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注册商标的使用，既包括商标注册人自己的使用，也包括获得商标注册人许可的其他主体的使用，但这种使用必须是在商业流通领域发挥了商标区分商品或服务来源识别作用的使用。未在中国大陆地区实际销售而仅供出口的商品上的商标贴附行为，在中国境内并不具有识别商品来源的功能，不能认定为商标法意义上的商标使用行为。 在先判例 （2012）行提字第2号 株式会社良品计画与商标评审委员会、北京棉田纺织品有限公司商标异议复审行政案 （2014）民提字第38号 浦江亚环锁业有限公司与莱斯防盗产品国际有限公司侵害商标权纠纷案 裁判文书摘要
附图 复审商标 裁判文书 中华人民共和国 北京市高级人民法院 行政判决书 (2016) 京行终5003号 当事人信息 上诉人（原审原告）索娜媞国际有限公司。 法定代表人尤塞夫·阿波塔夫，总裁。 委托代理人王振坤，北京费岚清律师事务所律师。 委托代理人姚垚，北京费岚清律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会。 法定代表人赵刚，主任。 委托代理人马君丽，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。 一审第三人艺术家组合公司。 法定代表人伊萨克·安蒂克，董事。 审理经过 上诉人索娜媞国际有限公司（简称索娜媞公司）因商标撤销复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）(2015)一中行(知)初字第1249号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2017年9月14日，上诉人索娜媞公司的委托代理人王振坤、姚垚，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人马君丽到庭接受了询问。本案现已审理终结。 一审法院查明 北京市第一中级人民法院查明：1992年4月15日，大邑国际有限公司申请在第25类服装、内衣裤、帽子商品上注册第634764号“MANGO”商标（简称复审商标）；1993年3月20日经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准注册，经续展专用权期限至2013年3月19日。2003年4月8日，商标局受理了艺术家组合公司（简称艺术家公司）以连续三年停止使用为由提出的撤销复审商标的申请。2004年3月1日，商标局作出撤2003002525号关于复审商标连续三年停止使用撤销申请决定，认为大邑国际有限公司在法定期限内未提交复审商标的使用证据，复审商标予以撤销。2004年3月19日，大邑国际有限公司不服商标局上述决定，向商标评审委员会申请复审，其主要理由为：在指定期间内，大邑国际有限公司的商标许可人和再许可人一直在中国大陆生产冠以复审商标的商品并将该商品销售至巴拿马。
大邑国际有限公司为此向商标评审委员会提交了包括以下证据在内的共16份证据：1、大邑国际有限公司与索娜媞公司于1993年3月19日订立的《商标许可使用合同》原件及其对应中文译本，其中约定大邑国际有限公司允许索娜媞公司非独占性地在除台湾、香港和澳门以外的中国地区内将复审商标使用于服装、内衣裤、鞋等商品上，并且允许索娜媞公司将复审商标再许可给被许可人的零售商使用，合同有效期限1993年3月19日起至2013年3月19日止，合同原文每页右上角标注“Tels：441-6796/6866/6286Fax：（507）441-6340E-MAIL：×××”；2、经认证的2002年5月20日索娜媞公司（买方）与绍兴凯利雅国贸物资有限公司（卖方）签署的有关合同原件，其中可见复审商标以及冠以复审商标的商品型号为M-6602和M-6603，装船港：中国上海，目的地港：巴拿马；3、经认证的2001年11月26日就索娜媞公司购买绍兴凯利雅国贸物资有限公司所生产的冠以复审商标的商品所开具的形式发票；4、2003年3月3日就索娜媞公司购买绍兴凯利雅国贸物资有限公司所生产的冠以复审商标的商品所开具的形式发票（装船口岸：中国上海/宁波，目的地：巴拿马，涉及的商品型号中包括M-6603）和冠以复审商标商品的照片；16、大邑国际有限公司与索娜媞公司签署的有效期限为自1998年3月25日至2013年3月19日的商标使用合同复印件及其中文译本。
艺术家公司向商标评审委员会提交了答辩和质证意见，其中针对大邑国际有限公司的上述证据1的真实性提出质疑，认为证据1《商标许可使用合同》上所载明的邮件地址：×××在合同签订的1993年时尚不存在，sinfo.net在1995年才注册成立，并向商标评审委员会提交了关于域名sinfo.net的信息打印页作为反证。2004年8月24日，经商标局核准，复审商标转让于索娜媞公司。2009年12月29日，索娜媞公司向商标评审委员会提交申请，声明承受转让人地位，参加后续的评审程序并承担相应的评审后果，故商标评审委员会将本案申请人变更为索娜媞公司。2010年5月4日，商标评审委员会作出商评字[2010]第09112号《关于第634764号“MANGO”商标撤销复审决定书》（简称第9112号决定），决定复审商标在服装、内衣裤商品上的注册予以维持，在帽子商品上的注册予以撤销。艺术家公司不服第9112号决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院于2011年12月20日作出（2011）一中知行初字第10号行政判决（简称第10号判决），撤销了商标评审委员会作出的第9112号决定。商标评审委员会不服，上诉至本院。本院于2012年12月19日作出（2012）高行终字第1820号行政判决（简称第1820号判决），维持了北京市第一中级人民法院作出的一审判决。商标评审委员会遂另行组成合议庭，经审理于2014年1月7日作出商评字[2010]第09112号重审第01785号《关于第634764号“MANGO”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定）。该决定认为：根据第1820号判决，索娜媞公司在案提交的证据不能证明复审商标在2000年4月8日至2003年4月7日期间（简称指定期间）进行了公开、真实的商业使用，复审商标应予撤销。据此，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第四十九条的规定，决定：复审商标予以撤销。 一审法院认为 北京市第一中级人民法院认为：
2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）于2014年5月1日施行，因被诉决定的作出时间处于2001年10月27日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）施行期间，故本案应适用2001年商标法进行审理。
本案中，复审商标在指定期间的注册人为大邑国际有限公司，虽然大邑国际有限公司在商标评审阶段提交了其与索娜媞公司之间签订的商标许可使用合同，但艺术家组合公司已提出相应的证据，对大邑国际有限公司与索娜媞公司之间商标许可使用合同的真实性提出质疑，在索娜媞公司未能提交充分证据加以反驳的情况下，该商标许可使用合同的真实性无法得到确认。即使大邑国际有限公司与索娜媞公司之间商标许可使用合同真实存在，在案也并无证据证明索娜媞公司与绍兴凯利雅国贸物资有限公司之间存在复审商标的许可使用合同。即使索娜媞公司获得大邑国际有限公司的许可后，有再许可他人使用复审商标的权利，绍兴凯利雅国贸物资有限公司使用复审商标标志的行为能够推定获得了索娜媞公司的许可，但这种商标许可使用人与被许可使用人之间标注商标标志的商品买卖关系，也不能被认定构成商标法意义上的商标使用行为。根据在案证据既不能认定绍兴凯利雅国贸物资有限公司使用复审商标标志的行为，构成商标法意义上的商标使用行为；也不能认定绍兴凯利雅国贸物资有限公司使用复审商标标志的行为获得了复审商标注册人的合法授权、体现了复审商标注册人的意志，是复审商标注册人的商标使用行为。
因此，在案证据不足以证明复审商标在指定期间内有商标法意义上的商标使用行为。商标评审委员会经审理，撤销复审商标，所作被诉决定并无不当。索娜媞公司关于撤销被诉决定等诉讼理由缺乏事实及法律依据。 一审裁判结果 综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：
驳回索娜媞公司的诉讼请求。 上诉人诉称 索娜媞公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定。
主要理由为：一、商标评审委员会未按照前一轮诉讼中生效判决要求，补正评审程序中的不当之处，未向艺术家公司送达索娜媞公司证据16即公证的签署于1999年11月27日的商标许可使用合同以供其质证，以致该关键证据的证明力因程序不当而无法认定。商标评审委员会在没有审核全部证据的前提下确定复审商标的使用情况，从而作出了结论相反且事实认定错误的重审决定。二、在案证据可以证明大邑国际有限公司与索娜媞公司之间签订的关于复审商标的许可使用合同虽系倒签，但却是真实有效的。索娜媞公司评审期间提交的订货合同、发票以及海运提单等证据，已经形成了完整的证据链，证明索娜媞公司经大邑国际有限公司合法授权，在指定期间内向包括绍兴凯利雅国贸物资有限公司在内的多个案外人定制了大量使用复审商标的服装商品出口至巴拿马，这种出口行为并非仅仅是为了维持复审商标的注册的“象征性使用”，而是真实、善意的使用，应当被认定为商标法意义上的使用。商标评审委员会、艺术家公司服从原审判决。 本院查明 本院经审理查明：原审判决查明的事实清楚，有复审商标的商标档案、商标评审委员会被诉决定、当事人提交的相关证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
本案二审期间，索娜媞公司补充提交了下列证据：
1、《法律用语词典》中“as of”词条的相关内容及翻译，亚马逊中国网站《法律用语词典》的销售页面打印件；2、商标评审阶段证据梳理示意图；3、涉及复审商标使用的各方关系图；4、中国香港地区的内衣101有限公司出具的销售确认书及翻译，香港特别行政区政府公司注册处查询网页打印件；5、香港特别行政区政府公司注册处网站有关内衣101有限公司商事登记信息查询打印件；6、广东新人类服饰有限公司出售给索娜媞公司使用复审商标的商业发票，相关商品发往巴拿马的提单、汇款申请书、巴拿马科隆自由贸易区进口报关单；7、广东新人类服饰有限公司商事登记信息；8-11、嘉华纺织品有限公司商业发票、提单及巴拿马科隆自由贸易区进口报关单，香港特别行政区政府公司注册处网站有关嘉华纺织品有限公司商事登记信息查询打印件；12、绍兴凯利雅国贸物资有限公司发票、装箱单、汇款申请书、提单及巴拿马科隆自由贸易区进口报关单；13、绍兴凯利雅国贸物资有限公司商事登记信息；14、BB星使用有限公司发票、提单及巴拿马科隆自由贸易区进口报关单；15、香港特别行政区政府公司注册处网站有关BB星使用有限公司商事登记信息查询打印件；16-20、大邑国际有限公司发票、提单及巴拿马科隆自由贸易区进口报关单，香港特别行政区政府公司注册处网站有关大邑国际有限公司商事登记信息查询打印件；21-23、香港腾跃船务代理有限公司发票、提单，香港特别行政区政府公司注册处网站有关香港腾跃船务代理有限公司商事登记信息查询打印件；24、使用复审商标的商品照片。
以上事实，有当事人提交的相关证据材料及当事人陈述在案佐证。 本院认为 本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”本案中，商标评审委员会在评审证据未发生实质性变化的情况下，依据法院在先的生效判决，重新作出本案被诉裁定，程序上并无不当。索娜媞公司有关被诉裁定程序不当的相关上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。
《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：“对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。”本案中，复审商标系2013年商标法施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于商标法修改决定施行前受理了艺术家公司的撤销申请并于商标法修改决定施行后作出了被诉决定，因此，本案程序问题适用2013年修改的商标法，实体问题适用2001年的商标法。
2001年商标法第四十四条第（四）项规定，注册商标“连续三年停止使用的”由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。注册商标的使用，既包括商标注册人自己的使用，也包括获得商标注册人许可的其他主体的使用，但这种使用必须是在商业流通领域发挥了商标区分商品或服务来源识别作用的使用。注册商标许可使用人与被许可使用人之间，或者生产标注被许可的注册商标标志的商品的委托人与受托人之间，即使有标注被许可的注册商标标志的商品买卖行为，由于此类买卖行为是在特定的市场主体之间发生的，该买卖行为的发生不是通过商标的识别作用而建立的，故在这种情况下也难以认定是该被许可使用的商标起到了区分商品来源的作用，因而也就不能认定使用该商标标志的行为构成商标法意义上的商标使用行为。尤其是对于未在中国大陆地区进行实际销售而仅供出口的复审商标，由于其未在中国大陆地区实际发挥商品来源的识别作用，因此，不能仅因此种委托加工或者出口行为而维持商标的注册。
此前，中华人民共和国最高人民法院（简称最高人民法院）在就株式会社良品计画（简称良品计画）与商标评审委员会、北京棉田纺织品有限公司商标异议复审行政案作出的（2012）行提字第2号行政判决中曾明确指出：“商标的基本功能在于商标的识别性，即区别不同商品或服务的来源，因此商标只有在商品的流通环节中才能发挥其功能”，并在该案中认定良品计画委托中国大陆境内厂家生产加工商品供出口的行为以及在中国大陆境外进行的宣传、报道等等行为均不属于2001年商标法第三十一条规定的商标使用行为。最高人民法院在浦江亚环锁业有限公司与莱斯防盗产品国际有限公司侵害商标权纠纷案作出的（2014）民提字第38号民事判决中亦曾明确指出：“亚环公司受储伯公司委托，按照其要求生产挂锁，在挂锁上使用‘PRETUL’相关标识并全部出口至墨西哥，该批挂锁并不在中国市场上销售，也就是该标识不会在我国领域内发挥商标的识别功能，不具有使我国的相关公众将贴附该标志的商品，与莱斯公司生产的商品的来源产生混淆和误认的可能性。商标作为区分商品或者服务来源的标识，其基本功能在于商标的识别性，亚环公司依据储伯公司的授权，上述使用相关‘PRETUL’标志的行为，在中国境内仅属物理贴附行为，为储伯公司在其享有商标专用权的墨西哥国使用其商标提供了必要的技术性条件，在中国境内并不具有识别商品来源的功能。因此，亚环公司在委托加工产品上贴附的标志，既不具有区分所加工商品来源的意义，也不能实现识别该商品来源的功能，故其所贴附的标志不具有商标的属性，在产品上贴附标志的行为亦不能被认定为商标意义上的使用行为。”
虽然在最高人民法院上述案件中涉及的商标法的具体条款与本案涉及的2001年商标法第四十四条第（四）项不同，但是，除非法律本身作出明确区分，在同一部法律内对相同概念作相同理解，是法律理解和适用的必然要求，否则将导致法律适用过程中法律概念的冲突和矛盾。因此，在适用2001年商标法第四十四条第（四）项时，亦不应将未在中国大陆地区实际销售而仅供出口的商品上的商标贴附行为认定为商标法意义上的商标使用行为，并仅据此而维持商标的注册。
本案中，虽然在案证据能够证明复审商标在指定期间内在核定使用商品上有商标标志的贴附行为，但贴附复审商标的上述商品全部出口到了中国大陆地区以外的其他地区，复审商标在中国大陆地区并未实际发挥商品来源的识别作用。因此，即使考虑索娜媞公司在商标评审阶段和本案一、二审期间提交的全部证据材料，亦不足以认定复审商标在指定期间内在核定商品上进行了商标法意义上的商标使用行为。被诉决定对复审商标的注册予以撤销并无不当，索娜媞公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结论适当，本院予以维持。索娜媞公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。 裁判结果 依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费人民币各一百元，均由索娜媞国际有限公司负担（均已交纳）。 二、本判决为终审判决。
审 判 长 周 波 审 判 员 俞惠斌 审 判 员 苏志甫 二○一七年十二月十五日 书 记 员 金萌萌 书 记 员 王 瑜 知产宝（IPhouse） 国内外领先的知识产权法律数据产品与服务提供商。 主要产品：知识产权法律数据库查询检索与可视化分析，定制化数据分析报告 。产品体验请详见 www.iphouse.cn 官网 ，产品咨询010—88829799。 |
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