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邢慧 北京大成（武汉）律师事务所律师
我国《合伙企业法》就合伙人退伙主要规定了四种情形：约定合伙期限的法定退伙（第四十五条）；未约定合伙期限的自由退伙（第四十六条）；当然退伙（第四十八条）；除名退伙（第四十九条）。在此，笔者主要对“除名退伙”有关问题进行简要梳理。 在股权激励项目中合伙企业作为持股平台，其合伙人入伙与退伙具有很大的不稳定性。在笔者处理过的一起案例中，某有限合伙人出现了合伙协议及股权激励方案约定的退伙事由，但由于该合伙人一直不予签订退伙协议，导致合伙企业无法办理工商变更登记，双方陷入僵局。那么在合伙企业中，如何合法有效地“开除”合伙人呢？ 一、除名决议的效力 1、除名决议的作出 除名决议由合伙人会议作出，由此延伸出合伙人会议的召集、召开、表决程序，该程序是否合法合规及是否符合合伙协议的约定直接关系除名决议是否有效。《合伙企业法》尊崇合伙人意思自治原则，对企业治理相关条款规定很少，通常情况下，合伙人会议的召集召开程序依据合伙协议执行。 2、除名决议的送达 《合伙企业法》第四十九条规定“被除名人接到除名通知之日，除名生效”，即合伙企业需对“被除名人接到除名通知之日”承担举证责任。实践中，直接送达通常会被拒签送达回执，邮寄送达很大可能被他人代收。故此，企业在采取直接送达的同时可辅以录音录像、证人见证；在采取邮寄送达时可辅以电话录音确认、电子邮件确认等方式，以确保举证充分有力。 3、被除名人有异议时除名决议的效力 根据《合伙企业法》第四十九条，若被除名人对除名决议无异议的，自其收到除名通知之日生效。但如果被除名人对除名决议有异议时怎么办？ 一种情况是，被除名人在接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉。经查询，司法实践中认为“被除名的合伙人已在法定期限内提起诉讼，不能确定除名是否生效，除名结果有待司法判定”，即除名是否生效由人民法院生效法律文书确定。 另一种情况是，被除名人对除名决议表示有异议，但并未在三十日内起诉，那么除名决议何时生效？笔者认为，《合伙企业法》第四十九条对被除名人提起除名异议诉讼的期间作出了明确限定，这一期间为法定不变期间，不适用诉讼时效关于中止、中断和延长的规定，超过该法定期间，被除名人丧失提起除名异议诉讼的权利，即该“三十日”属于除斥期间，如果被除名合伙人未在该期间内向法院提起诉讼，该被除名合伙人将丧失提起除名异议诉讼的权利。因此，如果被除名人并未在法定期间起诉，则自被除名人接到除名通知之日除名生效。《合伙企业法》关于该期限的规定旨在督促被除名合伙人及时行使权利以保持法律关系的稳定状态，并不因此必然改变除名决议的生效时间。 二、除名后财产权益的处置 依据《合伙企业法》，合伙人除名退伙后，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。合伙人退伙时，合伙企业财产少于合伙企业债务的，退伙人还应当分担亏损。 合伙人在合伙企业中的财产可分为两部分，一是该合伙人在入伙时投入合伙企业的财产，另外一部分是基于其合伙份额取得的合伙企业收益，但并不是只要退伙，就当然可以取回上述财产。退伙结算时，当企业经营有盈利的，应连同退伙人原始出资和应分得的收益一起返还退伙人；当企业经营持平的，则可将原始出资财产返还退伙人；当企业的现实财产少于原始出资的，只能按现实财产折算的份额返还退伙人;当企业的财产小于负债时，对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务还要承担连带责任。当然，具体的结算方法还要根据合伙协议确定。因此，合伙协议对于合伙人的财产结算至关重要，如果以实物、知识产权等非货币资产出资，最好在合伙协议中明确出资方式、实物数量及作价，以免在退伙结算时因无法举证导致权益受损。 作为股权激励持股平台的合伙企业，其往往不对外从事经营活动，企业资产情况较为清晰简单。合伙人出现除名的约定或法定情形时，其财产权益应该按照合伙协议及股权激励计划执行。 三、除名后的企业变更登记 依据《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》，合伙企业登记事项发生变更，应当于作出变更决定或者变更事由发生之日起15日内，向原企业登记机关申请变更登记。从企业登记的目的与作用来看，合伙企业逾期未登记的，可能导致合伙企业遭受行政处罚，但并不会导致除名决议无效。在企业未完成合伙人变更登记的工作前，除名决议在合伙人之间仍然有效，只是对外尚不具有公示公告与对抗第三人的法律效力。为了防止被除名人继续利用合伙人身份对外行使权利，合伙企业应在除名决议生效后及时办理企业变更登记手续。 实践中，不同地区的企业登记机关，甚至同一地区的不同办事机构，对办理因合伙人除名导致的变更登记手续都会有不同要求，其主要区别在于申报材料。究其原因，主要是目前全国工商系统对“申请材料齐全，符合法定形式”没有制定统一的认定标准，各企业登记机关、各办事机构办理该类案件的经验不足，对法律规定的理解不同。工商行政管理部门不会仅凭一纸除名决议就为企业办理变更登记。因此，为减少办事障碍，建议企业在申请变更登记时，一是提前备足证据资料，包含合伙人满足四种法定除名条件的事实方面的证据，以及除名决议已生效的程序方面的证据；二是充分与办事窗口及责任人员解释沟通，必要时请律师出具法律意见书，帮助相关部门更好地理解与处理该类业务。 随着越来越多的企业开始实施股权激励，合伙企业将成为一种更为普遍的经济主体，该类企业的经营风险不在于业务方面，而在于人员管理方面。因此，律师要在企业设立之初即设计合理、有效的企业管理方案，合伙协议条款要综合股权激励方案相关条款统筹设置，以便于在后期出现合伙人除名退伙的法定情形时，企业操作起来游刃有余。
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