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围绕“营利性民办学校的权力机构”这个主题，本文尝试讨论这么几个问题，并尝试作出相应的解答：
基于以下理由，我理解，《民办教育促进法》所说的作为营利性民办学校的决策机构的董事会，即为营利性民办学校的权力机构： 一是，通过比较，可以发现，《民办教育促进法》关于营利性民办学校董事会的职权的规定，与《中外合资经营企业法》关于中外合资经营企业的董事会的职权的规定、《中外合作经营企业法》关于公司制中外合作经营企业的董事会职权的规定，是非常相似的（具体可见下文“四、营利性民办学校董事会的职权”的内容）；而《中外合资经营企业法实施条例》第30条针对中外合资经营企业的董事会明确规定了“董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题”、《中外合作经营企业法实施细则》第24条针对中外合作经营企业的董事会明确规定了“合作企业设董事会或者联合管理委员会。董事会或者联合管理委员会是合作企业的权力机构，按照合作企业章程的规定，决定合作企业的重大问题”。 二是，《民办教育促进法》第22条第一款规定的“学校董事会行使下列职权：……（二）修改学校章程……”，与《民法总则》第80条针对营利法人的权力机构规定的“权力机构行使修改法人章程，选举或者更换执行机构、监督机构成员，以及法人章程规定的其他职权”，是相对应的。 三是，《民办教育促进法》第22条第一款规定的“学校董事会行使下列职权：……（二）修改学校章程……；（四）……审核预算、决算；……（六）决定学校的分立、合并、终止”，与《公司法》第37条第一款针对有限公司的权力机构股东会规定的“股东会行使下列职权：……（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；……（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（十）修改公司章程……”，是相对应的。 因此，有理由认为，《民办教育促进法》所规定的作为营利性民办学校的决策机构的董事会，是营利性民办学校的权力机构，享有决定营利性民办学校的一切重大事项的职权。 当然，值得注意的是，由于《民办教育促进法》本身使用的是“决策机构”的表述，没有使用“权力机构”的表述，因此，至少可以这么理解，营利性民学校的决策机构，对应于其他公司制企业法人的权力机构。 不过，如《关于〈民办教育促进法〉创设特殊的公司制度的评析》所说，修正后的《民办教育促进法》实际上是将原来适用于民办非企业单位或事业单位形式的非营利性民办学校的管理体制，一般性地扩大适用于营利法人形式的营利性民办学校的；修正后的《民办教育促进法》针对营利性民办学校所使用的“决策机构”的表述，实际上是将此前适用于原来的民办非企业单位或事业单位形式的非营利性民办学校的“决策机构”的表述，简单地套用到了营利性民办学校，而没有特别考虑作为营利法人的营利性民办学校与作为民办非企业单位或事业单位的非营利性民办学校在组织机构和管理体制方面的差异，也没有特别考虑当时正在立法过程中的《民法总则》针对营利法人使用的是“权力机构”、针对非营利法人中的事业单位法人和捐助法人使用的是“决策机构”的表述、针对非营利法人中的社会团体法人使用的也是“权力机构”的表述。 因此，我倾向于认为，《民办教育促进法》针对营利性民办学校使用“决策机构”而非“权力机构”的表述，可能是一种失误。
关于营利性民办学校董事会的组成，至少需要从人员构成、成员人数和成员资格这三个方面来分析： 一是，在人员构成方面，针对营利性民办学校的董事会的组成，《民办教育促进法》第21条第一款规定了：“学校董事会由举办者或者其代表、校长、教职工代表等人员组成”。 在此基础上，2016年12月29日的《国务院关于鼓励社会力量兴办教育促进民办教育健康发展的若干意见》（国发[2016]81号）进一步规定了“董事会（理事会）应当优化人员构成，由举办者或者其代表、校长、党组织负责人、教职工代表等共同组成”。 因此，营利性民办学校董事会成员中至少应当包括举办者（或其代表）、校长、党组织负责人、教职工代表这四类人员。 这也就意味着，营利性民办学校的校长和党组织负责人是其董事会的当然成员，只要相关人员具有校长或党组织负责人职务，就当然是其董事会成员；甚至，在营利性民办学校的董事会席位中只有一名教职工代表董事，而学校只推举了一名教职工代表的情况下，该教职工代表也是其董事会的当然成员，只要相关人员具有教职工代表的身份，就当然是其董事会成员。 不过，值得注意的是，《民办教育促进法》第21条第一款和国发[2016]81号文件关于“民办学校董事会应当由举办者或者其代表、校长、党组织负责人、教职工代表等共同组成”的要求，只是对民办学校的董事会的人员的构成提出的要求，并不是从董事会或理事会成员的人数方面提出的要求；在民办学校的董事会的某一名董事同时具有举办者代表、校长、党组织负责人的身份的情况下，只要董事会成员中再有一名教职工代表董事，就应当认为满足了《民办教育促进法》第21条第一款和国发[2016]81号文件的上述要求。 二是，在成员人数方面，针对营利性民办学校的董事会的组成人数，《民办教育促进法》第21条第二款只是作出了人数下限方面的要求，即“学校董事会由五人以上组成，设董事长一人”。 在营利性民办学校的董事会的人数上限方面，由于《民办教育促进法》未作限制性规定，考虑到营利性民办学校的董事会因不同于《公司法》所规定的作为公司的执行机构的有限公司或股份公司的董事会而不适用《公司法》第44条第一款关于“有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人；但是，本法第五十条另有规定的除外”和第108条关于“股份有限公司设董事会，其成员为五人至十九人”的规定，因此，在国务院未作限制的情况下，营利性民办学校的董事会人数的上限，可由其依法制定的并经审批机关批准的章程加以规定，不受13人或19人的限制。 由于《民办教育促进法》和《国务院关于鼓励社会力量兴办教育促进民办教育健康发展的若干意见》（国发[2016]81号）要求“董事会由举办者或者其代表、校长、党组织负责人、教职工代表等共同组成”、“学校董事会由五人以上组成”，因此，如果举办者希望其在营利性民办学校董事会推选的董事人数超过半数，就应当尽量在学校章程中规定：学校董事会至少由7人组成，其中包括举办者及其委派的代表4人、校长1人、党组织负责人1人、教职工代表1人。 当然，如前所述，在营利性民办学校举办者代表能够同时具有学校董事、校长、党组织负责人的身份的情况下，也可以设置由5人组成的董事会，其中包括举办者代表董事3人、举办者代表兼校长兼党组织负责人董事1人、教职工代表1人。 在营利性民办学校举办者代表同时具有学校董事、校长的身份的情况下，也可以设置由5人组成的董事会，其中包括举办者代表董事2人、举办者代表兼校长董事1人、党组织负责人董事1人、教职工代表1人。 三是，在成员资格方面，针对营利性民办学校的董事会成员的资格，《民办教育促进法》第21条第一款规定了：“其中三分之一以上的董事应当具有五年以上教育教学经验”；此外，2004年4月1日起施行、目前仍然有效的《民办教育促进法实施条例》【2018年4月10日补记：2018年3月14日发布的《国务院办公厅关于印发国务院2018年立法工作计划的通知》（国办发〔2018〕14号）已经将“修订民办教育促进法实施条例”列入了国务院2018年立法工作计划。】第19条还规定了“民办学校理事会、董事会或者其他形式决策机构的负责人应当品行良好，具有政治权利和完全民事行为能力”、“国家机关工作人员不得担任民办学校理事会、董事会或者其他形式决策机构的成员”。 此外，《营利性民办学校监督管理实施细则》第19条还规定了：“有犯罪记录、无民事行为能力或者限制行为能力者不得在学校董事会、监事会、行政机构任职。一个自然人不得同时在同一所学校的董事会、监事会任职”。 因此，担任营利性民办学校的董事人选，应当满足上述要求。 问题是，营利性民办学校的董事会成员，是否应当适用《公司法》第146条关于公司的董事、监事、高级管理人员的任职资格的规定？ 对此，《民办教育促进法》和《民办教育促进法实施条例》以及国务院的其他文件均未直接作出规定。我理解，尽管营利性民办学校的董事会不同于普通公司的董事会，但是，考虑到营利性民办学校的董事会成员总体上还是应当由学校的举办者推选产生（请见下文），《公司法》第146条关于公司的董事、监事、高级管理人员的任职资格的规定应当是适用于营利性民办学校的董事的。 这也就意味着，如果具有《公司法》第146条第一款所列情形，那么，相关人员是不能担任营利性民办学校的董事的；如果营利性民办学校的董事会成员在任职期间出现《公司法》第146条第一款所列情形的，就应当依照学校章程的规定解除其董事职务。 还应注意的是，《民办教育促进法》第21条第二款要求营利性民办学校应将其董事长和董事名单报审批机关备案。
（一）董事会成员的产生办法 在营利性民办学校董事会成员的产生办法方面，《民办教育促进法》本身未作规定。 不过，由于2004年4月1日起施行、目前仍然有效的《民办教育促进法实施条例》第9条规定了“民办学校的举办者应当依照民办教育促进法和本条例的规定制定学校章程，推选民办学校的首届理事会、董事会或者其他形式决策机构的组成人员”，因此，营利性民办学校的首届董事会成员的产生办法，应为：由营利性民办学校的举办者推选产生——当然，举办者所推选的首届董事会成员，应当具备相应的任职资格。 （二）董事会成员的更换办法 在营利性民办学校董事会成员的更换办法方面，《民办教育促进法》和《民办教育促进法实施条例》均未作规定。 考虑到营利性民办学校的首届董事会成员是由学校举办者依照学校章程推选产生的，我理解，在法律法规未作规定的情况下，营利性民办学校董事会成员的更换，原则上也应由学校举办者依照学校章程的规定进行。 不过，如前所说，考虑到营利性民办学校的校长、党组织负责人甚至教职工代表是学校董事会的当然成员，只要相关人员具有校长、党组织负责人或教职工代表职务，就当然是其董事会成员；这就意味着，如果想要解除其董事职务，可能就应当先解除其校长、党组织负责人或教职工代表职务。 而解聘校长属于学校董事会的职权，解除学校党组织负责人职务则应当依照《中国共产党章程》的规定进行，解除教职工代表职务也应当依照法规和学校内部管理制度进行。但是，这些都不是学校举办者的权利。这样的话，在营利性民办学校的首届董事会成员产生之后，学校举办者可能就不再享有更换营利性民办学校董事会成员中的校长董事、党组织负责人董事和教职工代表董事的权利了。 这也就意味着，学校举办者可能只能更换学校董事会成员中的由举办者本人担任的董事或举办者委派的代表担任的董事。 （三）董事会成员的任期 在营利性民办学校董事会成员的任期方面，《民办教育促进法》和《民办教育促进法实施条例》均未作规定；我理解，可以——并应当——由依法制定的学校章程予以规定。 值得注意的是，由于营利性民办学校的董事会既不同于《公司法》所说的有限公司的股东会、股份公司的股东大会，也不同于《公司法》所说的有限公司或股份公司的董事会，因此，在法律适用方面，《公司法》关于有限公司或股份公司的董事的产生和更换办法的规定、关于董事任期的规定，不当然适用于营利性民办学校的董事。 不过，营利性民办学校的章程参考《公司法》的相关规定，对其董事会成员的任期作出相应的规定，自无不可。 （四）董事长的产生办法和更换办法 《民办教育促进法》本身未对营利性民办学校的董事长的产生办法和更换办法作出规定，只是规定了“学校董事会由五人以上组成，设董事长一人”；此外，2004年4月1日起施行、目前仍然有效的《民办教育促进法实施条例》也没有相应的规定。 考虑到营利性民办学校的首届董事会成员是由学校举办者依照学校章程推选产生的，我理解，在法律法规未作规定的情况下，营利性民办学校的董事长的产生办法和更换办法，原则上可以——也应当——由依法制定的学校章程予以规定。 在营利性民办学校的董事长的产生办法和更换办法方面，我理解，营利性民办学校的章程可以参考相关法律法规的规定，比如，参考《公司法》第44条第三款关于“[有限责任公司的]董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定”的规定，或者《公司法》第67条第三款关于“[国有独资公司的]董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定”，或者《公司法》第109条第一款关于“[股份有限公司的]董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生”的规定，或者《中外合资经营企业法》第6条第一款关于“合营企业设董事会，……董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生”的规定，自主作出规定。 值得注意的是，不论采取何种产生办法，营利性民办学校的董事长都应当从董事会成员中产生，具有董事资格是担任董事长的先决条件；并且，如果担任营利性民办学校的董事长的人员因任何原因不再担任学校的董事了，那么，其董事长职务应当同时自动解除。
关于营利性民办学校的董事会的职权，《民办教育促进法》第22条第一款作出了明确的规定，即，学校董事会行使下列15项职权：（1）聘任校长；（2）解聘校长；（3）修改学校章程；（4）制定学校的规章制度；（5）制定发展规划；（6）批准年度工作计划；（7）筹集办学经费；（8）审核预算；（9）审核决算；（10）决定教职工的编制定额；（11）决定教职工的工资标准；（12）决定学校的分立；（13）决定学校的合并；（14）决定学校的终止；（15）决定其他重大事项。 此外，根据《民办教育促进法实施条例》第21条第二款的规定，营利性民办学校的董事会还享有批准学校内部组织机构的设置方案的职权。 通过比较，可以发现，《民办教育促进法》规定的营利性民办学校董事会的职权，兼有《公司法》规定的有限公司的股东会（或股份公司的股东大会）和董事会（或股份公司的董事会）各自的部分职权：
此外，通过比较，还可以发现，《民办教育促进法》关于营利性民办学校董事会的职权的规定，与《中外合资经营企业法》关于中外合资经营企业的董事会的职权的规定、《中外合作经营企业法》关于公司制中外合作经营企业的董事会职权的规定，也非常相似：
考虑到，在《中外合资经营企业法》上述规定的基础上，《中外合资经营企业法实施条例》第30条明确规定了“董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题”；在《中外合作经营企业法》上述规定的基础上，《中外合作经营企业法实施细则》第24条明确规定了“合作企业设董事会或者联合管理委员会。董事会或者联合管理委员会是合作企业的权力机构，按照合作企业章程的规定，决定合作企业的重大问题”。 也考虑到，《民办教育促进法》第22条第一款规定的“学校董事会行使下列职权：……（二）修改学校章程……”，与《民法总则》第80条针对营利法人的权力机构规定的“权力机构行使修改法人章程，选举或者更换执行机构、监督机构成员，以及法人章程规定的其他职权”，是相对应的。 还有，《民办教育促进法》第22条第一款规定的“学校董事会行使下列职权：……（二）修改学校章程……；（四）……审核预算、决算；……（六）决定学校的分立、合并、终止”，与《公司法》第37条第一款针对有限公司的权力机构股东会规定的“股东会行使下列职权：……（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；……（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（十）修改公司章程……”是相对应的。 因此，有理由认为，《民办教育促进法》所规定的作为营利性民办学校的决策机构的董事会，是营利性民办学校的权力机构，享有决定营利性民办学校的一切重大事项的职权。 值得注意的是，由于《民办教育促进法》关于营利性民办学校的权力机构的职权的规定，与《公司法》关于有限公司或股份公司的权力机构的职权的规定是不一致的，而《民办教育促进法》和《公司法》均为全国人大常委会制定的法律，根据《立法法》第92条关于“同一机关制定的法律，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”的规定，考虑到在公司的组织和行为方面，《公司法》的规定是一般规定、《民办教育促进法》关于营利性民办学校的相关规定是特别规定，因此，在营利性民办学校的董事会的职权方面，应当适用《民办教育促进法》的规定，而不适用《公司法》的规定。具体分析，请见《营利性民办学校如何适用〈公司法〉？》。 还有，由于董事会是营利性民办学校的权力机构（决策机构），享有决定学校的一切重大事项的职权，结合《中外合资经营企业法》第6条第二款关于“[合营企业]董事会的职权是按合营企业章程规定，讨论决定合营企业的一切重大问题：……利润分配……等”的规定，我理解，营利性民办学校的利润分配，应由董事会依照学校章程的规定作出决议；在学校章程未对利润分配的表决办法作出特别规定的情况下，董事会就学校利润分配进行表决时，可以适用董事一人一票并经全体董事过半数通过的表决办法。
在营利性民办学校董事会的表决办法方面，《民办教育促进法》本身未作规定。 注意到，在此次修改《民办教育促进法》、允许举办营利性民学校之前，针对非营利性的民办学校的决策机构作出决议时的表决办法，2004年4月1日起施行的《民办教育促进法实施条例》第20条第二款规定了“民办学校的理事会、董事会或者其他形式决策机构讨论下列重大事项，应当经2/3以上组成人员同意方可通过：（一）聘任、解聘校长；（二）修改学校章程；（三）制定发展规划；（四）审核预算、决算；（五）决定学校的分立、合并、终止；（六）学校章程规定的其他重大事项”。 考虑到，《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民办教育促进法〉的决定》在2016年11月7日获得通过并自2017年9月1日起生效之后，国务院尚未对2004年4月1日起施行的《民办教育促进法实施条例》进行修改；也考虑到，在民办学校（包括营利性民办学校和非营利性民办学校）的组织机构和管理体制方面，此次修改《民办教育促进法》只是在2003年的《民办教育促进法》原第19条的内容的基础上，增加了“并建立相应的监督机制”和“民办学校的举办者根据学校章程规定的权限和程序参与学校的办学和管理”的内容，并未对2003年的《民办教育促进法》关于民办学校（当时不能具备营利性民办学校）的管理体制的规定的内容作出其他修改，因此，我理解，在国务院修改后的《民办教育促进法实施条例》生效施行之前，2004年4月1日起施行的《民办教育促进法实施条例》第20条第二款规定的上述表决办法，应当也适用于营利性民办学校董事会就其职权范围内的相关事项作出决议时的表决。 这就意味着，营利性民办学校董事会就上述重大事项进行表决时，实行的是一人一票基础上的人数绝对多数决的表决办法。 除此之外，就营利性民办学校董事会职权范围内的除上述重大事项之外的其他事项的表决办法，我理解，可由依法制定的学校章程自主作出规定。 比如，参考《公司法》第111条的规定，采取一人一票基础上的人数简单多数决的表决办法；甚至，可以参考《到境外上市公司章程必备条款》第93条第三款的规定，允许当反对票和赞成票相等时，董事长有权多投一票。 不过，不论采取何种表决办法，都应尽量基于董事一人一票为宜。 值得注意的是，由于营利性民办学校的董事会既不同于《公司法》所说的有限公司的股东会、股份公司的股东大会，也不同于《公司法》所说的有限公司或股份公司的董事会，因此，在法律适用方面，《公司法》关于有限公司或股份公司的股东会或股东大会的表决办法、关于有限公司或股份公司的董事会的表决办法的规定，不当然适用于营利性民办学校的董事会。 不过，营利性民办学校的章程参考《公司法》的相关规定，对其董事会表决办法作出相应的规定，自无不可。
在营利性民办学校董事会的其他议事规则方面，《民办教育促进法》本身未作规定。 注意到，2004年4月1日起施行的《民办教育促进法实施条例》第20条第一款规定了“民办学校的理事会、董事会或者其他形式决策机构，每年至少召开一次会议。经1/3以上组成人员提议，可以召开理事会、董事会或者其他形式决策机构临时会议。” 同样地，我理解，在国务院修改后的《民办教育促进法实施条例》生效施行之前，2004年4月1日起施行的《民办教育促进法实施条例》第20条第一款规定的上述议事规则，应当也适用于营利性民办学校董事会会议。 值得注意的是，由于营利性民办学校的董事会既不同于《公司法》所说的有限公司的股东会、股份公司的股东大会，也不同于《公司法》所说的有限公司或股份公司的董事会，因此，在法律适用方面，《公司法》关于有限公司或股份公司的股东会或股东大会的其他议事规则、关于有限公司或股份公司的董事会的其他议事规则的规定，不当然适用于营利性民办学校的董事会会议。 不过，营利性民办学校的章程参考《公司法》和上市公司董事会议事规则的相关规定，对其董事会的议事规则作出相应的规定，自无不可。
考虑到营利性民办学校董事会具有与中外合资经营企业的董事会类似法律地位、享有类似的职权，我理解，在遵守《民办教育促进法》及其实施条例的规定的基础上，参考《中外合资经营企业法》和《中外合资经营企业法实施条例》并结合《公司法》关于股份公司董事会的相关规定，在营利性民办学校的章程，对其董事会的相关事项作出规定，是可以考虑的方案。 此外，营利性民办学校的章程也可以参考上市公司董事会议事规则的相关规定，对其董事会的议事规则作出规定。
作者联系方式：qr_xie@163.com。 ※本文属研究性文献，仅代表作者个人的观点，作者文责自负，与作者所在工作单位无关；本文或其所载信息不构成作者或其所在工作单位的法律意见或建议，对于任何人因援引或信赖本文或本文所载任何信息而蒙受任何损失或损害，作者概不负责。 |
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