教育法修订，民办学校新三板挂牌首例诞生

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来源：法律与金融事务探索

作者：唐永生

一、引言

2015年12月27日，教育法一揽子修订“三过二”：《教育法》、《高等教育法》获表决通过，《民办教育促进法》暂缓表决，这几乎给翘首以盼《民办教育促进法》顺利通过后扫清民办教育行业挂牌、上市的相关人士闷头一棍。

2015年12月30日，作为第一家纯粹意义上的民办学校的举办者湖南金侨教育投资管理股份有限公司（“金侨教育”，835497）拿到了股转公司的同意挂牌函，在《民办教育促进法》尚未修订完成的前提下正式登陆新三板，再次体现了新三板的宽容性，又给纯粹的民办学校登陆新三板带来了曙光。

本文将从教育行业的法律修订与挂牌新三板的教育行业实践来分析教育行业挂牌新三板的相关法律问题。

二、教育法一揽子修订概况

近日，一篇《终于来了，万亿教育市场国内上市障碍清除》在朋友圈广泛流传，意指《教育法》、《高等教育法》修订清除了教育行业挂牌新三板乃至上市的法律层面的障碍。但我们也不得不注意到，作为未来挂牌、上市最重要的民办教育主体所依据的《民办教育促进法》本次表决遭搁浅，不能不说是一个巨大的遗憾。教育法修订的具体情况如下：

（一）《教育法》、《高等教育法》修订通过

2015年12月27日，《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国教育法〉的决定》由中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过，并于2016年6月1日施行。本次修订是《教育法》自2009年8月修订以来的第二次修订，涉及营利性表述的主要修订对比如下：

《教育法》前述修订中，第二十五条的修订被认为具有里程碑的意义，将“任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构”修订为“以财政性经费、捐赠资产举办或者参与举办的学校及其他教育机构不得设立为营利性组织”，即意味除财政性经费、捐赠资产之外的其他资产尤其是民营资产设立的学校是可以以营利为目的的，从法律层面改变了原先对教育仅是公益性事业（某种程度上，该定性甚至有些自欺欺人）的定性，即教育行业也可以营利。事实上，在现实中，教育行业不但能营利，甚至是十分盈利的。

（二）《民办教育促进法》（一审稿）遭表决搁浅

尽管《教育法》、《高等教育法》本次修订通过，但《教育法》一揽子修订还只是“三过二”，市场翘首以待的《民办教育促进法》并未表决，理由是“我国民办教育体量较大，改革过程中应当多做调查，提供试点，经验丰富后再行修法。”；“这次民办教育促进法修改后，针对性、操作性都比较强，但非营利性学校收益用于办学，谁来监督？”；“分类改革后，出资人的物权保障仍待细化……现在整个民办幼儿园将近14万多所，其中大部分是农村幼儿园。分类改革以后，应引导这些农村幼儿园选择非营利性办学，但在财产分割、法人承担责任等方面则会出现矛盾，在实施上还应审慎，建议一校一案”，故“对于此次民办教育促进法草案的暂缓表决，有法律专家指出，待草案进一步完善后再提交全国人大常委会审议，是注重立法质量的表现。”（以上引号引述均为2015年12月28日《人民法院报》第六版报道的内容）。

总之，正是因为民办教育是分类改革中的可能分化出大量的营利性民办学校，如何区分营利性与非营利性，以及之间的区别和联系，不会因分类造成权责不清、监管不明，故《民办教育促进法》暂缓表决。

（三）《民办教育促进法》（二审稿）的主要修订

2016年1月7日，全国人大在官网上公布了《民办教育促进法》（二审稿）全文，征求意见至2016年2月6日，与现行《民办教育促进法》比，二审稿主要修订如下：

从前述表格可以看出，《民办教育促进法》（二审稿）的可操作性还是比较强的，对目前存在的诸多问题作了相应的规定，具体如下：

1、 民办学校（教育机构）VS民办培训机构的区分变更为非营利性民办学校VS营利性民办学校的区分

现行《民办教育促进法》将民办教育硬性分类为民办学校（教育机构，非营利性，需取得《办学许可证》，属于民办非企业单位）和民办培训机构（企业，营利性，无需取得《办学许可证》）饱受诟病，因为民办学校与民办培训机构到底有何实质区别语焉不详，只能倒果为因的看：由教育部门、劳动行政部门审批并登记在民政部门取得《民办非企业单位登记证书》的为民办教育机构；直接在工商部门登记取得《企业法人营业执照》的为民办培训机构。这种分类无疑是因《民办教育促进法》及相关规定的阙如造成的。事实上，有些民办学校很难否认其是以营利为目的的单位，甚至是十分盈利的，君不见如今常有人感叹读幼儿园比读大学的费用更为昂贵吗？

《民办教育促进法》（二审稿）不再区分民办学校和民办培训机构，而是统一为民办学校，只是区分营利性和非营利性，除法律禁止的情形外，举办者可以自主选择登记为营利性和非营利性，这种划分比较周延，能够较为明确的满足监管与市场的双重需求，预计在过渡期内（三年），将会出现调整登记潮。

2、 合理回报变更为营利性利润

与前述民办学校和民办培训机构的区分同样招人诟病的是“合理回报”，依照现行《民办教育促进法》的规定，民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报。取得合理回报的具体办法由国务院规定。但一方面“合理回报”的性质到底是什么，与利润有何区别语焉不详，另一方面国务院也一直未制定相关规定。

《民办教育促进法》（二审稿）删除了“合理回报”的表述，明确定性民办学校可以营利，故营利性民办学校的收费标准，实行市场调节，由学校自主决定；营利性民办学校清偿上述债务后的剩余财产，依照公司法的有关规定分配。营利性民办学校的举办者可以取得办学收益，学校的办学结余依照公司法等有关法律、行政法规的规定分配。

前述条款为营利性民办学校的营业收入、利润分配均提供了明确的法律依据，即营利性的民办学校的分配依据主要为公司法等法律法规，这与现行实践也是吻合的。

3、 非营利性民办学校与公办学校平等享有政策

《民办教育促进法》（二审稿）第四十六条规定，民办学校享受国家规定的税收优惠；其中，非营利性民办学校享受与公办学校同等的税收优惠。第五十条规定，新建、扩建非营利性民办学校，人民政府应当按照公益事业用地及建设的有关规定以土地划拨等方式给予优惠。

该等条款从法律规定层面明确了非营利性民办学校与公办学校在税收优惠、土地划拨等层面的平等原则。

4、 主管机关由教育部门变更为多个相关部门

在现行《民办教育促进法》项下，民办学校由教育部门或劳动部门负责办学审批，民政部门负责登记；民办培训机构则无明确规定（除上海、温州等少数地方性规定外），但一般是在工商部门直接登记成立。

《民办教育促进法》（二审稿）第六十三条规定，违反国家有关规定擅自举办民办学校的，由所在地县级以上地方人民政府教育行政部门、人力资源社会保障部门会同同级公安、民政、工商行政管理等有关部门责令停止办学、退还所收费用，并对举办者处违法所得一倍以上五倍以下罚款；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任，并删除了现行《民办教育促进法》第六十六条“在工商行政管理部门登记注册的经营性的民办培训机构的管理办法，由国务院另行规定”的规定，基本确立了“上帝的归上帝，撒旦的归撒旦”的分类监管原则，更加符合实际情况。

三、教育行业挂牌新三板概况

由于现行《民办教育促进法》的诸多缺陷，狭义的民办学校登陆新三板在金侨教育挂牌前尚未出现，具体如下：

（一）无狭义民办学校为主要体系挂牌的时代

一般认为，教育行业分为狭义和广义两类，狭义的部分仅包括教育行业本身（按修法之前的表述，包括教育行业和培训行业；按修法之后的表述，统一称为教育行业）；广义的教育行业包含的范围较广，包括了在线教育、教育软件开发、出版教育产品、提供互联网信息服务、出版图书、音像制品等、提供教育辅助服务、销售在线教育服务产品、提供信息技术服务和设计、销售、开发软件等等。以广义教育为尺度，部分挂牌企业情况如下：

前述表格中，体系内存在民办学校的仅有朗顿教育和华图教育，在《民办教育促进法》修订前，存在民办学校的挂牌企业对其体系内有学校的解释均围绕着学校的性质为非营利，也不占其体系的主要方面等层面进行。如华图教育解释其体系内的5家企业均仅在华图教育内部履行培训职能，只针对华图教育自身的员工，并不对外经营；而朗顿教育体系内则存在两家对外经营的民办学校，即广州市天河区埃美教育培训中心和广东省朗顿职业培训学校。朗顿教育的解释是广州市天河区埃美教育培训中心和广东朗顿职业培训学校系经合法登记的民办非企业教育培训机构，两家机构的设立和运营均不以营利为目的，但两家学校在办学过程中，获得了合法的收益，朗顿教育作为投资人，依法获得合理的回报。因此，广州市天河区埃美教育培训中心和广东朗顿职业培训学校在从事非营利活动过程中获得收益的行为，合法合规。

也就是说纯粹的（或主要的）以民办学校为主要体系的挂牌企业在《民办教育促进法》修订前挂牌新三板可能有障碍，在本文下述案例之前，也没有这样的案例，但目前毕竟处于一个较为特殊的时代：即《教育法》已经明确了教育行业可营利，《民办教育促进法》的修订也在进行当中，且对营利作出了可操作性的规定，故金侨教育在此时登陆新三板再次显示了新三板的宽容性。

（二）狭义民办学校为主要体系挂牌的时代已经来临

金侨教育（835497）是第一家狭义上的民办学校挂牌新三板，具体情况如下：

1、 金侨教育的权属结构

根据金侨教育的《公开转让说明书》，金侨教育的权属结构如下：

通过以上权属结构图可以看出，作为挂牌主体的金侨教育，其唯一直接持有的主体就是湖南软件职业学院，这是一家学历服务教育机构，即属于现行《民办教育促进法》规定的非营利性“民办学校”，不存在其他主体，民办学校是挂牌主体的主要体系组成，金侨教育是第一家登陆新三板纯粹的民办学校。

2、 金侨教育的业务合法性

如本文前述，由于《民办教育促进法》并未如期修订，金侨教育业务的合法性可能是登陆新三板的一个障碍，《公开转让说明书》八个风险提示有两个与此有关，如第（二）：政策性风险：“公司主营业务为学历教育服务，学院为民办高职院校。当前，我国民办教育发展不十分成熟，民办教育法规与相关投资法规正在不断完善，相关组织架构、监管机构、法律法规体系等仍处于改革期，若监管体系和民办教育管理方针、政策发生重大调整，可能为企业带来政策变动风险”以及第（八）金侨教育作为出资人从软件学院获得的合理回报来自于办学结余：《民办教育促进法》第五十一条规定：“民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报。取得合理回报的具体办法由国务院规定”。软件学院是经国家批准成立的民办学校，金侨教育作为软件学院的出资人，获取的合理回报受限于软件学院办学结余的数额。

股转公司就金侨教育业务合法性也提出了反馈，具体如下：

《反馈意见》特殊问题 2、请主办券商、律师及申报会计师核查以下事项：（3）鉴于公司以软件学院从事的提供大专学历教育服务为主营收入来源，请就挂牌是否存在障碍发表明确意见……（5）就是否存在利用申报公司主体规避《教育法》、《民办教育促进法》的限制性规定情形发表明确意见，并做重大风险提示。

就前述问题，金侨教育的中介机构答复道：金侨教育以提供大专学历教育服务收入为主营收入来源系同一实际控制下的会计报表合并规则确定，其合并合法有效。根据《民办教育促进法》第五十一条规定：“民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报。取得合理回报的具体办法由国务院规定。” 其举办者金侨教育以软件学院从事提供大专学历教育服务为主营收入来源于法有据，本次挂牌不存在法律障碍。

就是否存在利用申报公司主体规避《教育法》、《民办教育促进法》的限制性规定情形，金侨教育的中介结构答复道：经查阅《教育法》、《民办教育促进法》发现，《教育法》第二十五条第三款“任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构”属于限制性规定，除此之外，《教育法》、《民办教育促进法》无其他限制性规定。根据《湖南软件职业学院章程》第四条规定“本学院宗旨：坚持社会主义方向，全面贯彻党的教育方针，遵守国家宪法和各项法律、法规，遵守社会主义道德风尚，以造就软件人才为特色，培养社会主义现代化建设所需的应用人才。”从《湖南软件职业学院章程》可以看出，软件学院的设立及运营不以营利为目的，其办学宗旨和办学方针符合符合《教育法》、《民办教育促进法》、《民办教育促进法实施条例》的原则及精神的规定。软件学院在提供教育服务的同时取得了一些收益，其净资产额相对于设立时有了一定增长，净资产的增加符合《民办教育促进法》及《民办教育促进法实施条例》的规定，不属于以营利为目的取得。软件学院净资产增加同时，学院举办者亦可以取得一定收益，举办者取得的收益系根据《民办教育促进法》及《民办教育促进法实施条例》规定，在民办学校扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后，从办学结余中取得合理回报。根据相关法律规定，该合理回报亦不属于以营利为目的取得……

在《民办教育促进法》修订之前，金侨教育中介机构这个答复可谓“矛盾”又无奈（好在《教育法》总算将教育不得营利的条款删除了），即金侨教育并不以营利为目的，但又营利了（答复基本将“合理回报”等同于利润），将挂牌主体的主观意愿（不以营利为目的）与客观结果（盈利了）拆开来了，这是在现行教育法律体系下的无奈。待《民办教育促进法》正式出台后便可不必如此，正式将学校登记为营利性质的主体、大大方方承认以营利为目的且盈利了即可。这一天，相信也不远了。