浅谈同一违法广告中存在多个违法内容应如何处罚

jaypolo 2018-02-13

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浅谈同一违法广告中存在多个违法内容应如何处罚

在进行广告违法行为执法的过程中，办案单位经常碰到同一违法广告中存在多个违法内容的情况。例如，某广告发布者发布的一个违法广告中既有违反《广告法》第九条规定的内容，构成使用国家级、最高级用语的广告违法行为；又有违反《广告法》第十六条规定的内容，构成说明治愈率或者有效率的广告违法行为；同时还存在违反《医疗广告管理办法》的内容,构成利用患者名义、形象作证明的广告违法行为。对于此类同一违法广告中存在多个违法内容，分别违反多条法条的情形，执法实践中办案人员主要存在以下几种不同处理意见：

第一种意见认为：以广告违法内容来判断违法行为是不恰当的，应将当事人发布违法广告的行为视作一个整体行为，不宜分开进行处罚，如果广告案件存在多个违法内容且多个违法内容都由同一个法律法规的条文进行规制的话（如违法内容均由《中华人民共和国广告法》规制），就应根据“一事不二罚（款）”和“过罚相当”原则，对同一个当事人的同一个事实行为不宜累计合并适用多项罚则分别处罚（款），以一个较重的违法行为吸收其他违法行为，选择处罚较重的罚则实施处罚，比较公平合理。但是如果多个违法内容受到不同法条规制，则应分别处罚（款）。

第二种意见认为：基本同意第一种意见，但更进一步认为即便是多个违法内容都由不同法律法规的条文进行规制的情形也应选择“择一重处”，因为当事人发布违法广告的行为视作一个整体行为，行政执法机关也应仅对该行为评价一次，若是仅仅由于触犯不同法条而分别处罚（款），同样违背了“一事不二罚（款）”原则，如当事人发布的广告内容既存在违反《广告法》的情况，也存在违反《医疗广告管理办法》的情况，行政执法机关还是应适用两部法律法规中处罚（款）较重的罚则，“择一重处”，只处罚（款）一次。

第三种意见认为，应按照当事人发布广告中的违法内容来分别处罚，不应该将当事人发布一个违法广告的行为视作一个违法事实，而应视为多个不同的违法行为来进行处罚。当事人的广告中有多少违法内容，就应严格按法律条款对应条文分别进行处罚，除非法条为不同的违法内容规定适用同一条罚则方可以合并处罚。

上述三种意见都具有其合理性，争议的焦点在于同一广告中存在多个违法内容是否应认定为一个整体行为，是否违反了“一事不二罚（款）”原则。

发布一个违法广告行为表面看确实是一个整体行为，广告发布主体相同，广告发布形式、媒介、时间相同。第一种和第二种意见将当事人发布违法广告的行为视作一个整体行为是可以理解的，但是《广告法》的立法目的是规范广告活动，保护消费者的合法权益，促进广告业的健康发展，维护社会经济秩序。如果对于违反多条违法内容的违法广告都仅是“择一重处”的话，有可能会造成以下后果：

“择一重处”惩戒效果可能不足以达到涵盖多条违法内容的惩戒效果，如果像刑罚那样，绝对地采取从一断处原则，就可能使违法者逃脱应受的处罚，妨碍行政处罚制裁功能的实现，助长当事人形成就算违反多条法律，工商部门也仅处罚一次而对其余违法内容都不管不问的错误认识，从而达不到处罚与教育相结合的目的；也会造成工商办案同志在办案过程中“抓大放小”，只重点调查可能需要从重处罚的违法内容，缺乏对其余违法内容的调查积极性，不利于从长远规范广告活动。

“择一重处”缺乏法律法规及其他规定作为依据。“择一重处”来源于刑法理论，在我国行政法律规范中却并无明确或类似的明文规定可供参照参考，对行政法竞合的“择一重处”研究，更多是停留在理论探讨层面。相反，《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》和《广东省工商行政管理机关行使行政处罚自由裁量权暂行规定》都对从重行政处罚明确做出了规定，其中并无对此类情形可以从重处罚的规定，如果办案同志贸然选择“择一重处”，可能会不符合总局和省局出台的关于规范行政自由裁量权的规定。

综上，与其他两种意见相比，第三种意见更为妥当。但要注意的是，运用第三种处理意见的做法并不是绝对的，对于违法内容视为多个不同的违法行为来进行处罚要首先确定不同违法内容之间不存在法律上的牵连，是相互独立的法律行为。如果不同违法内容是手段与目的的关系或原因与结果的关系，由于前者是导致后者实现的必然，则不宜分别进行处罚。

相关规定

（一）《中华人民共和国广告法》第一条为了规范广告活动，保护消费者的合法权益，促进广告业的健康发展，维护社会经济秩序，制定本法。

（二）《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》当事人有下列情形之一的，可以依法从重行政处罚：

1.严重危害公共安全、人身健康和生命财产安全或者严重扰乱社会管理秩序、市场经济秩序的违法行为的；

2.有悖于党和国家方针、政策规定的阶段性工作重点的违法行为的；

3.严重危害食品安全的违法行为的；

4.坑农害农等严重损害农民利益的违法行为的；

5.当事人曾在二年内因相同或者类似违法行为受过刑事处罚或者行政处罚的。

（三）《广东省工商行政管理机关行使行政处罚自由裁量权暂行规定》第二十条当事人有下列情形之一的，可以依法从重行政处罚：

1．被行政处罚后二年内又实施同类违法行为的；

2．经告诫、劝阻后继续实施违法行为的；

3．利用自然灾害、疾病流行等突发事件实施违法行为的；