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生青杰 河南金年华律师事务所  推荐阅读： 第一条 【中标通知书的性质】 条款原文： 招标人向中标人发出中标通知书后，一方未依照招标投标法第四十六条第一款的规定履行订立书面合同义务，对方请求其承担预约合同违责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。 另一种意见：招投标文件与中标通知书已具备建设工程施工合同主要内容，且不得作实质性变更，即使未订立书面合同，本约亦成立。 修改建议： 依法必须进行招标的工程，招标人向中标人发出中标通知书时，双方施工合同成立； 非依法必须招标的工程，招标人在招标文件中明确以签订书面施工合同来确立双方合同关系的，从其约定；未约定的，参照第一款处理。 主要理由： 当事人通过强制招标订立的合同，应严格遵守《招标投标法》，笔者认为，以中标通知书作为施工合同成立标准是妥当的。由于中标通知书到达前是不能撤回的，这体现《招标投标法》的干预，所以不能设定中标通知书到达后承诺生效，只能设定中标通知书发出承诺就生效。对于合同法来说，这也是特别法优于普通法；而且对于依法必须进行招标工程更加强调严守信用，设定招标人向中标人发出中标通知书时，双方施工合同成立也是有实践基础的。 对于自愿招标订立的合同，更应强调合同自愿原则，当事人既可以选择招投标也可以选择直接发包，当然也可选择签订书面施工合同来确立双方合同关系，也可以选择招标人向中标人发出中标通知书时，双方施工合同成立。
第二条 【中标合同实质性内容的认定】 条款原文 招投标法第四十六条第一款规定的“合同实质性内容”，主要是指有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定内容。 中标人作出的明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，应认定变更中标合同工程造价实质性内容。 修改建议： 增加加粗划线部分“依法必须进行招标的工程”，条文为： 招投标法第四十六条第一款规定的“合同实质性内容”，主要是指有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定内容。 依法必须进行招标的工程，中标人作出的明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，应认定变更中标合同工程造价实质性内容。 主要理由： 对于依法必须进行招标的工程，不允许改变合同实质内容，否则应承担行政责任和产生不按变更内容结算价款的后果，但不发生合同无效；对于自愿招标工程，中标人改变实质内容，并没有损害社会公共利益，也不应承担行政处罚后果，若损害其他投标人利益，可承担民事责任，其变更实质内容的，执行后文第十四条修改意见。 第三条 【背离中标合同实质性内容的认定】 条款原文 当事人依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一规定，请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，人民法院应当综合另行订立的合同是否变更了备案的中标合同实质性内容，当事人就实质性内容享有的权利义务是否发生较大变化等因素，依据诚实信用原则和公平原则予以衡量，并作出裁决。 修改建议： 增加加粗划线部分“依法必须进行招标的工程”。 依法必须进行招标的工程，当事人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一规定，请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，人民法院应当综合另行订立的合同是否变更了备案的中标合同实质性内容，当事人就实质性内容享有的权利义务是否发生较大变化等因素，依据诚实信用原则和公平原则予以衡量，并作出裁决。 主要理由： 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一规定只适用依法必须招标工程，不适用自愿招标工程，但在实践中地方法院执行还是偏差，所以做明确限定。 第四条 【背离中标合同实质性内容的例外情形】 条款原文： 建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整、主要建筑材料价格异常变动等客观原因，发包人与承包人变更有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定，不适用招标投标法第四十六条规定。当事人请求根据变更的合同约定结算工程价款的，人民法院应予支持。 修改建议： “设计变”更改为“工程变更”。 建设工程开工后，因工程变更、建设工程规划指标调整、主要建筑材料价格异常变动等客观原因，发包人与承包人变更有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定，不适用招标投标法第四十六条规定。当事人请求根据变更的合同约定结算工程价款的，人民法院应予支持。 主要理由： 工程变更的外延要大些，也符合规范。 第五条 【违法建筑施工合同无效】 条款原文： 当事人以发包人未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证为由，请求认定建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。但发包人在一审法庭辩论终结前取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的，人民法院不予支持。 修改建议： “当事人”改为“承包人”。 承包人以发包人未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证为由，请求认定建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。但发包人在一审法庭辩论终结前取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的，人民法院不予支持。 主要理由： 用语更准确，统一。 第六条 【合同无效承包人的赔偿责任】 条款原文： 建设工程施工合同无效，发包人可以就以下损失请求承包人予以赔偿： （一）承包人承建的工程不符合规定的质量标准造成的损失； （二）承包人承建的工程超出规定的合理期限造成的损失； （三）承包人过错导致的其他损失。 上述造成的损失，发包人有过错的，应承担相应的责任。 修改建议： 建设工程施工合同无效，因承包人过错造成的下列损失，发包人可以请求承包人赔偿： （一）承包人承建的工程不符合合同约定的质量标准； （二）承包人承建的工程超出合理工期； （三）其他损失。 上述造成的损失，发包人有过错的，应承担相应的责任。 主要理由： 无效合同强调承包人过错赔偿原则，这符合合同法规定；用语更简练些。 第七条 【合同无效发包人的赔偿责任】 条款原文： 建设工程施工合同无效，承包人可以就以下损失请求发包人予以赔偿： （一）发包人拖欠工程价款造成的损失； （二）发包人原因导致承包人停工、窝工造成的损失； （三）发包人过错导致的其他损失。 上述造成的损失，承包人有过错的，应承担相应的责任。 修改建议： 建设工程施工合同无效但质量合格，因发包人过错造成的下列损失，承包人可以请求发包人赔偿： （一）发包人拖欠工程价款； （二）发包人原因导致承包人停工、窝工； （三）其他损失。 上述造成的损失，承包人有过错的，应承担相应的责任。 主要理由： 无效合同强调发包人过错赔偿原则，这符合合同法规定并明确质量合格的前提条件；用语更简练些。 第八条 【合同无效损失赔偿的认定标准】 条款原文： 建设工程施工合同无效，当事人一方依照《合同法》第五十八条规定，请求对方赔偿其因无效合同所受到的损失，人民法院应当综合对方过错、一方受到的损害、损害与对方过错是否具有因果关系等因素，依照诚实信用原则和公平原则，作出认定并予以裁决。 修改建议： “综合对方过错” 改为 “综合双方过错”，“损害” 改为 “损失”。 建设工程施工合同无效，当事人一方依照《合同法》第五十八条规定，请求对方赔偿其因无效合同所受到的损失，人民法院应当综合双方过错、一方受到的损失、损失与对方过错是否具有因果关系等因素，依照诚实信用原则和公平原则，作出认定并予以裁决。 主要理由： 用语更准确、统一。 第十四条 【不属于必须招标工程进行招标的法律效果】 条款原文： 发包人将依法不属于必须招标的工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离备案的中标合同实质性内容，当事人请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，人民法院应予支持。 修改建议： 发包人将依法不属于必须进行招标的工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离备案的中标合同实质性内容，但能够证明另行订立的合同是其真实意思表示的，予以支持；无法证明的，可以参照备案合同，依据诚实信用原则和公平原则予以衡量裁决。 主要理由： 在现有框架下，必须辨明强制招标和自愿招标，因为强制招标要体现公法的逻辑，自愿招标要贯彻私法的思维。 《施工合同司法解释二》（征求意见稿）第三条规定：【背离中标合同实质性内容的认定】当事人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一规定，请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，人民法院应当综合另行订立的合同是否变更了备案的中标合同实质性内容，当事人就实质性内容享有的权利义务是否发生较大变化等因素，依据诚实信用原则和公平原则予以衡量，并作出裁决。《施工合同纠纷案件司法解释》第21规定的强制招标而引起的黑白合同结算，按照征求意见稿也不是完全按照备案的中标合同结算价款，而是由法院依据诚实信用原则和公平原则予以衡量，并作出裁决。 这改变了《施工合同纠纷案件司法解释》第21规定一律按备案结算的规则，反映了法院对行政备案尊重而不盲从新态度，对行政权和司法权清晰的定位。 但是，对于自愿招标引起的黑白合同结算，却规定完全按照备案合同结算，显然与第三条的精神不一致。因为强制招标，体现政府的干预，酌情从严方可理解；自愿招标，体现当事人意志，理应从宽。也就是说，自愿招标引起的黑白合同结算，肯定要低于第三条确定的标准。 第十五条 【备案合同与招标投标文件不一致时工程价款的结算】 条款原文： 当事人经过备案的中标合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程价款、建设工期、工程质量不一致，亦无证据表明签订备案合同时，招投标的客观情况发生变化，且变更内容未达到实质性变更程度，当事人一方请求将招标文件投标文件、中标通知书作为结算工程价款的根据，人民法院应予支持。合同另有约定的除外。 第二种意见：删除 修改建议： 增加红色加粗划线的部分“必须进行招标的工程项目”，删除“合同另有约定的除外”。 必须进行招标的工程项目，当事人经过备案的中标合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程价款、建设工期、工程质量不一致，亦无证据表明签订备案合同时，招投标的客观情况发生变化，且变更内容未达到实质性变更程度，当事人一方请求将招标文件投标文件、中标通知书作为结算工程价款的根据，人民法院应予支持。 主要理由： 不属于必须招标工程进行招标的结算执行第十四条修改意见，该条只适用必须进行招标的工程项目，也和本解释第三条可呼应。自然删除合同另有约定的除外。 核校：璐蔓
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