输入焦点在编码输入区时，接收删除键的指令，删除已输入的编码；当所有的编码全部删除完时，暂停接收所述删除键的指令；当所述删除键的按键状态达到预置条件时，继续接收删除键的指令，删除字符上屏区中的字符”。该案中，最高人民法院认为被告的现有技术抗辩成立，因此不构成侵犯原告专利权。由此可见，对于计算机程序的发明专利，只要被控侵权产品落入其保护的技术方案则可以构成侵权，即使被控侵权产品的源代码与涉案专利产品的源代码完全不同，也可认定构成专利侵权。然而，软件著作权侵权案件并不考量被控侵权产品的技术方案，只对程序的表达，即源代码、目标代码等是否构成实质性相似进行判断是否构成侵权。综上，软件著作权与计算机程序专利权的本质区别在于软件著作权保护的是表达，计算机程序专利权保护的是技术方案。软件是著作权法保护的对象之一, 因此软件著作权侵权判定规则也沿用著作权法的一般侵权判定规则，即“接触+实质性相似”。所谓接触是指被控侵权软件的开发者以前曾研究、复制对方计算机软件产品或者有研究、复制对方计算机软件产品的机会[6]。例如，沈阳智诚祥软件科技有限公司、孔祥运与大连声鹭科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案[7]中，法院认为，被告智诚祥公司的法定代表人孔祥运曾一直在原告大连声鹭公司工作,并担任原告公司的核心技术人员和原告公司开发部的主要负责人。在原审进行询问中被告孔祥运亦明确表示接触过诉争软件的源程序。另孔祥运曾作为原告大连声鹭公司的代表一直负责与案外人公安厅之间就该印章系统软件的升级改造进行蹉商,对原告大连声鹭公司的升级改造方案的内容全部掌握。因此可以认定被告孔祥运对原告大连声鹭公司的软件源程序及文档均接触过。所谓实质性相似,是指计算机软件保护条例规定的计算机程序及其有关文档的实质性相似。这里的程序就是指源代码，文档是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发及使用方法的文字资料和图表[8]。通常实践中认为，计算机软件程序构成“实质性相似”的情形有如下情形：其一为文字成分的相似，即以程序代码中引用的百分比为依据进行判断，其二是非文字成分的相似，即强调以整体上的相似作为确认两个软件之间实质上相似的依据[9]。对于程序代码的实质性相似的比对，一般比对对象包括源程序、目标程序。而整体相似的一般比对对象包括结构、流程、设计、界面等。源程序，是指未编译的按照一定的程序设计语言规范书写的文本文件，是一系列人类可读的计算机语言指令，一般也称源代码，即原始程序的代码。目标程序为源程序经编译可直接被计算机运行的机器码集合。换言之，源程序是人类可读的计算机语言指令，而目标程序为计算机可读的计算机语言指令。理论上来说，实质性相似的比对对象应是将涉案软件的源程序与原告软件的源程序进行比对。源程序的比对中，首先先排除公有领域的内容，其次对文件名、文件内容、函数、变量等进行比对。但是实践中，被告往往不提供源程序进行比对，或者提供的源程序与原告的源程序不是同一种语言，那么在该情况下，法院可采用以下方法进行比对。根据《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》规定，若被告拒不提供被诉侵权的计算机软件源程序时，可以将原告主张权利的计算机软件目标程序与被诉侵权的计算机软件目标程序进行对比。通过比对，若满足以下三个条件之一的，则可认定构成实质性相似[10]：（1）原告能够举证证明二者目标程序相同或者相近似的。目标程序比对属于文字性比对，主要对两个程序的哈希值进行比对，若哈希值相同，则软件可能构成相同或者相近似。若哈希值不同，则可对安装程序、安装过程、安装后的程序等进行比对。（2）虽二者目标程序不相同或者相近似，但被诉侵权的计算机软件目标程序中存在原告主张权利的计算机软件特有内容。该特有内容包括原告的软件缺陷、多余设计等。例如，在石鸿林与泰州华仁电子资讯有限公司侵害著作权纠纷一案[11]中，法院认为，鉴于被控侵权软件与原告软件存在共同的系统软件缺陷,根据计算机软件设计的一般性原理,在独立完成设计的情况下，不同软件之间出现相同的软件缺陷机率极小，而如果软件之间存在共同的软件缺陷，则软件之间的源程序相同的概率较大。同时结合其他相关事实，,法院认为原告石鸿林提供的现有证据能够形成高度盖然性优势，足以使法院相信被控侵权软件和原告软件构成实质性相似。（3）虽二者目标程序不相同或者相近似，但被诉侵权在软件结果（包括软件界面、运行参数、数据库结构等）方面与涉案软件相同或者实质性相似。该比对属于非文字性比对，即整体性比对，使用的比对方法主要为“结构、顺序、组织”法。这种方法主要考虑软件中的三个方面：结构、顺序和组织。结构是指软件的整体架构，包括数据结构、算法和程序框架等。顺序是指软件中的程序代码或指令的排列顺序。组织是指软件中的代码和数据的组织方式。一般来说，软件的结构、顺序和组织较为抽象，属于思想层面，不能受著作权法所保护，但是如果构成相似的软件整体架构、排列顺序以及组织方式能够足够具体且构成表达的，那么它可以受到著作法保护。例如，在武汉芯动科技有限公司、新思科技有限公司侵害著作权纠纷一案[12]中，最高人民法院认为，所谓整体上的相似，指的是两个软件在程序的组织结构、处理流程、所采用的数据结构等方面实质相似。因此，原告新思公司在本案中既可以程序代码相同或实质相似来主张被告芯动公司侵犯其软件著作权，亦可以双方软件之间组织结构、数据结构、输入输出形式等方面相同或实质相似来主张芯动公司侵犯其软件著作权。当然，《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》可作为法院判决的参考，而有些裁判中也有不同于该条文的观点。比如对于上述第二项中，对于虽二者目标程序不相同或者相近似，但被诉侵权的计算机软件目标程序中存在原告主张权利的计算机软件特有内容的可认定构成实质性相似的规定，有些法院并不因为被控侵权软件中存在特定内容而直接认定构成实质性相似，而是将其作为举证责任的转移认定标准。例如，在北京智恒网安科技有限公司与北京信诺瑞得软件系统有限公司侵害著作权纠纷一案[13]中，法院认为，在计算机软件著作权侵权纠纷中，源代码的比对并非判断被诉侵权软件是否侵害权利软件著作权的必备条件和必须环节。如果权利人已经举证证明被诉侵权软件存在与权利软件相同的自主命名信息、设计缺陷、冗余设计等特有信息，可以认为权利人完成了初步举证责任，此时举证责任转移至被诉侵权人，应由其提供相反证据以证明未实施侵权行为。本案中，被诉侵权软件在软件核心程序结构及配置、自由命名、开发工具、错误信息、冗余设计、性能测试结果等方面存在与权利软件相同或高度近似的信息，尤其是针对软件具有创造性的部分，被诉侵权软件直接出现了权利软件曾用名及错误命名。被告智恒网安公司虽否认其使用权利软件，但未能对上述不合理相似之处作出合理解释，亦未能提供相反证据以证明其未实施侵权行为，因此，法院认为被诉侵权软件与权利软件构成实质性相似。综上，从该案中可知，法院认为，原告若证明被控侵权软件中存在特有内容的，可以认为原告完成了初步举证责任，此时举证责任转移至被告，应由其提供相反证据以证明未实施侵权行为。若被告无法提出相反证据，则可认定构成侵权。在计算机软件著作权侵权案件中，“接触”要件和“实质性相似”要件并非各自独立进行判定的，而是相辅相成。若是“接触”要件的证据非常充分，那么对于“实质性相似”要件的要求则不那么高，反之亦然。例如，在嘉丰永道（北京）科技股份有限公司、掌游天下（北京）信息技术股份有限公司侵害著作权纠纷、不正当竞争纠纷一案[14]中，法院认为，在软件著作权侵权判断中，如果有确凿的证据证明，被诉侵权人实际接触了著作权人的软件源代码，则对于软件实质性相似的证明要求会相应降低，举证责任的分配也会有所转移。又如，在王平、熊伟、刘桥喜、北京元图智慧科技有限公司、卢本陶、贲旭东与北京龙软科技股份有限公司侵害著作权纠纷一案[15]中，法院认为，被诉软件与权利软件运行结果在主功能运行界面、数据处理、数据表信息和特征性漏洞等方面均具有不合理的相同之处，在元图公司无正当理由拒不提交被诉软件源代码的情形下，结合被诉软件开发时间距离刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东自龙软公司离职时间较为接近的事实，应认定被诉软件与权利软件构成实质相同，构成侵权。综上，法院在证明“接触”要件成立后，对“实质性相似”的要件要求会相应降低。比如在上述第二个案例中，法院在认定被告是原告的离职员工后，对之后实质性相似的比对要求降低，在认定被诉软件与权利软件运行结果在主功能运行界面、数据处理、数据表信息和特征性漏洞等方面均具有不合理的相同之处，且被告无正当理由拒不提交被诉软件源代码的情形下认定构成实质性相似。一般来说，计算机软件著作权的侵权判定规则是“接触+实质性相似”，然而软件著作权与一般的著作权作品有所不同，其软件源代码并没有公开，因此，若原告无法证明被告有接触软件源代码的可能性时，那么法院对于实质性相似有极高的要求。例如，在嘉丰永道（北京）科技股份有限公司、掌游天下（北京）信息技术股份有限公司侵害著作权纠纷、不正当竞争纠纷一案[16]中，法院认为，如果没有证据证明存在接触可能性，则通常通过软件源代码的比对，判断软件是否实质性相似。如果双方的软件源代码实质性相似，且被诉侵权人无法给出合理解释，即能推定侵权成立。综上，在该案中，若原告无法证明有接触可能性时，则须对源代码进行比对来判断是否构成实质性相似。《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》将软件著作权侵权行为分为五类具体行为和一类兜底条款涵盖的行为，分别是单纯传播类、最终用户类、抄袭剽窃类、破坏技术措施类、出租类和其他侵害计算机软件著作权的行为。本文就五类具体侵权行为进行分析。单纯传播类侵权行为是指被告未改变原告计算机软件的内容，而是通过复制发行、信息网络传播等方式向公众提供计算机软件[17]。单纯传播类的案件较为简单，被告对原告的计算机软件未做修改，完全复制原告的计算机软件，因此，在该类案件中，法院无需对侵权软件与涉案软件做实质性相似的比对。例如，在游戏天堂电子科技（北京）有限公司与三亚鸿源网吧侵害著作权纠纷一案[18]中，原告是《三国群英传V》游戏软件独家被许可人，被告未经许可，在其经营场所内的计算机上安装《三国群英传V》游戏软件，侵犯了原告享有游戏《三国群英传V》的复制权。在该案中，由于被告完全复制原告的游戏软件，法院并未对原被告计算机软件进行实质性相似的比对。最终用户类侵权行为是指被告未改变原告计算机软件的内容，而是作为计算机软件的最终用户，在商业活动中使用计算机软件[19]。计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的行为，侵害的是原告所享有著作权中的复制权[20]。根据《计算机软件保护条例》第三十条，软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。根据上述条款可知，在最终用户类侵权案件中，最终用户被认定为侵权需满足如下要件：例如，在微软公司与大众保险股份有限公司侵害著作权纠纷一案[21]中，法院认为，被告是一家商业保险公司,故被告在计算机中使用涉案软件的行为属于商业使用行为。其次被告抗辩称计算机中的软件由供应商等其他公司安装。法院认为,被告在购买计算机时应当知晓计算机中是否有正版操作系统等软件,如果被告明知购买的计算机中装有侵权的计算机软件仍继续使用,则构成对该软件著作权的侵害。抄袭剽窃类侵权行为是指被告复制、修改或者改编原告计算机软件的内容，作为被告开发的计算机软件向公众提供[22]。在该类侵权行为中，法院往往需要通过侵权比对来确定被告是否侵权。侵权比对的判定规则即为第二部分所分析的“接触+实质性相似”规则。例如，在南京因泰莱电器股份有限公司、西安市远征科技有限公司、西安远征智能软件有限公司侵害著作权纠纷一案[23]中，原告因泰莱公司独立研发了PA100系列综合数字继电器嵌入式软件V3.4和PA200系列综合数字继电器嵌入式软件V3.1,对其享有著作权。被告远征科技公司、远征软件公司复制上述软件,仿制出YZ100、YZ300系列综合数字继电器,原告主张被告的行为侵犯了原告的计算机软件著作权。关于“接触”要件的认定，法院认为，原告因泰莱公司自2001年起即向被告远征科技公司提供变配电系统综合自动化集成技术，以OEM方式提供包括涉案PA100和PA200产品在内的系列产品，并且提供免费技术培训。换言之，被告远征科技公司、远征软件公司生产被控侵权产品时，双方就涉案软件技术已存在过合作关系。根据上述事实，法院认为，可以认定被告远征科技公司在其被控侵权产品生产之前，具备接触原告因泰莱公司涉案软件的条件。关于“实质性相似”要件的认定，一审法院认为，通过对比目标代码，两软件的二进制代码数据块、代码段的前后顺序基本一致，但代码具体存放的地址有差异。两软件功能类似，代码的一致率达60%以上，并据此认为被控侵权产品YZ300-CX软件与因泰莱公司PA200产品软件构成实质性相同。二审法院认为，一审鉴定在确定两软件相关核心代码一致的基础上，结合双方软件产品文档资料相同度较高等相关佐证，得出软件实质相同的结论并无不当。因此，法院认定被告远征科技公司、远征软件公司侵犯了原告因泰莱公司涉案PA100、PA200计算机软件著作权。综上，被告的侵权行为并不是单纯传播原告的软件，而是对原告的软件进行了复制、修改和改编，并作为被告开发的计算机软件向公众提供。因此，法院在侵权认定时，需要对“接触+实质性相似”的构成要件做分析判断。破坏技术措施类侵权行为是指被告故意避开或者破坏著作权人为保护其计算机软件而采取的技术措施[24]。所谓的技术措施指的是相应的技术手段，用于保护著作权人或相邻权人专有权利和防止未经许可获得作品的技术手段[25]。我国著作权法所规范的技术保护措施大体分为两类：一类是访问控制技术措施；另一类是保护著作权人专有权利的技术措施[26]。访问控制技术措施是用于防止未经权利人许可访问、阅读和欣赏作品和运行计算机软件，比如采用支付使用费形式来控制作品的访问、阅读和欣赏。保护著作权人专有权利的技术措施是用于防止未经权利人许可实施其控制的专有权利的行为，比如采用序列号来控制软件的使用行为。在上海地创网络技术有限公司、上海万格科学器材有限公司诉北京万户名媒科技有限公司、北京万户名媒科技有限公司上海分公司侵犯计算机软件著作权纠纷一案[27]中，系争软件系通过使用序列号来控制用户的使用期限，用户获得许可的期限到期后，软件会要求用户购买新的序列号才能继续使用。法院认为，两被告在许可期限到期后，为了能继续使用软件，采用技术手段破解了软件的序列号，侵犯了原告所享有的软件著作权。出租类侵权行为是指被告有偿许可他人临时使用计算机软件，但计算机软件不是出租的主要标的的除外[28]。关于计算机软件出租类侵权案件为数不多，很大原因在于计算机软件的出租市场已退出历时舞台，出租行为几乎消失，那么，其所涉及的侵权行为也会相应消失。王迁教授认为，出租行为近乎消失，规定出租权已没有很大意义，而著作权法上的出租权，“宣誓意义大于实际意义”[29]。笔者亦同意该观点。综上所述，目前全国计算机软件著作权登记总量累计已突破1000万件，而软件著作权侵权纠纷数量亦呈逐年攀升趋势，因此，了解计算机软件著作权的侵权判定规则尤为重要。本文通过案例对计算机软件著作权的侵权判定规则进行具体分析，希冀对企业在软件著作权侵权纠纷中以及各位同仁在办理计算机软件著作权诉讼案件中有所助益。【10】参见《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》11.6、11.8【17】参见《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》11．1
【19】参见《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》11．1【20】参见《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(2020修正)》第二十一条【22】参见《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》11．1【24】参见《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》11．1
【28】参见《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》11．1【29】参见王迁著《知识产权法课程》第七版，179页，北京，中国人民大学出版社，2021作者：朱玮洁 编辑：Sharon
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