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文/徐岩 山东德衡律师事务所 本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）
辩护律师作为犯罪嫌疑人、被告人的代理者，是立法者在诉讼程序中设定的一个制衡角色。随着刑诉法等制度的不断完善，辩护律师起到的作用愈加明显。而进行庭前辩护，正是发挥辩护律师制衡效用的重要一面。
庭前辩护，是指刑事案件正式开庭之前律师所进行的辩护工作，其主要作用体现在推翻或削弱《起诉意见书》和《起诉书》的指控、提前实现有效辩护、维护犯罪嫌疑人或被告人的合法权益，等等。
一、庭前辩护的现实性
传统的辩护概念是建立在审判中心主义（区别于“以审判为中心”或“庭审实质化”）的基础之上。79年《刑事诉讼法》规定律师只能在审判阶段才能参与案件，在此之前没有资格参与；96年《刑事诉讼法》第一次修改后，将律师参与案件的时间提前到侦查阶段，这虽是一大进步，但却将律师在此阶段定位于“提供法律帮助的人”，并未赋予律师辩护人身份，这就意味着在立法上并未承认审判前的辩护活动。直至2012年刑诉法的再次修改，才赋予律师在侦查阶段的辩护人身份。如此，便为律师进行庭前辩护提供了现实的法律依据。
事实上，在法院开庭审理之前，有立案、侦查和审查起诉多个诉讼阶段，以及在法官确定开庭日期之后、正式开庭之前进行的庭前准备阶段，可以将这些阶段统称为庭前阶段。在这一阶段，律师也有大量的辩护工作要做。
二、为什么要关注庭前辩护
基于庭前辩护较低的对抗性、方式方法的多样性等优点，能够发挥法庭辩护以外的独特作用。
法庭辩护的基本形式是当庭发表辩护意见、庭后提交辩护词、庭外与法官沟通等。囿于审判期限的严格规定，并且天然具备较强的对抗性，法庭辩护的作用难以进行拓展。如此，庭前辩护就显得非常必要。通过对现行制度和辩护实践的分析，笔者总结出庭前辩护的几方面作用：
（一）有助于提前实现有效辩护
1.在审查起诉阶段争取不起诉
争取不起诉是指在刑事案件起诉到法院之前，律师通过与公诉人沟通或提交书面意见，争取全案不起诉或部分罪名不起诉。此时，公诉人就充当了裁判者的角色——若律师提供的辩护意见足以论证嫌疑人不构罪或案件情形依法可以不予追究，那么就有机会实现不起诉的良好效果。当前，在极少判决无罪的司法现状中，争取不起诉是实现无罪辩护的重要路径。
辩护实践中，对于事实不清、证据不足或无法排除合理怀疑、情节显著轻微危害不大等类型的案件，符合法定或酌定不起诉条件的，应尽量争取不起诉。
如江苏省刘XX涉嫌的一起危险驾驶案，律师在查阅卷宗时发现一份关键性的证据存在问题：危险驾驶罪定罪的关键是犯罪嫌疑人的血液酒精含量达到一定的标准，因此事发时对犯罪嫌疑人提取的血液样本是据以定罪的重要证据。但事发当日，由于医院工作人员的疏忽，所提取血液样本的保存技术出现了瑕疵，造成当时的血液样本没有以合法有效的形式保存且目前通过各种途径已无法补救。针对这一点，通过反复与公诉人沟通，提出对证据的合理怀疑。最终检察院采纳了辩护意见，作出了存疑不起诉的决定。
此外，有些案件虽已起诉到法院，但律师仍可作出努力，与法官和公诉人充分沟通，对于明确不构罪的被告人，争取检察机关能够撤回起诉。
2.争取改为轻罪起诉
检察机关作为侦查监督机关，对于《起诉意见书》中所指控的罪名和事实承担着审查监督的职责。若根据全案卷宗的证据材料，该案并不符合《起诉意见书》中所指控罪名的犯罪构成，那么公诉人有权在《起诉书》中改变罪名。基于此，辩护律师通过分析卷宗，如果存在侦查机关指控罪名有误的情形，则可以向公诉人提交律师意见，争取实现以轻罪起诉至法院。
辩护实践中，较为常见的重罪改轻罪的情形有：故意杀人改成过失致人死亡、故意伤害改成寻衅滋事、抢劫改成抢夺、集资诈骗改成非法吸收公众存款、贷款诈骗改成骗取贷款、贩卖毒品改为非法持有毒品、贪污受贿改成巨额财产来源不明等等，以及个人犯罪改为单位犯罪。
如2008年发生的争议较大的“深圳机场拾金案”就是一起较为典型的重罪改轻罪的案例。2008年12月9日，东莞金龙珠宝公司员工王腾业在深圳机场候机期间，把装有价值300万元黄金首饰的箱子摆在候机大厅19号柜台旁的垃圾筒边，自己到22米外的柜台咨询托运事宜。其间，机场清洁工梁丽把那箱子拿走。王腾业报案后，公安机关将梁丽带回调查，认定梁丽涉嫌盗窃。随后检察院以盗窃罪批捕了梁丽。尔后，在本案起诉到法院之前，通过与公诉人充分的沟通辩护意见，检察院解除了对梁丽的强制措施，将本案退回公安机关，并建议公安机关将相关证据转交自诉人（侵占罪为自诉类案件，且侵占罪的量刑远低于盗窃罪）。本案尚未进入审判阶段就取得了有效辩护的结果，可见庭前辩护作用明显。
3.争取情节减轻
刑事案件的审判是人民法院根据检察机关的《起诉书》，结合案件事实和证据进行审理、裁判的诉讼活动。现实当中，《起诉书》与侦查机关的《起诉意见书》多少存在一些差异，并不完全按照《起诉意见书》的指控内容起诉至法院。因此，辩护律师在审查起诉阶段，应当着重对案卷材料进行分析，对于证据不好、无法证实的指控内容，应当积极提出辩护意见，争取将犯罪情节尽量减轻，为法庭辩护减少压力。实践中，指控犯罪数额的减少是较为常见的情形。
此外，在《起诉书》中加入自首情节也属于情节减轻的重要方面。自首是我国《刑法》第六十七条规定的法定从轻、减轻的量刑情节。若嫌疑人到案时虽不属于标准意义上的“自动到案、如实供述”，但具备特殊情形并存在争取认定自首的可能性，那么辩护律师通过与公诉人沟通或提交书面意见，在《起诉书》中加入自首情节，那么对于审判阶段被告人的量刑具有非常重要的意义。
4.排除非法证据
经过刑诉法的历次修改，结合多项司法文件的出台，非法证据排除制度已经较为完善，并在实践中广泛运用。严格来说，排非程序在整个刑事诉讼阶段都可进行。如果律师通过会见嫌疑人、查阅卷宗，发现侦查机关收集证据的过程存在问题，有部分非法证据，那么应当向侦查机关、检察机关积极提出律师意见，排除相关非法证据，避免在审判阶段增加法庭辩护的工作量。
（二）庭前辩护是法庭辩护的基础，对于选择庭审辩护方向，制定辩护思路具有引导作用
辩护方向（或称辩护形态）主要分为无罪辩护和罪轻辩护、实体辩护和程序辩护等类别，各个辩护形态一般还通过证据辩护的交叉运用予以实现。辩护方向的选择是基于前期对案件的充分熟知、卷宗的多次查阅分析以及与被告人充分沟通后决定的。在正式开庭之前，通过各项庭前辩护工作，律师已做好了辩护方向的基本确定，关于公诉人对案件的看法也有了大致的了解。此外，律师还可以通过自行调查取证来为辩护意见进行服务。
可见，在开庭前的整个阶段中所进行的庭前辩护，有助于律师抓住辩护要点、选择辩护方向、制定辩护思路，这对于法庭辩护的进行、对于案件的最终辩护结果具有重要意义。
（三）庭前辩护是维护犯罪嫌疑人合法权益的必要手段
12年刑诉法修改后，律师在刑事案件中可进行的工作和发挥的作用均有显著的完善。在不同的诉讼阶段，律师均可通过行使庭前辩护权来维护犯罪嫌疑人的各项合法权益。
例如，犯罪嫌疑人认为自己的行为不构成犯罪或者存在不应当追究刑事责任的情形，提出代理申诉请求时，律师可要求犯罪嫌疑人提供案件详细信息或线索，经核实如果确有上述情况存在的，应代理犯罪嫌疑人进行申诉；犯罪嫌疑人认为侦查机关有使用肉刑或变相肉刑或其他非法手段收集证据的行为，或存在其他侵犯其诉讼权利和合法权益的行为时，律师可要求其提供时间、地点、方式、行为人等证据线索，并代理犯罪嫌疑人进行控告或申诉；对看守所侵犯犯罪嫌疑人人身权利、诉讼权利及其他合法权益的行为，可代理犯罪嫌疑人进行控告；对于侦查机关错误查封、扣押、冻结、追缴犯罪嫌疑人合法财产的行为，犯罪嫌疑人提出申诉要求的，辩护律师应代理犯罪嫌疑人进行申诉；对于羁押期限届满，案件仍未办结的，律师可以提出变更强制措施的申请；等等。
综上所述，庭前辩护具有非常重要的作用和意义，与法庭辩护相比，庭前辩护具备独立的工具价值，需要辩护律师多加关注。
三、庭前辩护案例介绍
在笔者参办的刑事案件中，部分案件实现了有效辩护。其中，又有多数是通过庭前辩护做到的。现通过几则案例对庭前辩护做进一步介绍。
（一）部分罪名不起诉案
2016年12月19日，青岛市城阳区人民检察院反贪部门在《起诉意见书》中指控金某涉嫌挪用公款罪和伪造国家机关印章罪、伪造事业单位印章罪，并将案件移送审查起诉。在查阅卷宗后，笔者发现对于指控挪用公款的事实不清，相关转账和发票等证据不能排除合理怀疑，无法证实金某的行为构成挪用公款罪。
在对卷宗进行仔细总结、分析并形成书面意见后，律师与公诉人进行了多次沟通，论证了本案中关于挪用公款的指控并无确实、充分的证据予以证明，事实不清，符合存疑不起诉的条件。最终，城阳区人民检察院仅起诉了伪造国家机关印章罪、伪造事业单位印章罪，对挪用公款罪并未起诉。本案在审判阶段也取得仅判处九个月有期徒刑的良好结果。
（二）情节减轻案
案例一：2017年5月5日青岛市市南区公安分局在《起诉意见书》中指控赵某作为XX投资管理有限公司黄岛分公司的负责人，伙同总公司法定代表人，在未经国家金融主管部门批准的情况下，通过报纸等媒体发布广告向社会不特定公众宣传投资理财，并由此吸收公众存款。侦查机关在指控时认定了赵某在本案中发挥了主要作用，系主犯。
本案在移送市南区人民检察院后，笔者查阅了本案卷宗，结合与赵某会见的情况，笔者认为赵某在本案中所发挥的作用仅为辅助、次要作用，定为主犯并无事实依据。在分析、总结卷宗材料的基础上，笔者与公诉人进行了充分沟通并提交了书面律师意见。后得到了公诉人采纳，在《起诉书》中指控时认定了赵某的从犯地位。最终，赵某被市南区人民法院从轻处罚，判处了缓刑。
案例二：2017年11月30日，青岛市市北区公安分局在《起诉意见书》中指控丁某涉嫌倒卖伪造的有价票证罪，侦获的案件事实是丁某在案发前共伪造车票9万余张，非法获利四十余万元。
在本案移送市北区人民检察院审查起诉后，笔者查阅了全案卷宗，对于认定的案件事实和卷宗所载的证据进行了综合分析，并与丁某多次会见进行证据核实。通过前述工作，笔者发现公安机关指控的多笔事实在证据上并不扎实，存在将相应犯罪数额进行删减的可能性。在做好总结工作后，笔者撰写了书面意见提交公诉人。最终，市北区人民检察院在《起诉书》中指控丁某的犯罪数额仅为500余张伪造票证，并成功适用认罪认罚程序，最后在审判阶段通过速裁仅判处八个月的有期徒刑。
四、庭前辩护需注意的几个问题
（一）关于申请变更强制措施
1.申请取保候审的时间点
在侦查、审查起诉阶段，犯罪嫌疑人及其家属较为关注的是最大限度地争取变更强制措施。随着《刑事诉讼法》的修改、《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》、《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》等文件的出台，体现出当前刑事诉讼制度发展的一个重要理念就是“降低羁押率”。
律师提供辩护的主要目的就是为了争取和维护犯罪嫌疑人、被告人的自由。通常情况下，嫌疑人一旦被羁押，取保候审就成为嫌疑人及其家属的一个迫切希望。然而，在实践当中，律师切不可在拘留后马上就提出取保候审的申请。由于嫌疑人被采取刑事强制措施一般是有触犯刑律的嫌疑，嫌疑人到案后前几天要被侦查人员讯问，《刑事诉讼法》对于拘留后进行及时讯问也进行了严格规定。因此，辩护律师应当掌握时机，结合拘留的相应期限适时提出取保候审的申请。
2.及时提交不予批准逮捕意见书
侦查机关报送人民检察院提请批准逮捕犯罪嫌疑人时，辩护律师认为不符合逮捕条件的，应当向人民检察院的侦监科提出不予批准逮捕的书面意见。在此过程中，需注意如下事项：
第一，由于拘留的时限有3天、7天、30天之分（检察机关负责侦查的案件为14、17天——目前刑诉法尚未针对监察机关的管辖问题进行修改），在拘留时限到期、侦查机关报送批捕之前，律师应坚持与办案警官或预审/法制科进行联系，询问报捕的时间，以备及时向检察机关提交意见书。
第二，在案件报到检察机关提请批捕后，决定是否逮捕的时限为7天（自然日）。在这7天内，侦监科的办案人员通常会赴看守所提审嫌疑人、核实案件情况，并作出意见报检察长决定是否逮捕。因此，律师应当在报捕后立即与检察机关对接，并于之后2-3日左右及时提交不予批准逮捕的书面意见书，同时尽量与侦监科的办案人员直接沟通意见。
3.积极提出羁押必要性审查的申请
虽然嫌疑人被逮捕后，变更强制措施的几率变得非常小，但仍存在些许可能性。尤其是羁押必要性审查制度的出台和发展，为律师申请变更强制措施提供了更多机会。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第618条、《刑事诉讼法》第93条、《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》等条文均为该类申请提供了依据。
当前，羁押必要性审查已成为检察业务的重要组成部分。据笔者了解，青岛市检察机关已在积极探索和实施羁押必要性审查制度，并取得了较为显著的效果。青岛地区的刑事案件中，部分案件进行了羁押必要性审查并对符合条件的嫌疑人变更了强制措施。其中，王江龙羁押必要性审查案（参加黑社会性质组织、敲诈勒索）、解淑芳羁押必要性审查案（故意杀人）、赵春雷羁押必要性审查案（走私普通货物）等青岛地区的案件在省内及国内获评了精品案件、优秀案件奖（详见山东省人民检察院网站新闻“山东23件刑事执行监督案件在全国获奖”http：//www.sdjcy.gov.cn/html/2017/xwlb_0310/15447.html）
此外，律师提出羁押必要性审查的申请时间也应注意：笔者建议在逮捕之后一个月后申请为宜。因为批捕是由检察机关作出，而羁押必要性审查的申请也是向检察机关提出。因此，若案件本身没有发生特殊的情形，检察机关在批捕后短时间内就变更羁押措施无异于否定了之前批捕的正当性。当然，在案件移送审查起诉后，可以继续提出该类申请。
（二）关于调取证据
律师进行辩护大多采取的是消极辩护、被动防御的方式，而在现有的法律制度当中，律师进行调查取证是少有的可以进行积极、主动进攻的辩护方式。尤其是对于可以证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料，辩护律师应当尤为注意。
然而，基于目前的司法现状和尚未完善的律师取证制度，辩护律师进行调查取证存在很大的风险性。
“北海律师事件”是律师调查取证被错误追究刑责的典型案例。2011年6月13日，广西南宁市百举鸣律师事务所律师杨在新被北海市公安局以“妨害作证”刑拘。尔后通过多地律师努力为其发声和辩护才将伪证罪名得以洗脱。
在此，建议辩护律师在取证方式上注意：
首选，申请侦查机关、检察机关或人民法院调查取证；
其次，辩护人不做调查笔录而直接申请证人出庭作证；
最后，辩护人调查取证并由证人出庭作证。
前述注意事项是辩护实践中经常遇到的几个问题，由于刑事案件从立案至开庭审判有较长的时间，律师通过各项庭前工作履行辩护职责时应当严格按照诉讼法等程序规定进行，避免事倍功半，甚至引发执业风险。
以上内容是关于庭前辩护的一些总结和看法。笔者认为，律师只要介入到案件中，在每一个阶段都必须要进行辩护活动、履行律师的辩护职责，同时也应受到刑事辩护中所有法律规范、规则的约束及保护。在当前大陆诉讼制度的发展阶段中，庭前辩护无疑仅是一种“有限辩护”，无法充分履行全部的辩护职能，甚至在部分地区、在某些“特殊”案件中仍存在不允许会见、对阅卷设限、不与辩护律师进行对接等情形。但随着诉讼法及各项文件的出台，刑事诉讼工作不断规范化、法制化，律师权利的保障也逐步得到改善。因此，有必要将庭前辩护作为优化律师工作的重点，发挥其独立价值，为实现有效辩护增添砝码。
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