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杨立新，天津大学法学院卓越教授、中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、世界侵权法学会主席、中国民法学研究会副会长。 摘 要 2017年12月14日开始施行的《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》，是一部非常重要的有关《侵权责任法》的司法解释，是对该法第7章“医疗损害责任”司法适用中的具体问题所作的解释。其中包括《司法解释》的适用范围和医疗损害责任纠纷案件当事人、医疗损害责任纠纷案件的举证责任分配及具体规则、医疗损害责任纠纷案件中的责任鉴定与专家辅助证人、医疗损害责任纠纷案件的责任认定、医疗损害责任纠纷案件的损害赔偿数额确定等，都作出了明确的规定。这一司法解释对于在司法实践中正确适用《侵权责任法》，调整医疗机构及其医务人员与患者之间因医疗损害发生的责任关系，促进医患关系的协调发展，将会发生重要的指导作用。 关键词 医疗损害责任 纠纷案件 审理 司法解释 释评 自2017年12月14日起施行的《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》［法释（2017）20号，以下简称《司法解释》］，自《中华人民共和国侵权责任法》实施之后就开始起草，历经7年，经过反复打磨，终于在2017年12月13日公布。这是对《侵权责任法》第7章“医疗损害责任”规定作出的权威、全面的司法解释，既有程序法的内容，也有实体法的规范，具有重要的理论价值和实践意义。笔者曾经参与过对《司法解释》草案的起草工作，在本文中对《司法解释》条文的含义和具体适用问题，提出个人的理解意见。 一、《司法解释》的适用范围和医疗损害责任纠纷案件的当事人 《司法解释》的第1条至第3条，规定的是《司法解释》的适用范围，以及医疗损害责任纠纷案件当事人的法律适用问题。 （一）《司法解释》的适用范围 《司法解释》第1条规定：“患者以在诊疗活动中受到人身或者财产损害为由请求医疗机构，医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构承担侵权责任的案件，适用本解释。”“患者以在美容医疗机构或者开设医疗美容科室的医疗机构实施的医疗美容活动中受到人身或者财产损害为由提起的侵权纠纷案件，适用本解释。”“当事人提起的医疗服务合同纠纷案件，不适用本解释。”这是对适用《司法解释》的医疗损害责任纠纷案件范围的规定。 1.《侵权责任法》第7章规定的医疗损害责任纠纷案件 《司法解释》第1条第1款规定的医疗损害责任纠纷案件，与《侵权责任法》第7章规定的医疗损害责任的范围一致，即法律明文规定的医疗损害责任纠纷案件。 对《侵权责任法》规定的医疗损害责任，我在立法过程以及在立法后的研究中，认为包括四种医疗损害责任，即医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任、医疗产品损害责任和医疗管理损害责任。四种医疗损害责任的具体内容是： 医疗伦理损害责任，是医疗机构和医务人员违背医疗良知和医疗伦理的要求，违背医疗机构和医务人员的告知或者保密义务，具有医疗伦理过失，造成患者人身损害或其他合法权益的损害，应当承担侵权损害赔偿的医疗损害责任。 医疗技术损害责任，是医疗损害责任的基本类型，是医疗机构和医务人员在医疗活动中，违反医疗技术的高度注意义务，具有违背当时的医疗水平的医疗技术过失，造成患者人身损害，应当承担侵权损害赔偿的医疗损害责任。 医疗产品损害责任，实际上就是在医疗过程中发生的产品责任，是医疗机构在医疗过程中，使用有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械以及不合格的血液等医疗产品及准医疗产品，造成患者人身损害，医疗机构和医疗产品生产者、销售者或者血液提供机构应当承担侵权损害赔偿的医疗损害责任。 医疗管理损害责任，在《侵权责任法》第7章中没有明确列出，包含在该法第54条之中，是医疗机构和医务人员违背医政管理规范和医政管理职责的要求，具有医疗管理过失，造成患者人身损害、财产损害，应当承担侵权损害赔偿的医疗损害责任。〔1〕 《司法解释》第1条第1款在有关责任主体的规定中，分为两个层次：前一个层次是“医疗机构”，后一个层次是“医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构”。在以医疗机构作为单一责任人的医疗损害责任纠纷案件中，包括医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任和医疗管理损害责任的纠纷案件。在以医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构作为责任人的医疗损害责任中，是医疗产品损害责任纠纷案件，在其责任人中也包含医疗机构。 2.在美容医疗机构和医疗机构的医疗美容科室受到损害的纠纷案件 对于在医疗美容实施过程中发生的损害责任，是否适用《侵权责任法》第7章医疗损害责任的规定，存在争论。主要争论的不是在医疗机构的医疗美容科室发生的人身损害纠纷，而是就美容发生的损害赔偿纠纷，包括在医疗美容机构以及一般的美容机构，是否适用医疗损害责任的规定。医疗美容损害责任纠纷案件发生在两种场合，一是专门的医疗美容机构，二是在医疗机构开设的医疗美容科室。不论在上述哪种场合，凡是发生医疗美容损害责任纠纷的，其前提都是通过医疗手段进行美容。医疗美容机构是须经医疗行政主管部门批准的，否则不能进行医疗美容。因此，医疗机构开设的医疗美容科室就是医疗机构的分支机构；而医疗美容机构则是经过批准的准医疗机构。在上述医疗美容活动中发生的医疗美容损害赔偿责任纠纷案件，当然是医疗损害责任纠纷案件，应当适用《侵权责任法》第5章关于医疗损害责任的规定。 在没有医疗机构资质的一般的美容机构进行美容而发生的损害责任纠纷案件，不是在医疗活动中发生的纠纷，不适用《侵权责任法》关于医疗损害责任的规定，因而不在《司法解释》的适用范围。本条第2款对此通过适用《司法解释》范围的规定，排除了一般美容机构进行美容造成损害适用《侵权责任法》关于医疗损害责任的规定，而应当适用《侵权责任法》第6条第1款规定的过错责任规则确定侵权责任。 3.医疗服务合同纠纷案件不适用《司法解释》 在民事诉讼中，医疗损害责任纠纷案件和医疗服务合同纠纷案件是两种不同类型的民事纠纷案件。医疗损害责任纠纷案件是侵权责任纠纷案件，适用《侵权责任法》。而医疗服务合同纠纷案件是合同纠纷案件，应当适用《合同法》。尽管医疗损害责任纠纷案件是发生在医疗服务合同领域中的案件，但是由于医疗机构及其医务人员在医疗服务合同的履行中造成患者损害，损害的是患者的固有利益，构成侵权责任和违约责任竞合，符合《合同法》第122条规定，原本患者可以请求医疗机构承担违约责任或者侵权责任，但是，由于《侵权责任法》已经将这种民事责任明确规定为侵权责任，因而医疗损害责任是法定的侵权责任类型，一般都依照《侵权责任法》提起诉讼。尤其是《民法总则》已经将所有的民事法律关系的诉讼时效都规定为3年，违约责任和侵权责任在这一点上已经完全一样，选择医疗服务合同的违约责任解决患者固有利益的损害赔偿已经没有优势。如果仅仅是在医疗服务合同的履行过程中发生的违约责任，没有造成患者的固有利益损害，不是医疗损害责任纠纷案件，不在《司法解释》的适用范围之内。 （二）医疗损害责任纠纷案件的当事人 在医疗损害责任纠纷案件的当事人中，原告是受害患者；被告通常是医疗机构。尽管医疗损害责任的实际加害人多是医务人员，由于医疗损害责任是用人单位责任的特殊表现形式，〔2〕 因而在通常情况下，医疗机构是被告，不包括医务人员。 1.同一伤病在多个医疗机构接受诊疗受到损害纠纷案件的被告 《司法解释》第2条和第3条规定的是医疗损害责任纠纷案件中的特殊当事人的两种情况。 《司法解释》第2条规定的当事人，即“患者因同一伤病在多个医疗机构接受诊疗受到损害，起诉部分或者全部就诊的医疗机构的，应予受理”。“患者起诉部分就诊的医疗机构后，当事人依法申请追加其他就诊的医疗机构为共同被告或者第三人的，应予准许。必要时，人民法院可以依法追加相关当事人参加诉讼。” 患者因同一伤病在多个医疗机构接受诊疗受到损害，患者可以起诉部分或者全部就诊的医疗机构。这一规定契合《侵权责任法》第13条和《民法总则》第178条的规定，究竟起诉部分还是全部医疗机构，是患者本人的权利。在患者起诉部分就诊的医疗机构后，如果当事人依法申请追加其他就诊的医疗机构作为共同被告或者第三人，符合《民事诉讼法》的规定的，当然可以，例如被诉的医疗机构认为责任人另有他人而申请追加当事人。如果人民法院认为有必要，当事人不申请追加，也可以自己依照职权追加相关当事人参加诉讼。 2.医疗产品损害责任纠纷案件的被告 医疗产品损害责任纠纷案件与普通的产品责任纠纷案件的不同之处，就在于医疗机构作为不真正连带责任的责任人之一，与医疗产品生产者、销售者或者血液提供机构共同参加了不真正连带责任法律关系，他们都是《侵权责任法》第59条规定的责任主体。 针对这种情况，《司法解释》第3条规定：第一，患者因缺陷医疗产品受到损害，起诉部分或者全部医疗产品的生产者、销售者和医疗机构的，应予受理。这符合《侵权责任法》第59条的规定。第二，患者仅起诉医疗产品的生产者、销售者以及医疗机构中的部分主体为被告，也符合《侵权责任法》第59条以及第43条规定的要求。如果当事人依法申请追加其他主体为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。同时，如果确有必要,人民法院还可以依照职权，依法追加相关当事人参加诉讼。不过，医疗产品损害责任的责任形态是不真正连带责任，以起诉其中一个当事人为被告承担责任为常态，因此，最好是不追加其他被告，不必把所有的当事人都起诉作为共同被告。第三，患者因输入不合格的血液受到损害提起侵权诉讼的，在司法实践和理论研究中有一定的意见分歧，主要是争论血液是不是产品的问题。血液当然不是产品，但是《侵权责任法》第59条将血液造成损害与医疗产品造成损害同列在一个条文之中，因此可以将血液认定为准产品，就是准用产品责任规定的非产品，不合格的血液就是准缺陷产品。因此，应当参照适用本条司法解释的前两款规定，对不合格血液的提供者参照缺陷产品的生产者、销售者的规定，列为当事人或者追加为当事人。 二、医疗损害责任纠纷案件的举证责任分配及具体规则 在医疗损害责任纠纷案件中，由于医疗机构和患者掌握医疗资讯严重不对称，因此在举证责任分配上具有特殊性，具体表现在：第一，《侵权责任法》第54条明确规定医疗损害责任适用过错责任原则，但是患者确实存在证明的困难；第二，《侵权责任法（草案）》曾经规定了医疗损害责任的因果关系推定规则，即第二次审议稿的第59条：“患者的损害可能是由医务人员的诊疗行为造成的，除医务人员提供相反证据外，推定该诊疗行为与患者损害之间存在因果关系。”〔3〕 这一规则规定的就是举证责任缓和，是一个完全正确的规定。但是由于第二次审议稿在全国人大常委会审议中，一些常委提出批评意见，因此将该条文删除。正因为如此，《司法解释》对于医疗损害责任纠纷案件的举证责任如何进行分配，根据实际情况作了明确的规定。 （一）医疗损害责任纠纷案件举证责任的分配规则 对于医疗损害责任纠纷案件的举证责任分配，《司法解释》第4条第1款规定：“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。”“患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。”“医疗机构主张不承担责任的，应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。”这一规定确定的基本规则是： 第一，患者负有证明“到该医疗机构就诊”和“受到损害”的举证责任。医疗损害责任的构成要件，一是医疗机构的诊疗活动，二是患者受到人身损害，三是医疗机构的诊疗活动与患者受到人身损害之间具有因果关系，四是医疗机构及其医务人员在诊疗活动中有过失。在一般的侵权责任纠纷案件中，这四个侵权责任的构成要件都须由原告举证。《司法解释》第4条第1款明确规定，原告只就到该医疗机构就诊和受到损害两个要件承担举证责任，对于因果关系和过失的要件，并没有要求原告须承担举证责任。因此，受害患者作为原告，在诉讼中，须提供到该医疗机构就诊和受到损害两个要件的证据；如果不能举证或者举证不足，应当承担败诉的后果。 第二，对于医疗机构的过失和因果关系要件，不强制原告承担举证责任。如果患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，受害患者作为原告也不必然承担败诉的后果，而是可以依法提出医疗损害的鉴定申请，通过医疗损害责任鉴定，确定医疗机构一方是否存在过失，是否具有因果关系。这样的规定，虽然没有明确对医疗损害责任的过失要件和因果关系要件的举证责任倒置或者举证责任缓和，但是，这样的规定基本符合举证责任缓和的要求，弥补了《侵权责任法》在医疗损害责任的因果关系要件规定中的不足，能够保护好受害患者的诉讼权利和实体权利。举证责任缓和的要求是，原告应当首先证明被证明对象的可能性，然后实行举证责任转换，由被告举证证明否认原告提出的证明对象的可能性；能够否认原告证明的可能性的，被告胜诉；不能否认原告证明的可能性的，原告的可能性证明得到确认，原告胜诉。〔4〕 《司法解释》第4条第2款没有明确规定这些规则，只是确定原告依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许，即通过医疗损害责任鉴定，确定医疗机构的过失和因果关系的要件。尽管这一条文没有明确规定举证责任缓和规则，但是这样的规则基本上体现了这样的要求，能够保护受害患者的权益，也是好的。 第三，医疗机构主张不承担责任的，应当就《侵权责任法》第60条第1款规定情形等抗辩事由承担举证责任。这个规定不言自明，因为抗辩事由本身就是由被告一方负有举证责任。《侵权责任法》第60条第1款规定的免责事由，一是患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗，二是医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务，三是限于当时的医疗水平难以诊疗。对《司法解释》第4条第3款规定的“等”字应当怎样理解，应当包括其他的抗辩事由，例如意外、不可抗力等。总而言之，凡是主张免责事由的被告，都要对自己的抗辩事由提供证据证明，不能证明或者证明不足的，都不能免除其侵权责任。 （二）对具体医疗损害责任类型的举证责任分配 1.违反告知义务的医疗伦理损害责任的举证责任分配 《侵权责任法》第55条规定的是违反告知义务的医疗伦理损害责任。对于医疗伦理损害责任的举证责任，《司法解释》第5条第1款首先规定，“患者依据侵权责任法第五十五条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当按照前条第一款规定提交证据。”患者依据《侵权责任法》第55条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据，即由原告举证证明这两个要件。 依照《侵权责任法》第55条规定，医疗机构的告知义务包括三种，简言之，一是一般病情一般告知，二是特殊病情特别告知，三是不宜告知患者的应当告知其近亲属。《司法解释》第5条第2款规定的是第二种情形，即特殊病情特别告知：实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并且取得其书面同意。 首先，医疗机构应当承担说明义务，说明义务的内容是医疗风险和替代医疗方案等情况。 其次，应当取得患者或者患者近亲属的书面同意，只有属于《侵权责任法》第56条规定的情形，即因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属同意，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准的除外。 再次，医疗机构提交患者或者患者近亲属书面同意证据的，人民法院可以认定医疗机构尽到说明义务，但患者有相反证据足以反驳的除外。书面同意证据，主要是由患者或者患者近亲属签字的医疗风险告知书等，在医疗风险告知书等文书的下方，有患者或者患者近亲属签名同意的意思表示。医疗机构提供了患者或者患者近亲属的书面同意证据，就完成了举证责任，就证明了医疗机构保障了患者以及患者近亲属的知情同意权；不过，即使在这种情形，如果患者有相反证据，足以反驳医疗机构出具的书面同意证据的，则认定医疗机构没有尽到告知义务，应当承担侵权责任。例如，医疗机构出具的患者或者患者近亲属书面同意的证据系伪造，就有这种法律效果。 2.对推定医疗机构有过错事由的解释 《侵权责任法》第58条规定的是在医疗技术损害责任中推定医疗机构有过错的事由，共有三项：一是违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，二是隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，三是伪造、篡改或者销毁病历资料。在这三种推定过错的情形中，第一种没有理解上的困难（下文还要提到这一条款）；只有第二种和第三种情形，即在提供病历资料的不作为即隐匿或拒绝提供，对病历资料违法的积极作为即伪造、篡改或者销毁病历资料中，包括“病历资料”的概念。对病历资料应当怎样解释，存在争论，即病历资料究竟是指主观的病历资料还是客观的病历资料。 《司法解释》第6条规定：“侵权责任法第五十八条规定的病历资料包括医疗机构保管的门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、检验报告、医学影像检查资料、特殊检查（治疗）同意书、手术同意书、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用、出院记录以及国务院卫生行政主管部门规定的其他病历资料。”这里解释的病历资料，既包括客观的病历资料，也包括主观的病历资料。在司法实践中，凡是列入本条第2款的病历资料，都是《侵权责任法》第58条第2项规定的病历资料；除此之外，国务院卫生行政主管部门规定的其他病历资料，也在其中。凡是对上述病历资料，医疗机构采取消极的不提供行为，或者是违法的积极作为行为，隐匿或者拒绝提供，伪造、篡改或者销毁的，都应当推定医疗机构有过失。 在司法实践中，对于病历资料存在谁享有所有权的争论。有的认为病历资料的所有权为医院，有的认为是患者享有病历资料的所有权。其实，这种争论是没有意义的。病历资料作为一种物，属于动产，当然谁占有谁就享有所有权，医疗机构占有病历资料，当然是其所有权人。从《侵权责任法》的角度研究病历资料，是因为其为书证，且又是由医疗机构保管的，那么，患者对于自己的病历资料就享有必要的权利，这就是《侵权责任法》第61条第2款规定的患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。本条第3款规定：“患者依法向人民法院申请医疗机构提交由其保管的与纠纷有关的病历资料等，医疗机构未在人民法院指定期限内提交的，人民法院可以依照侵权责任法第五十八条第二项规定推定医疗机构有过错，但是因不可抗力等客观原因无法提交的除外。”这一规定意味着，患者向法院申请医疗机构提交病历资料，是行使自己的权利。在人民法院指定期限后，医疗机构应当在期限内提交；如果医疗机构未在法院指定期限内提交，就视为拒绝提交病历资料，则推定医疗机构有过错，如果医疗机构能够证明自己具有不可抗力等客观原因的，不作这样的过错推定，仍然采用鉴定的方法确定医疗机构是否有过错。 3.医疗产品损害责任纠纷案件的证据规则 《侵权责任法》第59条规定的医疗产品损害责任，是无过错责任，在其责任构成中无须具备过错要件。这完全是产品责任规则在医疗领域中的适用。《司法解释》第7条规定的是医疗产品损害责任纠纷案件的证据规则，主要包括以下三项内容： 第一，患者依据《侵权责任法》第59条规定，依照医疗产品损害责任请求赔偿的，应当完成的举证责任：一是应当提交医疗机构在医疗活动中使用了医疗产品或者输入了血液的证据，对此，司法解释省略了医疗机构“在医疗活动中”的条件，这一点必须强调，因为如果不是医疗机构在医疗活动中使用医疗产品或者输入血液，就不存在医疗产品损害责任的问题，而是一般的产品责任。二是受到损害的证据，患者受到的损害应当是人身损害。患者主张医疗产品损害责任，对上述两个要件负有举证责任，不能举证或者举证不足，要承担败诉的后果。 第二，对于医疗机构在医疗活动中使用医疗产品或者为患者输入血液与患者受有人身损害之间具有因果关系的要件，如果患者能够提供证据证明，当然更好；但是，这个举证并不是强制的责任，因为在很多情况下，患者对此无法举证。因而司法解释规定，患者无法提交使用医疗产品或者输入血液与损害之间具有因果关系的证据，依法申请鉴定的，人民法院应予准许。这个规定意味着，在医疗产品损害责任纠纷案件中，因果关系的举证责任并非必须由患者承担，患者不能证明因果关系要件，也并不就面临着败诉后果，可以向法院申请因果关系的鉴定。对于患者提出的医疗产品损害责任因果关系鉴定的申请，法院必须准许，不得拒绝，因为法院如果拒绝患者提出的医疗产品损害责任因果关系要件的鉴定，将无法认定是否构成侵权责任。 第三，确认医疗产品损害责任除了上述三个要件以外，最重要的要件是缺陷。在输血造成患者损害的则是血液不合格，因而血液不合格在输血感染的准医疗产品损害责任中，相当于缺陷的地位。在上述三个要件具备的情况下，医疗机构，医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构主张不承担责任抗辩的，其承担的举证责任的证明对象是须对医疗产品不存在缺陷或者血液合格。这一举证责任规则，是司法解释对产品责任的缺陷要件究竟由谁承担举证责任这一问题上，第一次作出的明确规定。有关产品责任缺陷的规定，《侵权责任法》第41条和第42条以及《产品质量法》都有相关规定，但都没有规定缺陷要件由哪一方当事人承担举证责任，司法解释也从来没有对此作出过明确规定。《司法解释》第7条第3款明确规定，医疗机构以及医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构，如果主张自己不承担责任，就应当对医疗产品不存在缺陷或者血液合格的抗辩事由负有举证证明责任。这样，就把产品责任的缺陷要件的证明责任，分配给了产品生产者、销售者以及医疗机构和血液提供机构。这样的规定，不仅对于医疗产品损害责任的举证责任分配具有重要意义，而且对于《侵权责任法》第5章规定的产品责任的举证责任分配也具有重要意义。当然，这一款规定中也有一个“等”字，这里包括的也是意外或者不可抗力等情形，如果能够证明成立，当然也应当作为免责事由。 三、医疗损害责任纠纷案件的鉴定意见与专家辅助证人 在医疗损害责任纠纷案件的证明中，最重要的证据就是鉴定意见。在《侵权责任法》的立法过程中没有能够解决这个问题。其中一个不规定的理由，是证明责任为程序法规定的规则，实体法不必规定。但其真实的问题，是规定医疗损害责任鉴定是非常困难的，主要是谁有鉴定意见的鉴定资格，究竟是由医学会的医疗鉴定专家，还是司法鉴定机构的法医，有资格出具医疗损害责任鉴定意见，不好确定。 面对医疗损害责任纠纷案件的鉴定难题，《司法解释》作出了7条规定，包括谁有权主张申请鉴定，鉴定人如何进行选择，鉴定材料由谁提供，委托鉴定书和鉴定内容，因果关系鉴定的要求，对当事人自行委托和共同委托的鉴定意见的采信，以及专家辅助证人，内容十分丰富，基本上解决了上述问题。 （一）医疗损害责任鉴定的申请人和鉴定人 在司法实践中，究竟谁在医疗损害责任纠纷案件中有权申请医疗损害责任鉴定，也不是一个特别明确的问题，因为这涉及举证责任由谁承担，一般认为谁负举证责任，就应当由谁申请鉴定。对此，《司法解释》采取模糊的处理方法，即在第8条规定：当事人依法申请对医疗损害责任纠纷中的专门性问题进行鉴定的，人民法院应予准许。这里的当事人，既包括原告即受害患者，也包括被告即医疗机构（其中也包括医疗产品损害责任中的医疗产品的生产者、销售者以及血液提供机构）。换言之，凡是医疗损害责任纠纷案件的当事人，都有权主张进行医疗损害责任鉴定。对此，受理案件的人民法院应当准许，并组织进行医疗损害责任鉴定。如果案件的当事人未申请鉴定，人民法院对前款规定的专门性问题认为需要进行鉴定的，应当依职权委托鉴定。 确定进行医疗损害责任鉴定后，如何选择鉴定人，也是一个历史遗留的问题。《司法解释》第9条对此规定了明确的方法： 第一，当事人申请医疗损害鉴定的，由双方当事人协商确定鉴定人。这是选择鉴定人的民主方法，尊重双方当事人的一致意见。如果双方当事人协商确定了鉴定人，就按照双方确定的鉴定人进行医疗损害责任鉴定，使双方对鉴定人的选择方法都满意。 第二，如果当事人就选择鉴定人无法达成一致意见，不能用民主协商的方法确定鉴定人，人民法院应当提出确定鉴定人的方法，当事人对法院提出确定鉴定人的方法同意的，按照该方法确定鉴定人，也是民主的方法，也尊重了当事人的意见。但是，如果当事人不同意，那就由人民法院指定鉴定人。 第三，无论是民主选择鉴定人，还是人民法院指定鉴定人，鉴定人从哪里产生，仍然还是一个问题。在实践中争执的问题，就是谁有医疗损害责任的鉴定资格。司法解释回避了这个问题，确定的方法是，“应当从具备相应鉴定能力、符合鉴定要求的专家中确定”。这样的做法就能够保证做到，只要具备相应的鉴定能力，符合鉴定要求的专家，不管是在医学会的医疗鉴定专家库，还是在司法鉴定机构中的医疗鉴定专家（例如法医），都可以确定为医疗损害责任纠纷案件的鉴定人。 这样的做法有一个特别重要的价值，就是否定了医学会医疗事故鉴定的五人专家鉴定组集体鉴定的做法。在医疗损害责任鉴定中，以及在所有的司法鉴定中，鉴定人都是自己对法律负责，对案件事实负责，而不是集体负责。事实证明，集体负责就是谁也不负责的制度，因为没有办法找到具体的责任人，也无法追究有过失的鉴定人的责任。在本条司法解释中，确定对医疗损害责任纠纷案件的鉴定，是鉴定人的鉴定，而不是鉴定组鉴定。这一点非常重要。 （二）对医疗损害责任鉴定有关材料和程序的要求 1.鉴定材料的提交和质证 委托医疗损害责任鉴定，首先必须有鉴定材料，例如有关病历资料，等等。《司法解释》第10条规定，对于鉴定材料，当事人负有提交的责任，人民法院负有组织当事人对鉴定材料进行质证的职责。 首先，确定当事人申请医疗损害责任鉴定，委托医疗损害责任鉴定的，当事人负有提交鉴定材料的责任。当事人应当按照要求，提交真实、完整、充分的鉴定材料。如果提交的鉴定材料不符合要求，人民法院应当通知当事人更换或者补充相应材料。 其次，在委托鉴定人进行鉴定之前，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证，由提供鉴定材料的一方将鉴定材料出示给对方当事人，对方当事人应当提出对鉴定材料的证明效力的意见。经过质证以后，对于取得一致意见的鉴定材料，提交给鉴定人进行鉴定。对于没有取得一致意见的鉴定材料，司法解释没有规定具体办法，应该由人民法院确定哪些鉴定材料应当提交给鉴定人。 2.委托鉴定书、鉴定事项和鉴定要求 （1）委托鉴定书 委托进行医疗损害责任鉴定，首先要有委托鉴定书。《司法解释》第11条对此作出了规定。委托鉴定书的必要内容是：有明确的鉴定事项，有明确的鉴定要求。 委托鉴定书的作用是，为鉴定人提出鉴定的事项及鉴定要求。鉴定人接受委托之后，应当按照委托鉴定书的要求，完成委托鉴定的事项，按照鉴定要求进行鉴定。 （2）鉴定事项 《司法解释》第11条第2款规定的是鉴定事项，包括如下内容： 一是实施诊疗行为有无过错。医疗损害责任中的过错原则上只有过失，没有故意，因而实施诊疗行为有无过错的鉴定事项，是鉴定医疗机构及其医务人员在诊疗活动中是否存在过失，即不注意的心理状态。如果医疗机构及其医务人员在诊疗活动中有故意，那将转化为故意犯罪的刑事问题，绝不仅仅是医疗损害赔偿问题。同时，如果能够按照《侵权责任法》第58条的规定推定过失的，就不必进行这种鉴定，直接以推定过失确认医疗机构的责任。 二是诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系，以及医疗机构对患者造成损害的原因力大小。医疗损害责任的因果关系要件，在医疗损害责任构成中具有极重要的作用，因为因果关系要件既涉及医疗损害责任的构成，又涉及医疗损害责任数额的大小。在一般情况下，医疗损害责任纠纷案件都可以进行这种鉴定，因为没有专业的素养，无法做出因果关系有无和大小的判断。在原因力的判断上，医疗机构以及医疗损害责任鉴定通常叫做“医疗损害参与度”鉴定。所谓的参与度，就是原因力，是原因力的大小。这是医疗损害责任鉴定的必要事项。 三是医疗机构是否尽到了说明义务、取得患者或者患者近亲属书面同意的义务。这一鉴定事项，是针对《侵权责任法》第55条规定的医疗伦理损害责任。 四是医疗产品是否有缺陷、该缺陷与损害后果之间是否存在因果关系，以及原因力的大小。这一鉴定事项是针对《侵权责任法》第59条的规定，鉴定的是医疗产品是否有缺陷，以及该缺陷与损害后果之间的因果关系。这里应当补充的是，造成输血感染的血液是否合格，也是准医疗产品损害责任的鉴定事项。 五是患者损伤残疾程度。这一鉴定事项，并非为医疗损害责任鉴定所专有，在所有的人身损害赔偿案件中都会存在这样的鉴定，对医疗损害责任中的患者损伤残疾程度的鉴定在司法鉴定中并无特殊性。 六是患者的护理期、休息期、营养期。这一鉴定事项，也是人身损害赔偿案件的一般鉴定事项，也没有特殊性。 七是其他专门性问题。这是一个弹性条款，在医疗损害责任纠纷案件中，存在其他的专门性问题需要进行鉴定的，也是委托鉴定事项。 （3）鉴定要求 鉴定要求，是当事人以及人民法院委托进行医疗损害责任鉴定想要达到的鉴定目的，包括鉴定人的资质、鉴定人的组成、鉴定程序、鉴定意见、鉴定期限等。这些鉴定要求都应当在委托鉴定书中一一写明。其中鉴定人的资质和鉴定人的组成以及鉴定意见最为重要。对于鉴定人的资质，关系到鉴定人的专业与所鉴定事项的对应性，应当特别说明。鉴定人的组成，即由一个还是几个鉴定人进行鉴定，应当根据专业鉴定的具体要求确定，并提出具体要求。 （三）因果关系的原因力鉴定 因果关系要件在医疗损害责任纠纷案件中，既包括因果关系的有无，也包括因果关系的大小即原因力的鉴定，后者决定责任人承担损害赔偿责任的大小。《司法解释》第12条是专门对因果关系中的原因力鉴定作出的规定。 通常做法是，对侵权行为的原因力大小采用百分比的方法进行，即过失医疗行为或者缺陷医疗产品、不合格血液，对于造成患者人身损害的原因力为百分之多少。本条规定的内容是：“鉴定意见可以按照导致患者损害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因或者与患者损害无因果关系，表述诊疗行为或者医疗产品等造成患者损害的原因力大小。”在通常情况下，原因力大小是采用全部原因、主要原因、同等原因、次要原因和无原因力的说法来表述。《司法解释》增加了一个“轻微原因”的层次，这是一个新的提法，将医疗机构承担责任的原因力，在同等原因和无原因之间，又增加了一个新的档次。这样的要求包括两个要素，一是作为原因的过失医疗行为的等级，二是对损害发生的原因力大小，两者的对应关系是： 全部原因=100%； 主要原因=75%左右； 同等原因=50%； 次要原因=30左右%； 轻微原因=10%左右； 无原因=无责任。 鉴定人对医疗损害责任原因力的鉴定意见，应当符合上述要求。在司法实践中，有的鉴定人能够鉴定出精确的原因力比例，例如17%，也不是不可以，但是应当有确切的依据。 （四）对鉴定意见的质证 《司法解释》第13条对鉴定意见质证规定的规则是： 第一，鉴定意见应当经当事人质证。这是基本原则。鉴定意见没有经过质证的，不应采信；如果采信没有经过质证的鉴定意见，应当属于采信证据错误，构成事实不清、证据不足。 第二，鉴定人出庭质证，途径有两个：一是当事人申请鉴定人出庭作证，经人民法院审查同意。这样的要求过于严格，应当是，凡是当事人申请鉴定人出庭作证的，法院都应当准许。二是人民法院认为鉴定人有必要出庭的，即使当事人没有申请，也应当通知鉴定人出庭作证。如果双方当事人同意鉴定人通过书面说明、视听传输技术或者视听资料等方式作证的，可以准许。这是变通的鉴定人的质证程序。在今天的网络时代，鉴定人通过视听传输技术方式出庭的，并非困难的事情，可以达到质证的目的和效果。如果是以书面说明和视听资料等方式，则有可能达不到质证的效果，须有双方当事人同意方可。 第三，鉴定人因健康原因、自然灾害等不可抗力或者其他正当理由不能按期出庭的，可以选择两种方法处理：一是延期开庭，等待上述原因消灭后再开庭；二是经人民法院许可，也可以通过书面说明、视听传输技术或者视听资料等方式作证。 第四，无鉴定人的健康原因、自然灾害等不可抗力或者其他正当理由，鉴定人拒绝出庭作证，当事人对鉴定意见又不认可的，对该鉴定意见不予采信，不能作为认定事实的根据。 （五）专家辅助证人 《民事诉讼法》第79条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”这种有专门知识的人，通常称之为专家辅助证人。医疗损害责任纠纷案件是专业性特别强的案件，也需要专家辅助证人参加诉讼。《司法解释》第14条规定：“当事人申请通知一至二名具有医学专门知识的人出庭，对鉴定意见或者案件的其他专门性事实问题提出意见，人民法院准许的，应当通知具有医学专门知识的人出庭。”“前款规定的具有医学专门知识的人提出的意见，视为当事人的陈述，经质证可以作为认定案件事实的根据。”这是对《民事诉讼法》关于专家辅助证人规定在医疗损害责任纠纷案件中的落实。其要点是：第一，在医疗损害责任纠纷案件中，当事人可以申请通知专家辅助证人出庭作证；第二，申请通知专家辅助证人的人数，是一至二人；第三，专家辅助证人是否出庭作证，应当经过人民法院准许，经过准许的，具有医学专门知识的专家辅助证人应当出庭作证；第四，具有医学专门知识的专家辅助证人出庭提出的意见，性质视为当事人陈述；第五，专家辅助证人出庭所作的陈述，经过质证，可以作为认定案件事实的根据。 （六）对当事人单独或者共同委托的医疗损害鉴定意见的采信 《司法解释》第15条规定的是对医疗损害鉴定意见的采信程序，包括当事人单独委托和共同委托的医疗损害鉴定意见。 对于当事人自行委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，可以提供给法庭。法庭应当将该方当事人自行委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，出示给对方当事人审阅，如果对方当事人对该医疗损害鉴定意见认可的，法庭可予采信。反之，则不予采信。 对于当事人共同委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，原则上各方当事人应当对该医疗损害鉴定意见予以认可。如果一方当事人对医疗损害鉴定意见不认可的，应当提出明确的异议内容和理由。法庭应当对当事人共同委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见的不认可一方当事人的异议内容和理由进行审查。如果有证据足以证明该异议成立的，法庭对该鉴定意见不予采信；如果异议不成立的，则法庭对该医疗损害鉴定意见应予采信。 四、医疗损害责任纠纷案件的侵权责任认定 《司法解释》从第16条开始到第22条，是对医疗损害责任纠纷案件的责任认定作出的具体解释，这一部分的内容比较丰富，是纯粹的医疗损 害责任的实体法内容。 （一）对医疗机构及其医务人员过失的认定因素 《司法解释》第16条规定的是认定医疗技术过失的因素，即“对医疗机构及其医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。”这一规定的内容比较丰富，都非常重要。 1.认定医疗机构及其医务人员过失的客观标准 认定医疗机构及其医务人员过失的基本要求，是依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，凡是违反上述规范的，就构成医疗技术过失。要特别说明一点，即《侵权责任法》第18条第1项规定，将“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”作为医疗技术过失的推定事由，是不正确的，因为这是确定医疗技术过失的基本判断方法，而不是过错推定的事由。在确定医疗技术过失时，并非一定要找出医疗机构及其医务人员在主观上存在不注意的心理状态，而是证明其在诊疗行为中采取的医疗行为，违反了法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。这是认定医疗技术过失的客观标准。司法解释的这一规定，恢复了认定医疗技术过失标准的本来面目，是特别重要的规定。 2.认定医疗技术过失的适当考虑因素 在适用上述认定医疗技术过失的基本确定标准的基础上，还要综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。对此，在《侵权责任法》立法中也有一定的问题。《侵权责任法（草案）》第二次审议稿第57条规定得十分明确，即“医务人员在诊疗活动中应当尽到与当时的医疗水平相应的注意义务。医务人员未尽到该项义务，造成患者损害的，应当承担赔偿责任。”“判断医务人员注意义务时，应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素。”〔5〕由于在立法审查中有反对意见，因而将后款的规定删除。本条司法解释采取实事求是的客观态度，恢复了这些认定医疗技术过失的适当考虑因素，特别值得赞赏。 （1）患者病情的紧急程度。这是认定医疗技术过失的适当考虑因素之一，因为在患者病情紧急的情况下，医务人员在抢救中，可能会舍弃一些次要的问题，而集中精力解决基本的、主要的问题。在抢救生命的危急情况下，出现一些没有考虑到或者不得不舍弃的问题，是可以理解的。例如在非典期间，知道使用某种抢救方法和药物会引起一些副作用，但是为了抢救生命而不得不放任这些不利后果，对此不能认为有过失，即使有一般过失，也不会认定为过失。这是利益衡量的结果。 （2）患者个体差异。患者的个体差异经常是非常大的，因患者的个体差异而出现无法预料的后果，在认定医疗技术过失时也有重要的作用。 （3）当地的医疗水平。各地的医疗机构的医疗水平肯定是参差不齐的，在边远山区缺医少药的情况下，其医疗水平显然不能与北京、上海等大城市相比。因此，当地的医疗水平是高还是低，对于认定医疗技术过失也起到重要作用。 （4）医疗机构与医务人员资质。不仅地区与地区的医疗水平不同，即使在同一地区，不同的医疗机构和医务人员的医疗水平也是不一样的。有些情形，在三甲医院可以认定为医务人员存在医疗技术过失，但是在乡镇卫生院的临床医生中，却可能不一定会认定为医疗技术过失，因为他没有这样的医疗水平。 在综合考虑认定技术过失的客观标准和上述诸要素的基础上，法庭综合认定医疗机构及其医务人员是否存在医疗技术过失。有人在网上提出，上述适当考虑因素，是在《侵权责任法》立法中被否定的规则，现在司法解释又把它翻出来，作为认定医疗技术过失的新规则，有违立法精神。我不这样认为，因为当时立法删除上述规定是基于某种压力，这样的规则是没有错误的，最高人民法院作出这样的解释也没有错误，而是为了解决审判工作需要，维护医患关系的利益平衡。 （二）关于知情同意权的问题 1.医务人员单纯违反告知义务不宜认定构成侵权损害赔偿责任 《司法解释》第17条规定的是，医务人员违反《侵权责任法》第55条第1款规定，不应认定为侵权责任。条文的内容是：“医务人员违反侵权责任法第五十五条第一款规定义务，但未造成患者人身损害，患者请求医疗机构承担损害赔偿责任的，不予支持。”对这一规定，存在应当怎样理解的问题。 如果说，这里规定的仅仅是针对《侵权责任法》第55条第1款规定的医疗机构告知义务及患者知情同意权，而不是针对该条文的第2款，这样规定是正确的。但问题是，《侵权责任法》第55条第1款根本就没有规定侵权责任，规定违反告知义务的医疗伦理损害责任是在该条第2款。同样，第1款也没有规定损害的要件，只有第2款才规定有“损害”的要件。接下来的问题是，这里讲的损害，只有在第55条第2款才有，那么，对这个“损害”解释为只包括人身损害，是正确的吗？ 《侵权责任法》第55条第2款的损害，既包括造成患者的人身损害，也包括造成患者知情同意权的损害。如果认为违反告知义务必须造成人身损害才构成这种侵权责任的话，这样理解就是不正确的，因为侵害了患者的知情同意权也构成医疗伦理损害责任。因此，建议对《司法解释》第17条的理解，解释为仅适用于《侵权责任法》第55条第1款，而不适用于第2款。对这一点，在法律适用中必须特别注意。 2.抢救生命垂危患者紧急情况及应当承担的责任 《司法解释》第18条是对《侵权责任法》第56条关于抢救生命垂危患者紧急情况规定的解释。具体内容是： （1）认定因抢救生命垂危的患者等紧急情况下医疗机构及其医务人员的义务，首先是应当取得患者的意见，只要被抢救的患者还有表达意志的能力，就应当取得患者的意见。在医疗领域的知情同意，是患者的权利，而不是患者近亲属的权利。因而，患者本人的意思表示的效力，高于患者近亲属的意思表示。在最近几年发生的类似案件中，都过于强调患者近亲属的意见，而不听取患者自己的意见，是不正确的。尽管在本条司法解释中没有作出这样明确的说明，但是从“因抢救生命垂危的患者等紧急情况下，且不能取得患者意见时”，才要取得患者近亲属的意见的表述中，可以推出这样的结论。 （2）如果不能取得患者的意见时，应当取得患者近亲属的意见。如果也不能取得患者近亲属的意见的，医务人员经过医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。这是抢救生命的必要措施。 （3）究竟对何种情形能够认定为“不能取得患者近亲属意见”，司法解释认为，下列情形可以认定为《侵权责任法》第56条规定的不能取得患者近亲属意见：（一）近亲属不明的；（二）不能及时联系到近亲属的；（三）近亲属拒绝发表意见的；（四）近亲属达不成一致意见的；（五）法律、法规规定的其他情形。存在这五种情形之一，就可以认定为不能取得患者近亲属的意见。 （4）由于医疗机构既不能取得患者的意见，也不能取得患者近亲属的意见，医务人员经医疗机构负责人或者授权的负责人批准立即实施相应医疗措施，而患者因此请求医疗机构承担赔偿责任的，不存在侵权的问题，不构成侵权责任，而是医疗机构善尽紧急抢救义务，是应当的、也是必须的合法行为。对这种要医疗机构对紧急抢救生命垂危患者的行为承担侵权责任的请求，法院不予支持。 （5）医疗机构及其医务人员怠于实施相应医疗措施造成患者损害，即医疗机构及其医务人员违反紧急抢救义务，该违反抢救义务的行为与患者损害之间存在因果关系，且有过失的，构成侵权责任。如果患者请求医疗机构承担赔偿责任，人民法院应予支持。 （三）两个以上医疗机构及医务人员的共同侵权或者分别侵权 1.两个以上医疗机构的共同侵权或分别侵权 《司法解释》第19条规定：“两个以上医疗机构的诊疗行为造成患者同一损害，患者请求医疗机构承担赔偿责任的，应当区分不同情况，依照侵权责任法第八条、第十一条或者第十二条的规定，确定各医疗机构承担的赔偿责任。”这里说的是，对两个以上医疗机构的诊疗行为造成患者同一损害发生的医疗损害赔偿责任纠纷案件，应当区分不同情况，分别认定为共同侵权行为（第8条）、叠加分别侵权行为（第11条）和典型分别侵权行为（第12条）的规定处理，承担连带责任或者按份责任。 两个以上的医疗机构的诊疗行为造成患者同一损害，符合《侵权责任法》第8条规定，构成共同侵权行为的，应当承担连带责任。这种两个以上的医疗机构的诊疗行为构成的共同侵权行为，主要是客观的共同侵权行为，即两个以上的医疗机构并没有主观的意思联络（共同故意），而是在客观上的诊疗行为结合在一起，造成了患者的同一损害，具有共同的原因力，且损害后果是不可分割的医疗损害责任。其中包括共同过失，也包括致害的诊疗行为的客观结合，都是不存在共同故意的共同侵权行为，即客观的关连共同。对此，应当依照《侵权责任法》第13条和第14条的规定，承担连带责任。 《侵权责任法》第11条规定的是叠加分别侵权行为。〔6〕 在医疗损害中，叠加分别侵权行为是两个以上的医疗机构分别实施诊疗行为，造成了患者的同一损害，每个医疗机构的诊疗行为都足以造成全部损害的，应当承担连带责任的医疗损害分别侵权行为。这种分别侵权行为的关键之处，是每一个医疗机构的诊疗行为都足以造成患者的全部损害，在原因力上，是“100%+100%=100%”的形式，因此才要造成患者同一损害的数个医疗机构承担连带责任。 《侵权责任法》第12条规定的是典型分别侵权行为，即通常所说的无过错联系的共同致害行为。〔7〕这种分别侵权行为也是侵权人分别实施加害行为，但是数个行为人的行为没有主观上和客观上的共同联系，仅仅是行为的后果是一个，因而每一个行为人仅对自己的行为所造成的损害部分，承担按份责任。其原因力的形式是“50%+50%=100%”。两个以上的医疗机构的诊疗行为造成患者同一损害，符合上述要求的，就是数个医疗机构的典型分别侵权行为，各个医疗机构按照自己诊疗行为的原因力，按份承担责任，相互不连带负责。 在《侵权责任法》第11条和第12条之间，其实还存在一种情形，就是半叠加分别侵权行为，〔8〕其表现形式是，有的行为人的行为是造成损害的全部原因，有的行为人的行为不是造成损害的全部原因，而是部分原因，尽管也是分别侵权行为，但是，却既不同于典型分别侵权行为，也不同于叠加分别侵权行为，因而是半叠加分别侵权行为。在医疗损害责任中也同样存在这种情形，即有的医疗机构的诊疗行为是造成患者损害的全部原因，有的只是部分原因，这就是医疗损害责任中的半叠加分别侵权行为。这种分别侵权行为的责任形态是部分连带责任，即对原因力重合的部分，由数个医疗机构承担连带责任；对原因力不重合的部分，由相关的医疗机构承担单独责任。〔9〕这种责任形态类似于美国侵权法中的混合责任。〔10〕对此，《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条第3款作出的规定，是非常精准的。〔11〕这一规则，《司法解释》虽然没有规定，但是，在医疗损害责任中对此规则应当予以借鉴。 2.受邀医务人员的过错造成患者损害的责任承担 《司法解释》第20条规定的是：“医疗机构邀请本单位以外的医务人员对患者进行诊疗，因受邀医务人员的过错造成患者损害的，由邀请医疗机构承担赔偿责任。”为什么这样规定，应当进行探讨。 这里规定的责任形态是替代责任。医疗机构邀请本单位之外的医务人员对患者进行诊疗，仍然是本单位进行的诊疗行为，而不是个人行为。这就是，受邀医务人员并非执行职务，而是受邀为非本单位工作，是为邀请医疗机构进行工作，因此，即使受邀医务人员有过失，也不能由本人承担责任，而要由邀请医疗机构承担责任。这就是替代责任。 替代责任的基础，一般情形是行为人的行为是责任人履行职责行为的组成部分。在医疗机构邀请本单位以外的医务人员对患者进行诊疗的情形，即外单位的医务人员受邀为邀请医疗机构接诊的患者进行诊疗。中国的医疗活动是以医疗机构为基础的，而非具体医务人员进行医疗活动，因而外单位的医务人员受邀为邀请医疗机构提供诊疗行为，就是受邀医疗机构的行为的组成部分。这符合替代责任的要求。 在邀请医疗机构为受邀医务人员的过失承担了赔偿责任之后，邀请医疗机构是否对有过失的受邀医务人员享有追偿权，《司法解释》没有规定。按照替代责任的一般规则，邀请医疗机构是有追偿权的，其要件，就是受邀医务人员在执行受邀诊疗行为中是否有过失。只要受邀医务人员有过失，邀请医疗机构就可以向其追偿。 3.在医疗产品损害责任中的不真正连带责任 如前所述，医疗产品损害责任就是在医疗领域中发生的产品责任，应当适用产品责任规则。对此，《司法解释》第21条作出了明确规定。 因医疗产品的缺陷或者输入不合格血液受到损害，患者请求医疗机构，缺陷医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构承担赔偿责任的，应予支持。受害患者究竟起诉医疗机构，缺陷医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构中的哪一个作为被告，是原告的权利，他有权选择，因此条文中用了“或者”这一概念。 受害患者起诉医疗机构作为被告，并且医疗机构承担了赔偿责任（即不真正连带责任的中间责任）后，有权向缺陷医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构进行追偿（即承担不真正连带责任的最终责任）。对此，不论是对受害患者的选择，还是医疗机构承担了中间责任后，对最终责任人即缺陷医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构提出追偿请求的，人民法院都应予支持。 如果在医疗产品损害责任中，对于受害患者受到的损害是因医疗机构的过错使医疗产品存在缺陷或者血液不合格，而受害患者主张损害赔偿责任的被告是医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构承担赔偿责任的，在其承担了赔偿责任之后，有权向有过错的医疗机构提出追偿请求权。对于这样的医疗产品损害责任，受害患者一方提出主张生产者、销售者或者血液提供机构承担责任的，人民法院应予支持，因为还有追偿权的保障。 4.医疗产品损害责任中的共同侵权责任 《司法解释》第22条规定的是缺陷产品生产者、销售者与医疗机构承担连带责任的规则，其中第1款规定的是医疗机构与缺陷医疗产品生产者、销售者承担连带责任的条件，第2款是承担连带责任之后的追偿权，第3款是不合格血液提供者与有过失的医疗机构共同承担连带责任的规则。 之所以认定有过失的医疗机构与缺陷医疗产品的生产者、销售者承担连带责任，是因为他们之间的行为构成客观的共同侵权行为。原本的医疗产品损害责任是无过错责任，责任形态是不真正连带责任，如果医疗机构在使用缺陷医疗产品于患者并造成损害时，自己没有过失，即使受害患者请求医疗机构承担了赔偿责任，医疗机构也能够通过向缺陷产品的生产者、销售者进行追偿，转嫁责任。但是，如果医疗机构在对患者使用缺陷医疗产品时有过失，则三者之间的关系就发生了变化，由竞合侵权行为转化为共同侵权行为，由不真正连带责任转化为连带责任。因此，本条司法解释第1款规定：“缺陷医疗产品与医疗机构的过错诊疗行为共同造成患者同一损害，患者请求医疗机构与医疗产品的生产者或者销售者承担连带责任的，应予支持。”既然医疗机构与医疗产品的生产者、销售者之间的关系已经转化为共同侵权行为，那么，患者请求医疗机构与医疗产品的生产者或者销售者承担连带责任，就是完全正当的，人民法院当然应予支持。 医疗机构或者医疗产品的生产者、销售者承担的既然是连带责任，那么，在各方之间就存在责任份额的问题。按照连带责任的规则，如果连带责任人承担的责任份额超出了自己应当承担的份额，他就对没有承担或者没有足额承担责任份额的连带责任人享有追偿权，可以进行追偿，通过追偿权的行使实现最终责任的分担。所以，该条第2款规定：“医疗机构或者医疗产品的生产者、销售者承担赔偿责任后，向其他责任主体追偿的，应当根据诊疗行为与缺陷医疗产品造成患者损害的原因力大小确定相应的数额。”不论是医疗机构承担了中间责任，还是医疗产品的生产者、销售者承担了中间责任，对于超过自己应当承担的责任份额的部分，都有权向他方追偿。 至于责任份额的确定，则应当根据诊疗行为与缺陷医疗产品造成患者损害的原因力大小，确定应当承担的相应的数额。这样的规则，完全符合《侵权责任法》第13条和第14条的规定，也符合《民法总则》第178条关于连带责任的规定。 输入不合格血液与医疗机构的过错诊疗行为共同造成患者同一损害的，也构成共同侵权行为，也应当承担连带责任。因此，规定要“参照适用前两款规定”确定承担连带责任。 五、医疗损害责任纠纷案件的损害赔偿责任确定 （一）缺陷医疗产品的生产者、销售者的惩罚性赔偿责任 对于产品责任，《侵权责任法》第47条规定了恶意生产、销售产品致人人身严重损害的惩罚性赔偿责任。顺理成章，医疗产品也是产品，当恶意生产者、销售者明知医疗产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，当然也应当适用该条规定的惩罚性赔偿责任。故《司法解释》第23条规定：“医疗产品的生产者、销售者明知医疗产品存在缺陷仍然生产、销售，造成患者死亡或者健康严重损害，被侵权人请求生产者、销售者赔偿损失及二倍以下惩罚性赔偿的，人民法院应予支持。” 《侵权责任法》第47条规定惩罚性赔偿责任时，没有规定惩罚性赔偿的计算方法，后来在修订《消费者权益保护法》时，在该法第55条第2款规定了恶意产品侵权的惩罚性赔偿的方法，即在赔偿了实际损失之后，再赔偿实际损失的2倍以下作为惩罚性赔偿。本条司法解释规定的惩罚性赔偿计算方法，就是依照《消费者权益保护法》第55条第2款规定确定的。 掌握惩罚性赔偿的计算方法，要注意以下问题：第一，惩罚性赔偿适用的条件是明知医疗产品有缺陷仍然生产、销售，且造成了受害患者死亡或者健康严重损害。第二，惩罚性赔偿的承担，是在承担了实际损失的赔偿之后，即实际损失赔偿和惩罚性赔偿并行。第三，惩罚性赔偿的数额是在实际损失的2倍以下，可以是2倍，也可以是不足2倍，由法官斟酌具体案情确定具体赔偿数额。第四，上述实际损失是否包括精神损害赔偿，按照以往的经验是包括的，其依据是《消费者权益保护法》第55条第2款的规定。 （二）案件涉及不同地区的残疾赔偿金、死亡赔偿金的计算方法 在一个侵权责任纠纷案件中，应当承担责任的当事人不在本地，而是在外地，且不同地区的赔偿标准不同的，究竟应当怎样确定，是司法实践中的一个问题，需要解决。在医疗损害责任纠纷案件中，也同样存在这样的问题。例如，被侵权人即受害患者同时起诉两个以上医疗机构承担赔偿责任，人民法院经审理，受诉法院所在地的医疗机构依法不承担赔偿责任，而是由其他医疗机构承担赔偿责任的，如果其他医疗机构所在地的残疾赔偿金、死亡赔偿金的计算标准不同，就会发生这个问题。 确定的原则是，残疾赔偿金、死亡赔偿金的计算，按下列情形分别处理：一是，一个医疗机构承担责任的，按照该医疗机构所在地的赔偿标准执行；二是，两个以上医疗机构均承担责任的，可以按照其中赔偿标准较高的医疗机构所在地标准执行。 有人对这两个规则提出异议，认为这里没有考虑受害患者住所地的标准，是值得斟酌的。例如，北京的患者在山西受到伤害住进山西和北京的医疗机构治疗，审理确定北京的医疗机构无责，山西的医疗机构应当承担责任，那么，适用山西的赔偿标准确定赔偿金，患者得到的就是较低的赔偿金。同样，即使由两个医疗机构应当承担责任，按照“就高不就低”的规则而采用较高的医疗机构的地区标准确定赔偿金，也不如受害患者住所地的赔偿标准高的，因而完全依照受诉法院的标准对保护患者的合法权益不利。对此，考虑根据受害患者的住所地较高的赔偿标准计算残疾赔偿金、死亡赔偿金，是有道理的。当出现这样的情形时，法官可以考虑这种计算方法确定残疾赔偿金和死亡赔偿金。 （三）死者近亲属等请求赔偿适用《司法解释》及对医疗产品概念的界定 《司法解释》第25条第1款是对在医疗损害责任中适用《侵权责任法》第18条规定的解释，即“患者死亡后，其近亲属请求医疗损害赔偿的，适用本解释；支付患者医疗费、丧葬费等合理费用的人请求赔偿该费用的，适用本解释。”在医疗损害责任纠纷案件中，对于《侵权责任法》第18条第1、2款关于被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任，以及支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求被侵权人赔偿费用的规定，应当予以适用。在医疗损害责任纠纷案件中，应当依照这一规定，确定死者近亲属和支付患者医疗费、丧葬费的人，享有侵权损害赔偿请求权，有权请求侵权人承担赔偿责任。受害死亡的患者的近亲属，其侵权损害赔偿请求权来自于其近亲属死亡，造成了财产利益和精神痛苦的损害，产生侵权损害赔偿请求权。支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人，因此受有财产利益损失的，是基于被侵权的患者的死亡自己支出了财产而产生损害赔偿请求权。《司法解释》第25条第1款就是在医疗损害责任纠纷案件中具体适用《侵权责任法》第18条的具体解释，并没有其他超出该条规定的内容。 《司法解释》第25条第2款是对医疗产品概念的解释。《侵权责任法》第59条只规定了药品、消毒药剂和医疗器械，没有使用医疗产品的概念。在理论上，就把这里规定的药品、消毒药剂和医疗器械称之为医疗产品。在以往的司法解释中，没有使用过医疗产品的概念，而《司法解释》多次使用医疗产品的概念。为了使《司法解释》使用的医疗产品的概念与《侵权责任法》第59条规定的药品、消毒药剂和医疗器械概念建立起一致性联系，因此作出解释，即：“本解释所称的‘医疗产品’包括药品、消毒药剂、医疗器械等。”应当注意的是，《侵权责任法》第59条只规定了药品、消毒药剂和医疗器械，没有包括“等”字。本条第2款增加了一个“等”字，包含的内容，一是还可能包含其他医疗产品，二是包含准医疗产品，即血液。 六、《司法解释》的溯及力 《司法解释》第26条是对其适用效力的规定。第一，最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。在以往的司法实践中，最高人民法院曾经作出过较多的有关医疗损害责任的司法解释，尽管在《侵权责任法》施行之后并没有多少，但是之前还是有很多解释的。因此，《司法解释》规定是具有最高效力的“新法”，以前的司法解释凡是与本解释规定不一致的，一律以本解释规定为准。 第二，关于《司法解释》的溯及力问题，也是适用效力问题。《司法解释》第26条第2款规定，在审判实践中，适用《司法解释》的溯及力规则：一是，在本解释施行后尚未终审的案件，适用本解释。只要已经受理，在2017年12月14日之前没有终审终结的医疗损害责任纠纷案件，《司法解释》就具有溯及力，应当援引《司法解释》的规定作出终审判决。二是，在本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。因为案件已经终审结束，案件的判决已经发生了法律效力，就应当维护终审判决的严肃性。因此，医疗损害责任纠纷案件即使在终审结束之后又提起了再审程序，并且在再审判决中决定改判，也不能依照《司法解释》的规定进行改判，仍然应当依照《司法解释》之前的有关规定适用法律。 注： 〔1〕上述对医疗损害责任的四种分类，请参见杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2015年修订版，第287—294页。 〔2〕用人单位责任，即《侵权责任法》第34条第1款规定的侵权责任类型。该法第54条规定的医疗损害责任也是用人单位责任，但其具有特殊性，因而单独规定了第7章“医疗损害责任”。 〔3〕王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2013年版，第534页。 〔4〕参见杨立新：《民法思维与司法对策》（下卷），北京大学出版社2017年版，第1991、2019页。 〔5〕王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2013年版，第534页。 〔6〕参见杨立新、陶盈：“论分别侵权行为”，《晋阳学刊》2014年第1期。 〔7〕同上注。 〔8〕同上注。 〔9〕［日］川井健「共同不法行為の成立範囲の限定――全部連帯か一部連帯か」『現代不法行為研究』日本評論社、1978（初出は1968年）、228頁。 〔10〕《美国侵权法重述（第三次）·责任分担编》第11条规定：“当依据适用的法律，某人对受害人的不可分损害承担单独责任时，该受害人仅可以获得该负单独责任者在该受害人应得赔偿额中的比较责任份额。” 〔11〕该司法解释的条文是：“两个以上的污染者分别实施污染行为造成同一损害，部分污染者的污染行为足以造成全部损害，部分污染者的污染行为只造成部分损害，被侵权人根据侵权责任法第11条规定请求足以造成全部损害的污染者与其他污染者就共同造成的损害部分承担连带责任，并对全部损害承担责任的，人民法院应予支持。”对于这一司法解释的分析，请参见杨立新：“环境侵权司法解释对分别侵权行为规则的创造性发挥”，载《法律适用》2015年第10期。 文章来源：2018年第1期 |
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