发布时间：2018-03-01 09:29 来源： 中国工商报
2017年年底，上海市工商和市场监管部门公布了一批医药企业赞助学术会议构成商业贿赂的案件，药企赞助学术会议的商业贿赂风险再次引发业界高度关注。2018年1月25日《中国工商报》6版刊发了同行撰写的《细微之处见真章——由三起商业贿赂案分析药企赞助学术会议合规之路》(阅读全文请扫描文末二维码)，让我们深有感触。上海邦信阳中建中汇律师事务所曾与相关执法部门就此类问题进行研讨，我们现将部分研究成果予以分享。
药企赞助学术会议是否一定违法?新《反不正当竞争法》实施后，药企赞助学术会议是否仍有商业贿赂法律风险?药企在赞助学术会议时又该如何合规?药企赞助学术会议引发商业贿赂的问题，不仅是相关执法部门查处医药行业违法行为的重点之一，也是目前药企最为关心的问题。本文结合具体案例及相关法律规定，对药企赞助学术会议的商业贿赂问题及法律风险进行分析。
药企赞助学术会议的性质及模式
药企赞助学术会议是一种常见的市场行为，是指药企主办学术会议，或通过对医药行业协会、医疗机构等医药学术会议主办单位进行赞助，或对参会医生提供资金资助，帮助解决参会医生的食宿、交通及专家授课、会议场地费用等。
一是性质认定。对于药企赞助学术会议的性质，我们认为有两个方面。第一，药企赞助学术会议具有积极的社会意义。目前，政府对医疗行业从业人员继续教育和培训经费投入不足，而医药行业和医疗领域的技术进步和更新速度很快，通过药企赞助医生参加学术会议可以促进医学技术交流、提升医务人员技术水平。第二，此类行为具有一定的正当性和合法性。赞助学术会议行为在客观上能够促进医疗知识和技术的传播，具有正当性，这与单纯的给付现金、礼品或提供旅游、娱乐等不当利益输送具有本质的区别。因此，《公益事业捐赠法》和《卫生计生单位接受公益事业捐赠管理办法(试行)》明确规定，卫生计生单位可以接受国内外自然人、法人和其他组织用于卫生计生人员培训和培养、用于卫生计生领域学术活动、用于卫生计生领域科学研究的公益事业捐赠。
二是赞助模式。根据赞助对象和方式的不同，药企赞助学术会议主要有6种常见模式：对医药行业协会主办的会议提供赞助；对医疗机构主办的会议提供赞助；对行业协会、医疗机构委托的第三方会务公司提供赞助；自办学术会议、邀请并赞助医生参加会议；赞助医生参与第三方主办的学术会议，承担参会医生的交通、食宿、注册费用；以费用报销的形式，为参会医生个人提供参会的交通、食宿、注册费用。
虽然《卫生计生单位接受公益事业捐赠管理办法(试行)》对卫生计生单位在接受国内外自然人、法人和其他组织用于卫生计生人员培训和培养、用于卫生计生领域学术活动、用于卫生计生领域科学研究的公益事业捐赠的流程作了严格规定，但由于捐赠的流程较为复杂(需经捐赠申请、预评估、领导班子集体决策、签订捐赠协议、捐赠资金统一入账等)、赞助学术会议的数量庞大等原因，所以捐助活动很难每次都严格按照规范的捐赠流程进行。
药企赞助学术会议是否构成商业贿赂
与药企赞助学术会议具有积极社会意义的统一认识不同，业界对未按照《卫生计生单位接受公益事业捐赠管理办法(试行)》规定进行的赞助是否构成商业贿赂一直存在争议，而近来药企赞助医生参加学术会议被认定为商业贿赂的案例持续增加。我们认为，药企赞助学术会议是否构成商业贿赂应从商业贿赂的本质来考量。
一是从商业贿赂的本质属性看。贿赂本质上是一种利益交换，利益输送方通过不当利益的输送，诱使利益接受方违背其忠实义务或信托义务，利用其权力、影响力，为利益输送方谋取好处。商业贿赂只是发生在商业领域的贿赂行为，其认定并不能违反贿赂的本质含义，而单独构建一个判断标准。因此，认定商业贿赂也应从道德上的可谴责性、非法利益的输送、法定(约定)义务的违背、不当利益的获取进行考量。同时，是否足以诱使交易的发生也应作为认定商业贿赂的一个客观标准。
二是从相关法律条文看。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条规定：商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。这里的财物和其他手段，目的是为了贿赂，其本身应具有违法性和道德上的可谴责性。关于假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义或者以报销各种费用等方式给付的现金或实物的商业贿赂，需符合“假借名义”或存在直接的利益输送行为；关于提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段，此利益本身应具有不当性或非法性，而“各种名义”一词表明“考察”应是假借“考察”名义进行实质上的“旅游”。
同理，《药品管理法》禁止药品的生产企业、经营企业或者其代理人以任何名义给予使用其药品的医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员以财物或者其他利益。此处的财物或者其他利益，也应作与《反不正当竞争法》相同含义的理解。新《反不正当竞争法》明确规定，保护的法益包括消费者权益。由上所述，药企赞助医生参加学术会议，有利于促进医疗水平的提高，从而增加患者(消费者)的福利。因此，合规的赞助学术会议行为并不引发商业贿赂。
三是从赞助会议引发贿赂可能性看。我们认为，三种情形存在假借赞助学术会议之名行商业贿赂之实的可能。第一，会议缺乏真实性。会议的真实性是考量是否构成商业贿赂的首要因素，此处真实性包含会议真实举办和医生真实参会两层含义。对虚构会议提供赞助资金或虚构会议进行旅游的，以及假借参会之名进行旅游的，均属于典型的商业贿赂行为。第二，赞助与产品采购挂钩。《卫生计生单位接受公益事业捐赠管理办法(试行)》第六条明确规定，卫生计生单位不得接受涉及商业营利性活动、涉嫌不正当竞争和商业贿赂、与本单位采购物品(服务)挂钩的捐赠。国家卫生计生委、国家中医药管理局2013年发布的《加强医疗卫生行风建设“九不准”》也明确规定，严禁将接受捐赠资助与采购商品(服务)挂钩。如果明确约定赞助与医药产品销售挂钩的，则属于为了争取交易机会或者竞争优势而给付对方利益的行为。第三，会议行程安排旅游。即使医生真实参加了会议，但若在整个参会的行程中安排了旅游的行程，则存在被认定为以旅游为手段向参会医生输送不当利益的可能，被认定为商业贿赂的风险较大。
四是不符捐赠流程的会议赞助不必然构成商业贿赂。捐赠流程是《卫生计生单位接受公益事业捐赠管理办法(试行)》为防止发生商业贿赂、职务侵占等多种违法行为以及规范财务制度而设置的预防性措施。未按照规定流程进行的捐赠行为虽然违反了《卫生计生单位接受公益事业捐赠管理办法(试行)》，但并不必然引发商业贿赂的后果。对于不符合捐赠流程的会议赞助行为是否属于商业贿赂，需要结合该赞助行为本身是否符合商业贿赂的本质和构成要件进行认定，不能简单将违规捐赠和商业贿赂行为画等号。
药企赞助学术会议法律风险分析
2017年11月7日，上海市杨浦区市场监督管理局对中美上海施贵宝制药有限公司作出行政处罚决定：认定当事人的行为违反了《药品管理法》第五十八条第二款的规定。据查，当事人在药品销售过程中，于2015年8月27日支付上海交通大学医学院附属新华医院心血管内科主任参加欧洲心脏病学会的商务舱往返机票费用共计人民币57095元，期间该医院心血管内科向当事人采购“福辛普利钠片/蒙诺”等6种药品合计价值人民币772536.25元。杨浦区市场监督管理局依据《药品管理法》第八十九条之规定，没收当事人违法所得772536.25元，并处罚款10万元。
这是一起药企赞助学术会议引发商业贿赂的典型案例。我们从4个方面对此案进行法律分析，以总结此类行为的法律风险。
一是分析赞助医生参会行为是否为商业贿赂。如前文所述，药企赞助医生参加学术会议具有积极的社会意义，且学术会议本身具有正当性和合法性。在药企赞助医生参会的过程中，如果该赞助行为本身没有出现非法利益的输送而让参会医生获取不当利益，或诱使参会医生违背法定义务、职业道德促成交易的发生，就不宜认定为商业贿赂。在本案中，杨浦区市场监督管理局列明的定案证据中有当事人与医院签订的《公益事业捐赠协议》、医院出具的公益事业捐赠统一票据，说明当事人在提供赞助的形式上基本符合捐赠规定，除了赞助商务舱机票之外，在公布的处罚决定书中并未见当事人一方对参会医生有过其他非法利益的输送的情形。
二是对报销商务舱机票的性质认定。从参会医生的角度看，乘坐商务舱存在超过出行费用标准的可能。同时，该医生在正常赞助之外，另外由药企报销高额商务舱机票也违反了相关制度和执业规范。但是，报销商务舱机票在性质上有别于非法利益输送，在涉案药企提供赞助的形式已基本符合捐赠形式的情形下，杨浦区市场监督管理局仍然认定涉案药企支付参会医生的商务舱机票违反了《药品管理法》的规定，较为合理的解释是：该局认为价值57095元商务舱机票是涉案药企在赞助协议之外另行支付给医生个人的，并且标准过高。否则，如果按照《药品管理法》“禁止药品的生产企业、经营企业或者其代理人以任何名义给予使用其药品的医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员以财物或者其他利益”的规定作文义解释，任何涉及医务人员个人的捐赠都属于违法行为，这与《反不正当竞争法》禁止商业贿赂的立法本意不符。
三是关于法律适用问题。本案中，杨浦区市场监督管理局直接适用《药品管理法》第五十八条进行定性，在商业贿赂行政处罚案件中并不多见。我们认为，相关执法部门在直接适用《药品管理法》第五十八条时，应在两个方面保持与《反不正当竞争法》的一致性：一方面，在主观上，《反不正当竞争法》强调商业贿赂以“销售或者购买商品”“谋取交易机会或者竞争优势”为目的，虽然《药品管理法》第五十八条未对主观目的作任何规定，但相关执法部门在适用《药品管理法》时应保持与《反不正当竞争法》商业贿赂的主观要件一致；另一方面，《药品管理法》第五十八条所指的“财务或者其他利益”也应与《反不正当竞争法》作相同含义的理解，即利益本身应具有不当性或非法性。如果不在上述两个方面保持与《反不正当竞争法》的一致性，则对该条款的适用有扩大化解释的嫌疑。
四是关于违法所得计算。根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》的规定，工商和市场监管部门认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。违法生产商品所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算；违法销售商品所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算；在违法所得认定时，对当事人在工商和市场监管部门作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除。仅从本案的行政处罚决定书来看，我们建议办案机关更清楚地表述3个方面：第一，写明违法所得的统计期间，而不用模糊的“期间”二字进行描述；第二，阐明涉案药企支付57095元商务舱机票的行为与医院方采购其药品之间的对应关系；第三，在计算违法所得时，对医院心血管内科向涉案药企采购6种药品的费用是否已扣除税费等合理成本予以明确。
新《反不正当竞争法》下赞助会议的法律风险
新《反不正当竞争法》第七条第一款规定，经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：交易相对方的工作人员，受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人，利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。该法条对回归贿赂本质，强调贿赂是基于职务、职权或影响力便利的利益交换，解决以往商业贿赂认定泛化的问题具有重大意义。相较于1993年《反不正当竞争法》较为笼统的规定，新《反不正当竞争法》采取了完全列举的方式穷尽了商业贿赂的对象，且将“交易相对方”排除在商业贿赂受贿主体范围之外，体现了商业贿赂利用职务、职权或影响力谋取不正当利益的本质特征。但是，新《反不正当竞争法》对“受委托单位或个人”以及“影响力影响交易的单位或者个人”的界定并不明确，加之医院(特别是公立医院)的特殊性，不合规会议赞助仍存在被认定为商业贿赂的风险。
一是对医院的会议赞助应秉持公益性。我们认为，从医院(特别是公立医院)主体性质、采购机制、患者利益等方面考虑，若药企对医院(特别是公立医院)之间的会议赞助有明显扰乱竞争秩序、损害国家或患者利益的行为，仍存在被认定为商业贿赂的可能。这主要包含两个方面。
第一，从主体性质的角度分析，公立医院有可能成为“受国家委托办理相关事务的单位”。公立医院属于国家举办的非营利性事业单位法人，具有社会公共服务职能，其财产主要来源于国家财政投入，医院财产的所有权归国家，医院本身仅拥有管理权与经营权，故在相关交易中，其身份可能被执法机构认定为“受国家委托办理相关事务的单位”，从而成为商业贿赂的适格主体。同时，在目前医药采购机制下，虽然医保药品采购行为已纳入政府采购法规的管辖之下，但医院对招标采购后的药品仍具有选择权，加之药品采购的部分资金来源国家医保资金，所以不能排除在医药采购过程中公立医院基于小团体利益而损害国家和社会公共利益的可能。
第二，从医患关系的角度分析，医院可能成为“受患者委托办理相关事务的单位”。在诊疗过程中，医院具有双层身份：第一层身份是诊疗服务提供者，即医院基于自身的技术和专业知识对患者的病情进行诊断，这一部分属于诊疗服务的内容，也是医院收取医疗服务费的主要依据，在此过程中医院向患者提供的是纯粹的、不涉及任何第三方的诊疗服务；第二层身份是患者的委托代理人，在患者病情已查明的情形下，医院通过开具处方代替患者选择药品种类、耗材品牌，或者在病情尚未查明的情形下代替患者选择进行某一项医疗检查，医院代替患者作出选择决定时的身份类似于民事法律关系的委托代理人。由此可知，如果药企在进行会议赞助的过程中，向医院输送了非法利益，则有诱使医院出卖患者利益的可能。
因此，药企对医院的会议赞助应继续秉持公益性，若赞助行为出现明显的诱使医院违背公共服务职能，损害国家、患者利益的行为，则仍存在被认定为商业贿赂的可能。
二是药企赞助医生参会将受到执法部门更多关注。与医院与患者的关系类似，在理论上医生也有可能符合“受患者委托办理相关事务的个人”受贿主体条件，如药企有诱使医生出卖“患者利益”的行为，则可能构成商业贿赂。从执法部门的角度，由于交易双方的利益往来难以被认定为商业贿赂，执法部门对医药购销领域的商业贿赂的执法重点可能从对医药企业与医院之间的利益往来转移到对药企与医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员的利益往来上。而药企赞助医生参会作为最常见的商业行为，将受到执法部门更多的关注。因此，在新《反不正当竞争法》下，赞助医生参会的过程中如存在旅游、给付现金、礼品等行为的，被认定为商业贿赂的法律风险增加。
药企赞助学术会议的合规建议
鉴于药企赞助学术会议仍存在商业贿赂的风险，尤其赞助医生个人参加学术会议的商业贿赂法律风险在新《反不正当竞争法》实施后增加，建议药企尽量按照《卫生计生单位接受公益事业捐赠管理办法(试行)》规定的捐赠流程进行。如果由于客观原因无法完全按照捐赠流程进行赞助的，药企应在保证学术会议的真实性审查及确保会议赞助不与产品销售挂钩的基础上，结合不同的赞助模式，做好以下合规工作。
一是关于赞助医院或协会主办学术会议，我们提出4个方面的合规建议。
1.事前审查会议性质，确保会议属于与诊疗技术相关的学术性会议。
2.避免将医院内部业务科室、职能部门或协会内部机构作为赞助对象。
3.签订书面协议，明确赞助资金仅能用于会议本身，确保专款专用。
4.赞助资金必须“公对公”，并由受赠单位出具公益事业捐赠统一票据或会议赞助发票，避免将赞助款交给个人或某个部门。
二是关于药企赞助医生参加第三方会议或企业自办学术会议，我们提出5个方面的合规建议。
1.保留医生真实参会的材料。注意留存邀请函、会议通知、会议议程、参会医生的注册费用发票、现场签到、现场照片、PPT等会议材料，证明学术会议本身及医生参会的真实性。
2.合理安排参会行程和选择会议举办地点。药企赞助医生参加第三方会议时，行程时间安排应适当紧凑，尽量避免出现会前过早抵达或会后滞留时间过长；行程路线安排避免非正常经过旅游城市或景点，并滞留时间较长，企业自办会议则不宜将会议地点选择在风景区内。
3.避免无关费用支出。在费用支出上，药企除了支出正常的交通、住宿、餐饮费用，避免出现景点门票、导游服务费、导游加班费、用途不明的杂费等与会议无关的非正常费用。
4.赞助指向性不宜明确。药企不应与医生个人签订赞助协议，也不宜与医院签订指向性过于明确的赞助协议。
5.赞助费用标准避免过高。药企赞助医生参加第三方会议，如会议主办方对住宿、餐饮有统一安排的，应以主办方的安排为准，不宜另外提供明显更高价位的食宿安排；药企自办会议或第三方会议主办方对住宿、餐饮没有安排时，注意将人均消费控制在合理的范围内；交通费用方面避免安排头等舱。
针对药企关注的今后执法部门是否会更多地适用《药品管理法》第五十八条第二款来直接认定医药企业赞助学术会议引发的商业贿赂行为的问题，我们判断新《反不正当竞争法》的立法本意是有意缩小商业贿赂认定范围，而《公益事业捐赠法》《卫生计生单位接受公益事业捐赠管理办法(试行)》等法律法规明确企业可以对医疗机构进行捐赠的情形下，这种可能性不大。但是，药企赞助学术会议必须在流程上和内容上做到更加合法规范，否则仍有引发商业贿赂等法律风险的可能。
□特约案评人 田小丰 曾昭旺(上海邦信阳中建中汇律师事务所)
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