民法的法典化和物权的法定化,使得在动产之上创设一种被法律承认的不移转占有的担保物权成为难题。立法者拘泥于特定时空的想象力,永远落后于社会生活的发展脚步。对担保物权制度的经济社会需求,农业社会定然迥异于工业社会,但身处农业社会的立法者永远不能创设出满足未来商业社会的担保物权制度。立法拘泥于担保物分类及担保法体系完美的追求,以及受限于担保物权公示方式的技术不足,没有供给在动产上可以创设不移转占有的动产担保物权制度,就是著例。于是乎,不断发展的经济社会需求就内在地极力挣脱法典局限和物权法定主义的束缚,在法典之外步履蹒跚地——这就是不移转动产之占有的担保物权制度在法典之外的再度出现。法典之外不移转占有的动产担保物权法制主要有两种表现形式:
首先,非典型担保物权在法典之外的再度出现,主要是让与担保制度的出现。民法法典化和物权法定化,使得古已有之的让与担保制度被“圈出”了民法典。不移转动产占有的动产担保物权类型的制度缺失及社会发展的强烈需求,促使人们不得不在民法典之外另谋出路。让与担保制度在法典之外由此再度进入经济社会生活。目前大陆法系没有国家在其民法典中规定让与担保制度,但由于该制度在实践中有存在的空间和价值,一些国家和地区的司法实践和法学学说不得不承认这一制度,如德国、日本、瑞士和我国台湾地区。关于让与担保的标的物范围,德国、瑞士民法以动产为限,而日本和我国台湾地区为体现和突出让与担保的灵活性、广泛性和综合性特点,认为让与担保的标的物应包括动产、不动产以及正在形成中的财产和其他具有财产性质的权利。关于让与担保的性质,德国和我国台湾地区立法者认为,让与担保是一种信托让与行为,是以所有权的让渡来担保债权,故所有权应完全移转给让与担保权人,并由此得出进一步的结论——让与担保权人在债务履行期间届满前对担保物的处分有效。日本等国家和地区立法者则认为,让与担保不过就是一种担保的设定,担保权人在对外关系上虽然取得担保物的所有权,但在内部关系上只是取得担保权人的资格,其只能在担保的目的范围内行使权利,并由此得出进一步的结论——担保权人在债务期限届满前不得处分担保物。关于让与担保的公示,在德国不需要登记,因而不具有公示性,对交易安全构成威胁;在日本和我国台湾地区则需要公示,否则不具有对抗第三人的效力。关于让与担保的实现,在其初期,许多国家和地区的司法实践和学说都认为,债务人不履行到期债务的,让与担保权人可以直接取得担保物的完全所有权。这一做法可能使让与担保权人获得暴利,对让与担保人极为不利。在其后期,司法实践中采取了以下两种做法消除前者的弊端:一是以处分清算实现担保权,即让与担保权人出售担保物,以所得价款优先实现自己的债权,剩余价款退还让与人;二是以归属清算实现担保权,即让与担保权人将担保物折价以获得担保物所有权的方式实现自己的债权,折价超出债权数额的部分返还让与担保人。以上两种做法兼顾了让与担保人与让与担保权人的利益。
其次,在民法典之外以特别民事立法的方式规定不移转动产占有的动产担保物权类型,以济民法典关于“抵押权及不动产抵押权”的制度供给之不足。例如,我国台湾地区在“民法典”之外于1963年另行颁布的“动产担保交易法”即是如此。该法规定了动产抵押、附条件买卖、信托占有三种不移转占有的动产担保物权。我国台湾地区之所以在“民法典”之外另行颁布“动产担保交易法”,就是因为其“民法典”关于动产之上担保物物权制度资源的供给不足。我国台湾地区“民法典”所规定的动产担保制度,主要包括动产质权、权利质权和动产留置权。正如前文所提及,我国台湾地区“民法典”关于抵押权的规定只限于不动产抵押权,而动产之上的担保物权又只限于以移转占有为生效要件的质权,因而不移转动产之占有的担保物权付之阙如。质权的特色在于债务人需将动产移转占有予债权人,究其本意,系为了确保债权人之权利实现。然而如此一来,不仅债务人将无法再对标的物为使用收益,债权人也未必愿意负起保管之责。相对于今日现代人讲究先使用后付款的生活方式,传统动产担保交易制度显然已不能符合时代的需要,动产抵押、附条件买卖、信托占有等新型动产担保形式应运而生。
正是借助于民法典之外的特别立法,或者借助于法学学说和判例推动,一些国家和地区建立了民法典之外的在动产上可以设立的不移转占有的动产担保物权制度,由此也就形成以民法典确立的占有型动产抵押权概念的演变及其法体系效应担保物权类型为主干和中心、以特别立法和判例法确立的非占有型动产担保物权类型为辅从和外围的动产担保物权法制体系。在这一“解法典”式的动产担保物权法制发展进程中,民法典确立的“抵押权即不动产抵押权”制度得到了维护,民法典之外生发出来的不移转动产占有的动产担保物制度得以发展,其重要形式就是让与担保这一古老的制度得以在法典之外再度获得重生,并显现了蓬勃的生机和活力。民法法典化的生成,使得原有的让与担保物权制度在法典之内“建构性”地消失;民法法典化的存续,又使得让与担保物权制度在法典之外“演进性”地重生。