建设工程纠纷中的表见代理——以举证责任的分配为视角

wh诚诚 2018-02-02

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【摘要】举证责任问题本质上应属实体法问题，通过对实体法规范的分析发现法律确定的举证责任分配规则，合理分配举证责任，有助于妥善认定表见代理行为。笔者认为，就适用表见代理问题，其举证责任的分配应为：首先由被代理人对行为人确系无权代理或其不具有可归责性承担举证责任；其次由相对人就其信赖且有理由信赖行为人有代理权，即行为人具备权利表象进行举证；最后由被代理人就相对人恶意或过失承担举证责任。

【关键词】 建设工程表见代理举证责任信赖保护

在建设工程施工过程中存在大量的项目经理或实际施工人以承包人名义对外缔结合同的情况，但囿于建设工程项目中普遍存在的非法转包、违法分包、借用资质的市场乱象，及针对表见代理制度法律规定的原则性，就具体案件能否构成表见代理因涉及到各方利益的分割与平衡，往往引发巨大争议。本文试图从举证责任分配角度就民事诉讼尤其是建设工程纠纷中表见代理行为的认定问题进行梳理与探讨。

一、问题的提出

表见代理属于广义的无权代理的范畴，是指行为人无代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义缔结合同，由于行为人具备被授予代理权的权利外观，从而使相对人有理由相信行为人有代理权并与之为法律行为，为保护交易安全及善意相对人的信赖利益，故而认定该代理行为有效，由被代理人承担相应法律后果的一项制度安排。

表见代理的规定最初体现于《中华人民共和国合同法》第49条。作为对被代理人的救济措施，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第13条明确了被代理人承担责任后对无权代理人的追偿权。但由于合同法对表见代理的规定过于原则，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）（以下简称“最高院民商事指导意见”）第四部分“正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为”，进一步阐明了表见代理的认定规则及构成要件，促进了司法实践中表见代理制度适用的规范性。鉴于《中华人民共和国民法总则》（2017年3月15日第十二届全国人民代表大会第五次会议通过）第172条仍然延续了合同法第49条中关于表见代理的原则性规定，《最高院民商事指导意见》仍是司法实务中认定表见代理的重要依据。

针对表见代理问题，《最高院民商事指导意见》第13条规定相对人不仅应举证证明存在有权代理的客观表象，还应证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权，而就该条款列明的举证责任的分配是否妥当问题，有待探讨。举证责任的分配在民事诉讼中具有重大影响。根据通说，举证责任具有双重含义，即行为意义的举证责任和结果意义的举证责任。行为意义的举证责任亦称主观证明责任，是指当事人在诉讼中，为避免败诉风险而向法院提出证据证明其主张的一种行为责任。结果意义的举证责任又称客观证明责任，是指待证事实的存在与否真伪不明时，由何方当事人对不利后果进行负担的责任和风险。德、日通说均认为，主观证明责任与客观证明责任的分配几乎采用完全相同的方式，二者在绝大多数情形下无需进行区别对待。[1]本文所讨论之举证责任，如无特别说明，均含有此双重含义。

就举证责任问题，除有特别适用规定外，我国现行诉讼活动基本上遵循的是“谁主张、谁举证”的一般举证原则，但针对具体个案中举证责任的分配并未制定可以统一适用的判断基准，这也直接导致了不同案件中由于审判法官对于举证责任分配的认识不同而产生“同案不同判”的结果。

二、由被代理人对行为人确系无权代理或其不具有可归责性承担举证责任

（一）表见代理的认定路径

表见代理制度的适用应遵循从有权代理到无权代理再到表见代理的认定路径，即被代理人应首先举证以排除有权代理的可能，在此基础上，方有适用表见代理的余地。有权代理与表见代理存在本质区别，在行为人是否具备代理权存疑时，应先行审查是否为有权代理，而不应越过该程序直接去套用表见代理的构成要件。若根据现有之证据已可认定行为人确为有权代理，则针对该代理问题的举证程序即应终结，无需再去审查相对人是否“善意且无过失”等等。因此，被代理人应首先对行为人确系无权代理的事实进行举证，如行为人超出授权范围、行为人非本单位工作人员、缔约所用之公章或合同章系私刻或盗用、授权材料为伪造文件、行为人的授权已然终止等等，若被代理人举证不能的，则需承担不利的法律后果。

在徐州中铁物资有限公司与龙成建设工程有限公司、江苏耀华特种玻璃有限公司等买卖合同纠纷案件[2]的审理中，最高院即体现了该种裁判思路。最高院认定，行为人徐建峰等对外签订和履行涉案合同，属职务行为，故龙成公司申请再审，称二审判决未能认定徐建峰等人的行为属于无权代理，未能从是否构成表见代理的角度确认当事人应负责任，属于适用法律错误的理由不能成立。在杨咏与云南九州建设集团有限公司、曹述清民间借贷纠纷案件[3]中，最高院亦明确阐明其审查思路，是否应由九州公司承担清偿债务的责任，就要审查曹述清的借款行为是职务行为还是个人行为，曹述清是否构成有权代理，是否构成表见代理。

（二）被代理人的可归责性问题

在理论与实践中最具争议性的一个问题是被代理人的可归责性问题，即在表见代理的认定过程中是否应考虑被代理人的因素，当被代理人举证证明行为人系无权代理且其不具有可归责性时，被代理人应否承担责任？就该问题，我国民法学界存在两种对立的学说，即单一要件说与双重要件说，两种学说的主要分歧在于是否要求被代理人具有过错，从这个意义上说，双重要件说可以被成为被代理人过错必要说，单一要件说可以被称为被代理人过错不必要说。[4]

就此，笔者倾向于在表见代理适用中考虑被代理人过错因素的双重要件说。因表见代理系属在意思自治原则与合理信赖的价值之间进行衡量后而设定的制度安排，本就以牺牲被代理人之利益为代价，但该牺牲仍应限定在一定的范围之内，若完全忽视被代理人因素在表见代理中的作用，容易导致实质上的不公平，以完全牺牲一方的利益为代价去弥补另一方当事人的损失，实有矫枉过正之嫌。表见代理的构成，被代理人将受到其意思之外的约束，意味着被代理人不利益的附加，当然需要被代理人一侧的归责事由的支持。[5]

因此如被代理人可举证证明其就无权代理人之行为无可归责之因素，即应排除表见代理制度的适用，从而免除其责任。在建设工程纠纷中典型的如与被代理人无关联之第三人私刻公章或伪造授权文件与相对人签订合同的情况，此时被代理人并无过错，实际上也无可行之措施规避该种风险，此时仍要求被代理人承担责任，未免苛之过甚。在武汉恒钢物流发展有限公司与中铁七局集团第五工程有限公司、武汉鼎顺置业有限公司买卖合同纠纷案件[6]中，最高院即认定，行为人以私刻的中铁七局五公司的印章与恒钢公司签订合同及对账单，恒钢公司虽主张构成表见代理，但未能证明案涉相关人员系中铁七局五公司的工作人员，且中铁七局五公司事先并不知情，事后也未予追认。故应当认定案涉合同并非中铁七局五公司与恒钢公司所签订，而是行为人与恒钢公司所签订。而在达州市建筑工程总公司与北京金梁博宇商贸有限责任公司买卖合同纠纷案件[7]中，最高院则通过被代理人存有过失情况下第三人私刻公章构成表见代理的认定，反面论证了被代理人可归责性的运用。

三、由相对人就其信赖且有理由信赖行为人有代理权，即行为人具备权利表象进行举证

表见代理构成要件之一即“相对人有理由相信行为人有代理权”，其要求行为人在客观上形成具有代理权的表象以致相对人产生合理信赖。在被代理人已举证证明行为人系无权代理且未能证明其不具有可归责性的前提下，举证责任应转移至相对人，由相对人举证说明行为人虽系无权代理但具备授权的权利外观，其因有理由信赖行为人具有代理权而与之为法律行为，在举证不能的情况下，相对人则需承担不利的法律后果。

（一）相对人主观上应认定行为人系代理人

所谓代理，系指代理人以被代理人的名义为法律行为，且法律效果归属于被代理人的法律行为。表见代理属广义的无权代理的范畴，故相对人首先应是信赖行为人系有权代理人，并将被代理人作为合同相对人，方能产生代理之效果，否则即不应适用代理制度之规定。在天长市远东钢材贸易有限公司与天长市腾达建筑安装工程有限公司买卖合同纠纷案件[8]中，最高院即认定，案涉合同是唐有来以项目名义签订，且结合案件证据综合判断，远东钢材公司是将唐有来等作为还款主体，而非腾达建筑公司，故其并非因相信唐有来有权代理腾达建筑公司而与其签订合同，故不应认定为表见代理。

实践中存在的另一相反情况是，行为人虽以自己名义与相对人缔结合同，但相对人是出于对行为人权利表象的信赖而与之缔约，在相对人举证充分的情况下，仍应有适用表见代理之可能。如湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司、王传华与湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司、王传华等买卖合同纠纷案件[9]中，最高院即认定，实际施工人张良义虽以自己的名义与王传华签订了《钢材供应合同》，但结合张良义在该工程中全面负责施工以及以委托代理人名义签订施工合同等事实，相对人有理由相信张良义有代理权。

（二）技术专用章或资料专用章等的效力认定

在建设工程项目施工中存在着大量的项目经理或实际施工人以技术专用章或资料专用章签订合同的情况，就该等印章的效力问题，颇有争议。第一种意见认为一般情况下技术专用章等不具备对外缔约的法律效力，除非有被代理人授权或综合当事人的交易习惯、交易先例、交易历史等可以认定该印章具有订立合同的效力。第二种意见则认为因实践中存在着大量的以技术专用章或资料专用章签订合同的情况，且无论是项目部公章或是技术专用章等，实际上基本都是由项目部或项目经理为日常经营管理之便利而自行刻制且未予备案，故亦应认定技术专用章的效力，这既符合实践需要，也对维护交易安全具有积极作用。

笔者赞同上述第一种意见。因印章虽具有证明效力，且在一般情形下印章持有人有理由被视为具备权限之代理人，但在使用技术专用章、资料专用章的情况，盖印章已然通过其刻制的名称明确限定其使用范围及其权力边界，此时相对人仅凭该等限权印章即与行为人缔结合同，难谓已达到“合理信赖”之程度，故不应构成表见代理。同理，该种认定规则也应适用于已明确注明“签订经济合同无效”“不得对外订立合同”等信息的印章。在段方连与重庆市渝万建设集团有限公司、重庆凯安建筑劳务有限公司等租赁合同纠纷案件[10]中，最高院即认为，资料专用章应专用于与公司资料有关的活动，其不具备签订合同的效力，段方连也未举证证明该资料专用章曾用于签订合同，从而具备签订合同的效力，合同相对方段方连对此未尽必要的注意义务，其关于表见代理的主张不能成立。在陈晓兵与国本建设有限公司、中太建设集团股份有限公司民间借贷纠纷案件[11]、江苏九鼎环球建设科技集团有限公司与上海闽绪物资经营部买卖合同纠纷[12]等案件中，最高院皆持此观点。

但如相对人可举证证明存在特别授权或根据双方交易习惯、经济往来或被代理人在其他经济活动中曾使用该等印章缔结、履行合同的情况等，达到相对人“有理由信赖行为人有代理权”之程度的，亦应可构成表见代理。在王洁与青海省建筑工程总承包有限公司建设工程施工合同纠纷案件[13]中，最高院即认定，技术资料专用章系总承包公司项目部内部施工用章，一般不作为对外公章使用。但根据法院查明的事实，总承包公司在与多个主体的经济往来中均使用过该技术资料专用章，其他施工各方对加盖该技术资料专用章即能够代表总承包公司行为均已产生信赖。

（三）项目经理对外收取工程款、借款、担保行为的效力认定

根据《建设工程项目管理规范》（GB/T 50326-2006）规定，项目经理(project manager)，系公司法定代表人在建设工程项目上的授权委托代理人。项目经理应由法定代表人任命，并根据法定代表人授权的范围、期限和内容，履行管理职责，并对项目实施全过程、全面管理。就项目经理为工程建设的正常推进而对外以承包人名义订立的合同，债权人要求承包人承担法律行为的，一般情况下应予支持，除非承包人有充分证据可证实债权人明知或应知项目经理无相应权限。现各法院对该观点的认定较为一致，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245 号）、《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2008 年12 月21 日）、《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》（2010年11月1日）、《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一（2015）3 号）等皆持此观点。

但就项目经理以承包人名义对外收款（此处仅讨论项目经理指定将款项汇入其个人账户的行为）、借款或对外担保的行为，能否构成表见代理，司法实务则有不同认定。笔者认为，项目经理无明确授权而对外收取工程款、借款或担保的行为不应认定为表见代理。项目经理在履行项目建设过程中的职权一般为：组织工程项目部，调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素，指挥工程项目建设的生产经营活动，参与工程竣工验收，参与工程价款的结算等。因此，项目经理对外收取工程款、借款或担保的行为已明显超出其职权范围，属于项目经理在建设工程项目管理中的反常行为，相对人仅凭项目经理的身份即主张其具备权利表象的，不应构成表见代理。

四、由被代理人就相对人恶意或过失承担举证责任

（一）就《最高院民商事指导意见》第13条规定之举证责任分配的再思考

相对人主观状态为善意且无过失，属表见代理构成要件之一应无疑义。在相对方有过错的情形下，不论该种过错是故意还是过失，无表见代理适用之余地，在最高人民法院公报刊载的兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司借款合同纠纷案件中，最高院即已明确表达了上述观点。但就相对人善意且无过失的举证责任分配问题，《最高院民商事指导意见》第13条的规定是否妥当，笔者认为有待商榷。首先，参照善意取得制度的规定，应由被代理人就相对人恶意或过失承担举证责任。因表见代理制度设计的初衷与我国物权法第106条规定之善意取得制度存有相通之处，即皆有保护交易秩序安全和第三人信赖利益之功用。就我国物权法第106条规定的“善意”的举证责任承担问题，有学者从罗森贝克的规范说出发（该学说将民事实体法规范区分为权利发生规范、权利妨碍规范、权利消灭规范和权利限制规范），并以侧重原所有权人利益保护为维度，就物权法106条的条文规定进行分析，由此得出应由受让人承担善意的举证责任的结论。但该观点受到了不少学者的批判，且我国现民法学界的主流观点仍是认为，应当推定受让人为善意，而由主张其为非善意的原权利人就受让人的恶意或过失承担举证责任。[14]其次，就相对人而言，其对自己主观“善意”的举证实际上是无法穷尽的，该种举证责任分配并不具有可操作性，故其应仅需就代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象并足以使其产生合理信赖承担举证责任，至于相对人存有恶意或过失，应由被代理人提出并举证更为合理，也更为可行。最后，从比较法上看，大陆法系民法上的表见代理通常要求被代理人就相对人的恶意承担证明责任，德国民法、日本民法、我国台湾地区的“民法”莫不如此。[15]

需要说明的是，在案件诉讼过程的对抗中，相对人证明其合理信赖与被代理人证明相对人恶意或过失之间，并非泾渭分明，而是常常存有重叠或交叉部分。通常相对人为自己“有理由相信行为人有代理权”进行举证和被代理人反驳举证是交叉进行的，是一个举证和质证的交叉进行的过程，法院则根据双方举证情况综合判断，系统认证；一旦相对人证明了自己“有理由相信行为人有代理权”，则其主观上也就当然属于善意，反之亦然，一旦被代理人证明了相对人主观存在恶意或过失，则相对人就“没有理由相信行为人有代理权”，表见代理不成立。[16]

（二）受益人标准的运用

根据《最高院民商事指导意见》第14条之规定，在考察相对人的主观状态是否构成表见代理时，还需结合案涉标的物交付方式、实际用途、标的物流向等合同的具体履行因素，在实践中，往往也将被代理人是否从无权代理人之无权代理行为中受益作为一项重要认定标准。《南通市中级人民法院关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见（试行）》（通中法[2010]130号）即规定，适用有关规定审查后对是否构成表见代理仍存有重大争议的，应将合同标的物的用途作为重要参考因素予以审查，如购买的材料、租赁的器材和所借的款项实际用于项目施工的，可以认定建筑单位承担责任，且规定由相对人对“合同标的物的用途”承担举证责任。《江苏省高级人民法院民二庭宏观经济形势变化下的商事司法问题研究》（2009 年4 月23日）亦要求必须结合合同签订和履行过程中标的物交付方式、地点和用途等因素以综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务、构成善意无过失。最高人民法院审查的格尔木建宁物资供应站与中国五冶集团有限公司、四川康瑞建筑劳务有限公司买卖合同纠纷案件[17]，北京同力宏联商贸有限公司与河北建工集团有限责任公司、苏州市祥瑞工程建设有限公司买卖合同纠纷案件[18]，江苏南通六建建设集团有限公司与王华山及卢从建、马业存民间借贷纠纷[19]等案件中，最高院均将合同的履行方式、送货地点、标的物流向等作为是否构成表见代理的重要考量因素。

虽受益人标准的运用将因无权代理行为而实际受益的被代理人纳入到责任承担范围，并不会过分损害被代理人的利益，但此种认定标准混淆了各当事人间的法律关系：即无权代理人与相对人之间的买卖、租赁或借贷法律关系以及无权代理人与被代理人之间的建设工程合同法律关系。受益人标准存有强行将相对人的损失与被代理人的受益捆绑的嫌疑，不利于理顺当事人间法律关系，妥善处理各方争议，亦不利于抑制实践中项目经理无权代理行为的泛滥问题。并且该标准对相对人来说可能产生实质上的不公平，尤其是要求相对人就“标的物之用途”承担举证责任的情况。因在建设工程纠纷中，标的物如何交付、使用，大部分都是交易达成后项目经理或实际施工人处置标的物的行为，与相对人是否善意无过失及交易主体的确定问题没有本质和必然关系，作为合同相对人来说，其只要全面适当履行合同义务就应获得合同对价，至于合同标的物用于何处，其不负有监督使用的义务。[20]故笔者建议在司法实践中慎用受益人审查标准，只有在对表见代理的认定存在重大争议，无法确定是否应由被代理人承担责任时，再结合该标准予以审查，且相对人应仅负责对标的物交付地点、交付方式、合同约定用途等进行举证，以证明其已尽到合理的注意义务，至于交付后的实际用途及流向，若被代理人或行为人否认用于工程项目的，则应由被代理人或行为人就标的物的实际用途及流向承担举证责任。

（三）个体认知能力差异考量

就不同合同相对人而言，其教育背景、从业经验、社会阅历、人际交往等等之间可能存在或细微或巨大的差异，在认定行为人是否已具有代理权的客观表象，相对人是否已形成合理信赖时，是否需要将相对人的个体认知能力差异纳入考量范围，颇有争议。如《绍兴市中级人民法院关于审理建筑领域民商事纠纷案件若干问题的纪要》（2013年10月15日）中即直接规定对合同相对人主观上是否善意无过失的认定，应采客观认知标准，包括知道或者根据市场规则、生活常识可以推定的应当知道；原则上不认可因个体认知能力不同的差异性。而《上海市高级人民法院民二庭商事合同案件适用表见代理要件指引》则规定，不同的合同相对人主观认知和客观感知存在差异，认定表见代理应当根据不同案件的具体事实进行。司法实践中也存在着诸多对不同相对人苛以不同注意义务的情况。在马云志与温州中城建设集团有限公司、吴振旺民间借贷纠纷案件[21]中，最高院即认定，就项目经理借款事宜，相对人作为商人，其对借款合同的订立主体的认知能力理应有一定的商场经验，并在该案中将相对人的具体身份和经验作为认定相对人“善意且无过失”的标准之一。笔者认为，不同相对人因各种因素确实存在认知能力不同的情况，对更有经验的相对人苛以更高的注意意义符合表见代理制度的初衷，表见代理制度的目标之一为保护“信赖利益”，而非疏忽轻信，有经验的相对人未尽到与其经验、能力相匹配的注意义务，难谓其已形成“合理信赖”，故在认定表见代理时，应将相对人个人认知能力差异纳入考察范围。

五、结语

举证责任的分配规则，可以追溯至罗马法时代，其主要解决在案件待证事实处于真伪不明状态时的风险负担问题。因我国现实行的仍是以法律规范为大前提，以案件事实为小前提，最终得出裁判结论的三段论推理模式，故在裁判作出前，寻找到请求权基础后，必然涉及案件事实的证明以及由谁负责证明的问题，举证责任即是在案件事实无法查清情况下直接影响裁判天平的重要砝码。鉴于实践中建设工程领域管理混乱，转包、挂靠、违法分包等不法情状层出不穷，项目经理或实际施工人以建设单位名义对外签订买卖、租赁、借款合同等引发的争议频出，而现行法规关于表见代理制度的规定又偏于原则的现状，“通过对实体法规范的分析发现法律确定的举证责任分配规则”[22]，合理分配举证责任，在司法实务中具有重要意义。

*陈沸上海建纬（杭州）律师事务所主任朱春苗上海建纬（杭州）律师事务所专职律师

[1] 参见徐涤宇：《民事证明责任分配之解释基准—以物权法第106条为分析文本》，《法学研究》2016年第2期。

[2] 参见最高人民法院（2014）民申字第1987号民事裁定书。

[3] 参见最高人民法院（2016）最高法民申2966号民事裁定书。

[4] 参见杨代雄：《表见代理的特别构成要件》，《法学》2013年第2期。

[5] 参见叶金强：《表见代理构成中的本人归责性要件－方法论角度的再思考》，《法律科学》2010年第5期。

[6] 参见最高人民法院（2016）最高法民终110号民事判决书。

[7] 参见最高人民法院（2016）最高法民申2338号民事裁定书。

[8] 参见最高人民法院（2016）最高法民申908号民事裁定书。

[9] 参见最高人民法院（2015）民申字第2687号民事裁定书。

[10] 参见最高人民法院（2017）最高法民申641号民事裁定书。

[11] 参见最高人民法院（2014）民申字第1号民事裁定书。