《AMC危机企业救助项目法律实务研究（上）》已简单介绍了AMC主导的以收购单户多笔不良债权并进行债务重组为基本交易模式的危机企业救助项目[1]（以下简称为“单户不良项目”）的特点及所涉法律理论，论述了法律风险控制的基本原则，并对法律尽职调查要点及债权收购中的重点法律问题进行了分析。本篇将从法律风险控制角度，重点分析单户不良项目的债务重组方案设计要点。
一、债务重组及重组担保的一般性安排 单户不良项目中债权性质及状况复杂多样，这一复杂多样性将对重组安排的稳定有效性造成较大影响，故在交易结构设计时应对重组债权及相关担保权利的稳定有效性和可执行性进行审慎论证，对各债权进行分类识别并根据不同债权情况对收购重组进行差异化的安排，尤其应关注诉讼中债权重组的特殊性。 （一）整体重组与分别重组 首先需要考量的是，对所拟收购的多笔债权是进行整体重组还是分别重组。在实际情况允许的情况下，考虑到担保办理的便利性及诉讼执行的便利性，以优先选择整体重组为宜。但整体重组要求的前提是全部拟收购债权均已取得且拟收购债权适宜一并重组。此类项目可能存在客观上仅可分步收购多笔债权的情况，也可能涉及部分或全部债权处于诉讼程序中的情况，如出现部分拟收购债权尚未取得、仅部分债权进入诉讼程序（部分债权未进入诉讼程序）或诉讼程序中的债权分布在不同法院且无法协调至同一法院管辖/执行等情形时，则将面临无法整体重组的问题。在无法整体重组的情况下，如实际情况允许，可考虑采《AMC危机企业救助项目法律实务研究（上）》“债权的可收购性核查及不可收购债权安排”中相关建议，在AMC债权收购、债务重组体系外解决该部分债务。如实际情况无法实现，则在分别重组过程中需要特别注意重组担保权利的分配及担保登记的问题，人保部分可由保证人同时对多笔重组债权一并进行保证，但物保部分如需对应多笔重组债权，则可能需要进行多顺位担保安排。AMC需提前与登记机关沟通协调多笔重组债权作为主合同时担保顺位登记的可行性和可办理性（部分地区可能不允许进行顺位登记，部分地区虽允许顺位登记但将以担保物评估值为主债权总金额上限决定是否允许多顺位登记），提前做好各笔重组债权的顺位安排及顺位登记无法满足全部债权时担保物在各笔债权之间的分配。 （二）重组担保 其次，需要关注重组担保，尤其是既有担保承继的问题。重组担保中可能涉及既有担保的承继和新增担保两类。一般的新增担保仅需按照《担保法》及《物权法》相关规定签署以重组合同为主合同的担保合同、取得有效担保决议并办理担保登记手续（如需）。但在既有担保的承继问题上，则相对复杂，对单笔债权要素变更后的新旧债性质认定尚存争议，而此类项目多涉及多笔债权一并重组，重组后债权金额、性质等均可能发生较大变化，且既有担保的担保范围确定也将存在不确定性，存在全部或部分脱保风险。为降低脱保风险，建议做如下安排：（1）若实际情况允许，建议尽量要求原担保人一并签署重组协议确认对重组债权的担保义务、签署担保协议并取得担保人提供担保的有效决议文件。（2）如为物权担保、涉及担保登记的，建议提前与相关登记机关做好沟通协调，了解具体登记政策及操作实务，尽量进行变更登记（包括担保权利人及主合同）；若无法直接变更登记，但能进行重新登记的，建议考虑先以重组协议作为主合同办理二顺位担保登记，再行解除原担保登记，以防范衔接过程中的脱保风险。（3）若无法办理担保的变更登记且无法就重组担保进行重新登记，则应注意物权担保的优先受偿范围可能被限制在担保登记金额（或担保登记对应的原主合同债权金额）范围内、而无法覆盖全部重组债权金额，并应注意多笔债权一并重组后重组债权获部分清偿后担保范围不明而脱保的风险。基于此，建议应在担保人签署的重组协议中明确“如标的债权基础文件项下为多笔债权，债权人有权单方决定前述各笔债权的清偿顺序，即有权决定债务人所清偿款项所对应的具体债权”。（4）若无法取得原担保人对重组债权担保的任何书面确认文件，则原有担保全部或部分脱保的风险较大，一方面应做好对原担保权利的时效维护工作，另一方面若原有担保为重要担保措施，建议同时论证分别重组的新增担保可覆盖性问题后考虑是否选用对该等债权进行分别重组以尽量降低重组债权变动较大而被认定为新债进而脱保的风险。
二、诉讼程序中债务重组的特别安排 单户不良项目中，危机企业的债务一般已全部或部分处于诉讼或执行程序中，由于进入了公力救济轨道，诉讼程序中的债权收购重组安排较之未进入诉讼程序的债权收购重组的一般安排又有所不同，涉及诉讼程序中债权的收购重组时在考虑前文一般性安排的前提下，需要考虑对诉讼程序中债权进行重组的特殊性。下文将对其特殊性进行具体分析。 （一）已诉讼未执行债权的重组 以是否取得生效判决为分界[2]，将诉讼中债权分为已诉讼未执行债权及执行中债权（已取得生效判决而未进入执行程序的按照执行中债权进行债务重组）。对于已诉讼未执行债权，可按照民事调解制度相关规定，将债务重组相关内容约定在调解协议中，并取得法院制作的调解书，并由债权人、债务人及担保人等各方当事人签收调解书使之具备法律效力。如债务人后续不履行调解协议约定，则AMC可以调解书为依据直接申请强制执行。但需要注意的是，多个诉讼无法并案处理时，将面临多笔债权无法整体重组及相关新增担保无法覆盖全部债权的风险及实践中部分法院可能对新增担保不予认可的问题。全面权衡新增担保的重要性、项目时效性、执行便利性等因素，也可考虑通过各方当事人确认、尽快获得生效判决，进入执行程序，通过执行和解制度达成债务重组。后文将详述《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》（以下简称“《执行和解规定》”）发布实施后，执行中债权重组的重点法律问题及相关建议。 （二）执行中债权的重组 1.《执行和解规定》施行前执行中债权重组困境 在《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》（2018年3月1日起施行）（以下简称“《执行和解规定》”）实施前，由于债务重组到底是债的要素变更（即仍是旧债）还是债的更新（即成为新债）在理论和司法实践中一直未有确定的结论且执行相关法律法规始终未明确赋予执行和解后债权人救济路径的选择权，导致执行中债权收购重组后的重组债权及相关担保权利面临可诉性和可执行性困境。具体而言，在《执行和解规定》施行前，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“《民事诉讼法》”）第230条及相关司法实践，当事人不履行和解协议时，守约方仅可申请恢复对原生效法律文书的执行，而无法对重组债权进行执行，且以和解协议重新起诉也多会被认定为重复诉讼而不被受理。重组债权的不可诉性及不可执行性使得重组债权新增担保的安排同样陷入困境，新增担保作为执行和解协议项下债权的担保可能面临着作为从权利届时不可诉之风险，而新增担保若办理在原生效文书项下又应按照执行担保规定履行程序并应适用其执行担保期限不能超过1年[3]的规定，故当重组期限长于一年且执行担保无法续期或重办时，将发生新增担保在一年后脱保的风险。 2.《执行和解规定》施行后执行中债权的重组安排建议 值得庆幸的是，《执行和解规定》已于2018年3月1日正式施行，《执行和解规定》的出台解决了执行中债权收购重组安排的困境。主要是赋予了债权人执行和解后救济路径的选择权，明确申请执行人可以就执行和解协议提起诉讼，即“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼”[4]；且明确肯定了执行和解协议中担保条款的效力和可执行性，“执行和解协议中约定担保条款，且担保人向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，恢复执行原生效法律文书后，人民法院可以依申请执行人申请及担保条款的约定，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。”[5]。基于以上，对于诉讼中债权的收购重组安排，建议如下： （1）以执行和解为基本重组路径。相关重组安排应通过诉讼程序进行，即使之成为执行内和解，以产生诉讼法上的效果。为保障债权效力的稳定性及实现的便利性，建议对执行中债权的重组均通过执行和解方式予以确定，即由债权人与债务人、担保人在签署和解协议后共同提交执行法院。此种安排下，AMC可根据《执行和解规定》，在债务人违反重组安排相关约定时，选择直接执行原生效判决文书项下债权或就执行和解协议进行另诉。而不存在私下庭外和解情形下因司法机关对重组债权新旧债性质认定不统一的问题，债务人抗辩原债权（重组前债权）已经重组消灭、执行机构因此不予执行原债权要求对重组债权进行另诉、而审判机构根据一事不再理原则又不予受理新诉的风险。 （2）需重视执行和解协议及相关担保协议的担保条款安排。《执行和解规定》第十八条虽规定了可直接裁定执行担保物或保证人财产，但需要关注直接裁定执行需具备两个前提条件，一是担保人在担保条款中确认在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行，二是恢复执行原生效法律文书。这里的问题依然是，在重组债权新旧债权性质不确定的情形下，为保障债权人在后续债权实现时可对担保权利也同样享有前述选择权，在担保条款安排上，应当考虑到担保对应的主合同的可选择性。基于以上，建议在执行和解协议的担保条款及相关担保合同中明确以下两方面的内容：（1）在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行；（2）担保范围包括原生效法律文书及执行和解协议项下被执行人所应履行全部义务。并建议将原生效法律文书及执行和解协议一并作为担保的主合同，如需办理担保登记，则将前述两份主合同均作为主合同一并递交登记机关。如新增担保为保证担保则建议进一步明确约定保证期间。 （3）注意妥善选择被执行人不履行执行和解协议时的救济路径。由于《执行和解规定》并未直接赋予执行和解协议执行力，申请执行人如不选择恢复执行原生效法律文书，则需要就执行和解协议另行提起诉讼。则债权人在选择救济路径时需要考量债权实现金额及债权实现的确定性及便捷性两方面。具体来说，需要考量原生效法律文书的债权总金额是否可覆盖重组后债权金额，如可覆盖，则应选择明显更具有确定性和经济快捷优势的申请恢复执行原生效法律文书。如若不可完全覆盖，则需在选择申请恢复执行原生效法律文书所需承受的经济损失（根据原生效法律文书所计算确定的债权金额与根据执行和解协议所计算确定的债权金额的差额，并应注意同时考量另诉期间的资金成本损失）与另诉结果的不确定性及时间成本、诉讼成本之间进行利弊衡量。 （4）关注在不同执行法院进行执行的问题。在此类项目中，可能会面临多笔执行中的债权分布在不同执行法院的问题，此种情况下，需要提前协调相关各方将执行中的债权统一至同一执行法院，否则将面临无法将多笔债权整体重组及相关新增担保无法覆盖全部债权的风险，需要对是否收购该债权及是否进行分别重组进行安排，具体在“债务重组及重组担保的一般性安排”部分已有论述，在此不再赘述。
三、其他风险控制措施 单户不良项目的高风险性及AMC整体债务解决的特殊性要求AMC对危机企业具有较高的控制力，以督促危机企业按照既定目标及重组方案脱困，若项目出现问题时也可自行接盘或引进其他并购投资方以维护权益。为实现前述目标，对危机企业的阶段性控制具有必要性，常见安排则为AMC获取并在债权实现前阶段性持有危机企业的控股权，并辅以有效的资金、财务及业务监管措施。 （一）阶段性控股权 在获取控股权的方案安排上应注意以下要点：（1）在股权取得方式上，从法律上来看，既可通过股权收购方式也可采增资方式获取控股权。但实操中一般采股权收购方式[6]，AMC应在收购前督促相关方尽量补正、解决尽职调查过程中所发现的股权瑕疵或负担问题，再由AMC或其可控制的适格主体进行股权收购。（2）在取得时间上，应尽早取得危机企业控股权，从整体项目交易流程设计上，该时间应当尽量不晚于债权转让价款（最终）支付的时间；但如拟收购股权存在已被司法冻结等无法在债权转让价款支付前即取得的情形，则应在交易流程的安排上尽量先解决股权查封，取得控股权后再行支付后续债权转让价款。从具体股权获取操作上，鉴于此类项目不确定风险大的特性，应尽量在股权权属转移至债权人或债权人可实际控制实体后（协议约定交割时点届至、股东名册变更及工商变更登记均已完成）支付股权转让价款。（3）在所收购股权数量及定价方面，应结合危机企业章程规定的表决机制，以取得对重大事项的决策权为目标获取控股权（一般应超过51%的股权比例），并应充分考量危机企业资产负债及经营情况科学合理确定转让价格。（4）在控制权落实方面，应注意配套以章程的修改及三会一层的调整，结合所取得股权比例对危机企业公司章程中的决策机制及董监事构成进行调整，以保障AMC方实现对包括重大投融资、重大交易（含重大资产收购与处置）、重大经营计划变更等的决策权。（5）在股权退出安排方面，如仅就债权实现而言，股权的阶段性持有实质以监管及违约救济为主要目的，而非以股权投资收益为主要目的。在此交易逻辑下，一般会与已确定的危机企业后续实际操盘方（原实际控制人或已确定的接盘并购方）进行股权远期收购的安排。为保障远期收购安排明确且可执行，应在收购重组协议文件签署的同时签订远期股权转让合同之本约，明确当AMC债权如约得到实现时，AMC有权要求受让方按照约定价格购买该部分股权，在重组债权全部实现及股权转让价款全部支付后交割股权；但如债务人或担保人发生违约，则转让方有权单方解除远期股权转让合同、处分股权或转让该远期股权转让合同项下全部权利及义务。（6）在责任承担方面，还应注意在股权持有过程中依法履行股东、董事、监事及高管责任，避免责任承担。同时建议就股权取得对会计科目、资本占用、并表及税务等问题与专业机构做好事前沟通以对股权持有主体、股权比例及定价等做出最优结构安排。 （二）监管控制措施 控股权的取得及公司章程的修改奠定了AMC对危机企业的管理决策权的基本公司制度，但制度的具体落实及实际控制力的实现最终仍需落实在具体的人、事、财上，主要包括：（1）人：除董事、监事及高级管理人员的监督管理外，专业监管人员（财务管理人员及业务管理人员）的派驻也至关重要；（2）事：虽公司章程中规定了股东及董事对重大事项的决策权，但决策的前提是对重大事项的知悉，信息的掌握还是需要依靠监管人员全面了解资金计划及实际使用情况、所投项目的计划与实际进度、销售计划及实际销售情况等企业财务及运营情况；欲达此目的，需提前了解企业的各项审批流程、制度并获取企业全部内部系统的实时查询权，并管控企业的重要章证及印鉴（包括公章、法定代表人名章、财务专用章及三证合一后的工商营业执照、开户许可证、核心资产证照及业务资质证书、具最高复核权的网银U盾及企业内部审批所需各印鉴等）；（3）财：对企业账户的管控及对企业资金流转的审核控制权，具体措施包括在核清企业现存全部账户基础上及时将各账户的预留印鉴变更为债权人方印鉴以管控现有账户；管控前述与财务相关的章证、印鉴以管控账户的新开；并对照经董事会或股东会审批通过的预算计划严格审批资金的流转。 （三）债务人股东、实际控制人对或有负债及未披露负债的责任承担承诺 如前所述，鉴于此类项目债权债务的复杂性，此类项目的开展必须以最为审慎的尽职调查为前提和基础。但考虑到危机企业账务的规范性、部分债务的隐蔽性等不确定因素，即使最审慎的尽职调查可能也不能完全排除存在未发现的债务或或有负债。基于此，应当要求债务人的（原）股东及实际控制人就危机企业的或有负债及未披露负债的责任承担进行书面承诺，即由危机企业（原）股东及实际控制人对其提供的负债及或有负债清单进行书面确认并承诺如有未披露债务，则由其对该等债务进行责任承担、并对因此对AMC造成的损失进行全额赔偿。
四、结语 危机企业救助项目的情况复杂，本文重点就其中债权收购及债务重组交易安排进行了法律实务方面的简要分析，强调此类项目在债务整体解决原则下对多笔不同性质、不同状况债权收购并进行债务重组时所需特别注意的问题，如基于债权情况的不同拟收购全部债权可能无法一并重组为一笔债权、对诉讼中的债权进行重组需进行特别安排等。实际上，危机企业救助的交易模式及所涉问题远复杂于本文所讨论的内容，如破产重整中的危机企业救助、以债转股为路径的危机企业救助等课题均值得专题予以研究。但无论以何种模式开展危机企业救助，均应关注与重视其高风险性和复杂性，妥善设计交易方案，做好风险控制。
参考文献 1.曹士兵，2008：《中国担保制度与担保方法——根据物权法修订》，中国法制出版社。 2.江必新、刘璐，2010：《民事执行重大疑难问题研究》，人民法院出版社。 3.崔建远，2011：《债权：借鉴与发展》，中国人民大学出版社。
[1]鉴于破产重整程序的特殊性，本文所述危机企业救助项目不包括危机企业已进入破产程序的危机企业救助项目。 [2]根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，民事调解应在裁判作出前进行。 [3]《最高人民法院关于适用<中华人们共和国民事诉讼法>的解释》第469条 [4]《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第9条 [5]《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第18条 [6]此类项目采用增资模式可能存在实操障碍，即危机企业的所有者权益小于注册资本的情况，根据等价投资原则，可能出现增资价格每股小于1元的情形，在此情形下，工商部门可能因资本充足原则等不予进行工商变更登记。后文均按照采股权收购方式进行分析。 |
|
|
来自： 昵称40635959 > 《工作》
