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第一，危险的发生是否可归责于双方当事人。 区分违约责任和风险负担，关键是要确定一定损害的发生是否是因当事人一方或双方的违约行为造成的，或者当事人是否具有过错。风险责任解决的只是在当事人双方均无过错的情况下，标的物发生意外的毁损灭失应当由谁来承担的问题。负担意外风险责任本身并不是一方向另一方承担的责任，而违约责任解决的是在一方违约的情况下，违约方向非违约方所应承担的责任问题。在发生意外风险的情况下，双方当事人都没有过错，但是在违约的情况下，违约方是有过错的。 如果合同责任适用严格责任，不可归责于当事人是指当事人没有实施任何违约行为；如果采用过错责任，不可归责于当事人是指当事人双方对违约发生没有过错。一般来说，在适用严格责任的情况下，因为不考虑过错问题，对于一些当事人没有过错的违约行为而引起的标的物的毁损灭失，仍然要当事人承担违约责任。因此，风险负担适用的范围就相对狭小，主要仅限于不可抗力导致的履行不能。但是，在适用过错责任的情况下，由于要考虑当事人的主观过错，所以对一些引起标的物毁损灭失的原因，如果当事人确实没有过错，则不应当使其承担违约责任。这样，风险负担适用的范围限度较为宽泛。例如，《合同法》第374条规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明白己没有重：大过失的，不承担损害赔偿责任。”如果因为火灾等意外事故造成保管物的毁损灭失，根据严格责任，保管人仍然应承担责任，则不采用风险负担的规则来分配损失；如果适用过错责任原则，可以认为，在发生了意外事故造成房屋毁损灭失的情况下，保管人已经尽到了保管的责任，或者说保管物的毁损灭失不是因保管人保管不善造成的，因此，保管人不应当承担违约责任。在此情况下，风险的分配不应当按照违约责任来进行。 第二，关于适用的范围。 有学者认为，风险负担与违约责任具有一定的共性，即两者都发生在合同嗣后不能正常履行的场合，都是分配合同不能正常履行所致损害的法律制度。违约责任的发生除了一方违约造成履行不能之外，还可能有履行迟延、履行不适当，或根本不履行的情况。所以，违约责任可以适用于一切违约领域，诸如拒绝履行、不能履行、逾期履行、不完全履行等。而风险负担仅适用于不可归责于双方当事人的原因造成标的物毁损灭失的情况。我认为，就适用范围而言，一方面，违约责任适用于任何类型的合同，无论是单务合同还是双务合同均可适用违约责任，而风险负担仅仅适用于双务合同。另一方面，就双务合同而言，违约责任是普遍适用的，而风险负担主要适用于交付标的物的双务合同，重点是买卖合同。意外风险责任一般并不涉及到违约责任的各种形式的适用问题。而违约责任包括了损害赔偿等多种责任形式。所以，在违约责任中不应当包括意外风险的责任。 第三，关于适用的原则。 违约责任采用严格责任和过错责任，我国《合同法》总则中确立了严格责任，而在《合同法》分则中则规定了若干过错责任。但对风险负担而言，因为主要是对一种不幸的损害进行合理的分配的规则，其适用的前提是损害不可归责于当事人双方或任何一方，因此对损失的分担主要采取公平原则。 第四，关于违约责任的免除问题。 违约方承担违约责任也会给非违约方带来一定的利益，那么对违约责任的免除是否也属于风险的内涵?我认为，任何责任的免除都不是风险负担要解决的问题，而属于违约责任的范畴。这一点也是违约责任和风险负担的区别。如果标的物是特定物，在遭受毁损灭失以后，将发生实际履行的免除问题。这便属于违约责任的范畴。但对于标的物毁损灭失本身的风险如何分配，如何分担，则属于风险负担的内容。 |
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