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文/孙宁 山东德衡律师事务所
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根据全国人大常务委员会制定的《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）规定，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”即只有劳动者享受基本养老保险待遇后，劳动合同终止，此时用工关系为劳务关系。而根据国务院制定的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《劳动合同法实施条例》）规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”即劳动者达到法定退休年龄之后，用工关系为劳务关系。用工关系同为劳务关系，但是转为劳务关系的界点并不一致，究竟以何标准？是按照法律位阶的高低，还是按照可操作性高低？对于已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇的人员与用人单位之间为何种关系，法律、法规并没有规定，各地法院、仲裁委员会对此也有不同的理解。
例如北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会认为，“依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。”
而内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会认为，“依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员与原用人单位或新用人单位之间建立用工关系按劳务关系处理。”该条并没有规定达到法定退休年龄的人员与用人单位形成何种关系。
笔者认为，若将已达法定退休年龄的人员与用人单位之间认定为劳动关系，员工便享受法律规定的劳动者应当享受的工作时间、休息休假、劳动报酬、劳动保护、社会保险等劳动者待遇，因此发生的纠纷为劳动纠纷，更有利于保护员工的利益，但对用人单位而言，违背了当初招用此类劳动者的初衷；若简单认定为劳务关系，此类人员便不能享受劳动者享有的待遇，若又未享受养老保险待遇，此类人员的权益便不能得到很好的保护。
一、聘用已达退休年龄的人员用工关系的认定
1.用人单位与已达法定退休年龄并享受基本养老保险待遇的人员之间——劳务关系
根据《劳动合同法》以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定，不论是用人单位新招录的新人员，还是一直在用人单位工作的老人员，用人单位与已达法定退休年龄并享受基本养老保险待遇的人员之间不是劳动关系，是劳务关系。该种情形，实务中并无争议。
2.用人单位与已达法定退休年龄，但劳动合同并未终止的人员之间——劳动关系
《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”对于该条的应理解为权利性规范，亦即，劳动者达到法定退休年龄的，用人单位和劳动者均可以终止劳动合同，但如果劳动者和用人单位均不选择终止，而是继续保持用工关系，双方的关系仍然属于劳动关系。所以劳动合同的终止须主动提出，并非劳动者达到法定退休年龄之后，劳动合同自动终止。同样，没有终止劳动合同，用人单位与人员之间依然为劳动关系。
3.用人单位与已办理退休手续，但不能享受基本养老保险待遇的人员之间——用工关系存在争议
根据《劳动合同法》与最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定，用人单位与没有享受基本养老保险待遇的劳动者之间为劳动关系。笔者认为，不能单纯依据上述规定对用工关系作出判定，应依据不能享受养老保险待遇的原因进行判定。
我国社会保障制度改革始于20世纪80年代中期，此前退休的人员没有缴纳过养老保险，改革之后一些企业也并未主动为员工缴纳养老保险，随着社会保险制度的进一步推进，公司、企业才开始为员工缴纳社会保险。所以，现在达到法定退休年龄的人员中依然存在着没有缴纳社保或者没有缴足十五年社保的人员。对于此类人员只要将社会保险补足便可以享受到养老保险待遇。所以笔者认为，用人单位招用此类人员，判定为劳务关系更为适宜。
4.用人单位与已经达到退休年龄，且不在原单位工作，但未办理退休手续、不能享受养老保险待遇的人员之间——用工关系存在争议
此种情况与第三种情况相似，只是因为没有办理退休手续，不能享受养老保险待遇，且已经在事实上终止了原用人单位的劳动关系，所以笔者认为，用人单位与此类人员之间形成的为劳务关系。
二、聘用已达法定退休年龄的人员用工风险
1.聘用已达法定退休年龄的人员可能亦需按照工伤保险待遇赔偿
法律对于聘用已达法定退休年龄的劳动者是否享受基本工伤保险待遇并没有明确的规定，社会保险行政机构认定工伤保险待遇以存在劳动关系为前提。但现在的司法实务观点认为工伤认定与劳动关系并没有必然的联系，即使不存在劳动关系，也可能会认定为工伤，享受工伤保险待遇。
（1）聘用已达法定退休年龄人员关于工伤保险的一般规定
人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）第二条规定，“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。”该条规定符合《劳动合同法》的立法精神，虽然已经达到法定退休年龄，但没有享受养老保险待遇，其与用人单位之间为劳动关系，享受法律赋予劳动者的权利。但是因为其已经超过退休年龄，按照现在社会保险行政机构的规定，用人单位已经无法为其缴纳社会保险，这就使用人单位陷入了两难的境地。一旦该人员受伤，被认定为工伤，用人单位便需按照工伤保险待遇支付赔偿金。
若用人单位新招用已经达到法定退休年龄并办理退休手续或已经领取基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，若招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。若招用单位没有为因为该人员缴纳工伤保险费的，因其与用人单位之间为劳务关系，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，应按照人身损害赔偿标准进行赔偿。
（2）关于聘用已达退休年龄的农民工的特殊规定
根据最高人民法院行政审判庭作出的答复“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”
上述规定没有确认劳动者与用人单位之间是何种关系，但是出于对农民工的保护，在工作时间、因工作原因伤亡的，按照《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定，若认定为工伤，用人单位便需按照工伤保险标准进行赔偿。建议用人单位为农民工购买商业保险，降低用工风险。
2.与已达法定退休年龄的人员终止用工关系可能需支付经济补偿金
与已达法定退休年龄的劳动者终止用工关系是否需要支付经济补偿金，存在两种不同的观点：
第一种观点认为，用人单位根据《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，与达到法定退休年龄的职工终止劳动合同的，不符合《劳动合同法》第四十六条规定的应当向劳动者支付经济补偿的情形，无需向劳动者支付终止劳动合同的经济补偿。例如《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》的规定：“劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止，劳动者要求用人单位支付经济补偿的，不予支持。”
第二种观点认为，对于达到法定退休年龄，由于缴费年限达不到享受基本养老保险待遇年限等原因，不能享受基本养老保险待遇的职工，用人单位可以终止与他们的劳动关系，终止劳动关系时，必须依法按有关规定向他们支付经济补偿金。例如广东省高级人民法院《关于劳动者向人民法院起诉要求用人单位为其补缴社会保险费，人民法院应否受理及相关问题的批复》第2条答复，“劳动者达到法定退休年龄，用人单位未为其办理退休手续，劳动者继续在用人单位工作的，该劳动者仍属用人单位职工，与其他劳动者享有同等待遇。劳动者被用人单位裁减的，用人单位应依据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，向劳动者支付经济补偿金和额外经济补偿金。”
对于上述两种观点，笔者认为皆有其可取之处，但究竟是否需要支付经济补偿金，需要结合本文第一部分关于用工关系的认定，以及各地地方人民法院、仲裁委员会的审判意向来判定，在此不做详细的阐述。只是提醒用人单位应考虑到上述风险。
依据现行法律规定，用人单位聘用已达法定退休年龄的人员存在需支付经济补偿金与工伤认定的风险。笔者认为，聘用已达法定退休年龄的人员存在的风险，主要源于用工关系的认定标准不同。只有将聘用已达法定退休年龄的用工关系确定，才能更好地保护已达法定退休年龄人员的权益。
相关法律规定：
《劳动合同法》
第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止：
(一)劳动合同期满的；
(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
(三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
(四)用人单位被依法宣告破产的；
(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
(六)法律、行政法规规定的其他情形。
第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
《劳动合同法实施条例》
第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第七条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）
第二条 达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。
北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）
12、依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，与原用人单位或新用人单位之间建立用工关系的，如何处理？
依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，其与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。上述人员可依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定主张权利。
《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》
9.依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员与原用人单位或新用人单位之间建立用工关系的，如何处理？
依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员与原用人单位或新用人单位之间建立用工关系按劳务关系处理。上述人员可依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定主张权利。
广东省高级人民法院《关于劳动者向人民法院起诉要求用人单位为其补缴社会保险费，人民法院应否受理及相关问题的批复》（2004年3月10日粤高法民一复字〔2004〕2号）第二条
劳动者达到法定退休年龄，用人单位未为其办理退休手续，劳动者继续在用人单位工作的，该劳动者仍属用人单位职工，与其他劳动者享有同等待遇。劳动者被用人单位裁减的，用人单位应依据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，向劳动者支付经济补偿金和额外经济补偿金。
《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》
第八十七条 劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止，劳动者要求用人单位支付经济补偿的，不予支持。
最高人民法院行政审判庭“关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》问题的答复”（2007年7月5日，〔2007〕行他字第6号）
根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。
最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复(2010)行他字第10号
山东省高级人民法院：你院报送的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>的请示》收悉。经研究，原则同意你院的倾向性意见。即：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。
责编/孙亚超 微信号：elesun724
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