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引发思考的案例：申请人与分公司签订合同，现申请人将总公司与分公司作为共同被申请人，总公司提出其与申请人无仲裁条款，不是适格的仲裁主体，应如何处理？ 仲裁法及仲裁法司法解释和民事诉讼法及民事诉讼法司法解释都未明确规定这个问题如何处理，这就先要解决诉讼法中的与此相关的两个问题，一是分公司与总公司的民事责任的实体关系问题，实体问题是程序问题的基础，二是要解决诉讼中对这个问题是如何处理的，在此基础上，再来研究诉讼中处理该问题的思路能否借鉴到仲裁，也就是说，诉讼法的类似规定能否类推适用到仲裁法中（说明：本文纯属理论探讨，笔者未搜寻过类似案例的裁决）。 一、实体法上，总公司对外最终是以其全部财产承担民事责任，但该最终责任一般并不是一步到位的，而是先由分公司先行承担责任，分公司不能承担责任的，由总公司补充承担。下面，我们来对实体法的相关规定进行解读： 1、民法总则第六十条“法人以其全部财产独立承担民事责任。” 第七十四条“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”对于该条规定的“也”字如何理解，按一般的文义理解，“也”就是“也”前也可以，“也”后也可以，那么此条似乎是说，分支机构的民事责任可以由总公司直接承担，也可以由总公司来补充承担（补充承担也是承担，此解释不违反法人独立承担责任的规定，前半句即“也”之前的承担是指的直接承担），如果作这样的理解，“也”后面就没必要规定了，既然总公司可以直接承担，谁又会主张总公司补充承担呢。笔者认为，这个规定应该理解为不是对债权人权利的赋予，而是对债务人（法人和其分支机构）履行债务的赋权，就是债务人既可以由其法人直接承担责任，也可以由分支机构先行承担责任，法人承担补充责任，债务人可以根据自己的情况来选择履行。 2、公司法第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”该条虽然说民事责任由公司承担，但从解释论上来说，并不排斥公司通过承担补充责任的方式承担责任。 3、担保法司法解释第十七条“企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。”这是法律规定中较早规定法人对分支机构的责任为补充责任的，这一规定使我们对法人的民事责任从原来的只有直接责任扩展为包括补充责任了，但其适用范围只能是担保，是否具有更广泛的类推适用，则值得研究。 4、最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定第十五条“作为被执行人的法人分支机构，不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该法人为被执行人的，人民法院应予支持。法人直接管理的责任财产仍不能清偿债务的，人民法院可以直接执行该法人其他分支机构的财产。”该规定解决了总公司对分支机构一般情形下的民事责任就是补充责任，而不再只是担保的民事责任是补充责任，具有普遍适用的意义。 二、诉讼法上，总公司一般可与分支机构作共同被告，特殊情形下，总公司不能与分支机构作共同被告。 1、担保法司法解释第一百二十四条“企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。” 2、民事诉讼法司法解释第五十二条“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指依法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括： …… （五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；” 对于总公司是否能在诉讼中与分支机构作共同被告，最高法院沈德咏主编的民诉法司法解释的理解与适用之观点是：“民事诉讼法对法人分支机构的诉讼主体地位的规定，是对其在作为被告情况下的程序处理，这一规定与实体法规定的民事主体责任的规定并不冲突。再以总公司和分公司为例，公司法中关于分公司与总公司之间的关系是公司内部管理、责任承担的分配。在以民事诉讼法为基础，分公司作为被告参加诉讼，法院判决分公司承担责任后，并不免除总公司的责任，总公司仍要对不足部分负有清偿义务。”“法人的分支机构如果有较强的偿付能力，或者有特的法律规定的，应当以法人的分支机构为被告，而不能以法人为被告。当事人以法人的分支机构与其法人为共同被告的情况下，法人的分支机构如果没有较强的支付能力，在判决分支机构承担责任的同时，可以确定法人承担补充责任。”（沈德咏主编 民诉法司法解释理解与适用（上） P228），在分公司承担责任能力很强的时候，不应列总公司为共同被告，“即使原告坚持以总公司为被告，人民法院也不应准许。”（P229）也就是说，在分支机构被诉的情况下，原则上应是许可原告同时列总公司和分支机构为共同被告的，例外才不准许列总公司为共同被告。 三、即使诉讼中原则上可列总公司为共同被告，仲裁中也不宜列总公司为共同被申请人。 仲裁与诉讼最大的区别，诉讼体现的是国家公权力，其虽然也尊重当事人的意思自治，但其是在公权基础上的尊重私权，即使当事人排除诉讼管辖，也不等于就绝对不能诉讼管辖，诉讼管辖应是对当事人救济的最后措施，也就是说，当当事人没有其他救济措施的时候，必须能够通过诉讼进行救济，这是国家无法推卸的责任，而仲裁是民间自治组织，其对案件的管辖，完全是尊重当事人的意思自治，这里没有国家的公权力，没有违背当事人意愿的强制空间，因此，只有当事人约定了仲裁管辖的，仲裁机构才取得相应的管辖权，这个约定原则上应是明确约定，如果没有明确约定，则是应有相关的仲裁规则规定或者法律规定而推定出当事人有仲裁管辖的意思。从上面实体法的规定来看，分支机构是相对独立于总公司的，包括财产有相对的独立性，相应的，其意思表示更有其相对独立性，其约定仲裁管辖是其自己的意思表示，该表示对自己有约束力，但不能由此推定，该意思表示也对总公司有约束力，这是其一，从意思表示来说，分支机构的仲裁意思表示不能推定总公司的意思表示，其二，总公司是对分支机构的责任承担财产责任，最高法院的追加执行的规定就解决了总公司对分支机构的财产责任承担问题，而财产责任的承担和诉讼责任的承担并不是一回事，因此，不能从财产责任的承担推断出必须要总公司与分支机构作共同被告的诉讼责任承担的问题，而且，民事诉讼法的司法解释第五十二条的规定就解决了不告法人而只告分支机构的问题，也就是说，总公司并无对分支机构的诉讼责任承担问题。 |
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