玩忽职守罪中的两个“义务”

anyyss 2018-04-13

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图片来源：作者自摄，参观某设施完备的高水平地下矿井

玩忽职守罪中的两个“义务”

好久不见，公众号已经有十二天没有更新了，一来是工作太忙，二来是没有想好写什么题目。前不久在一次聚会上有人和我聊起玩忽职守罪和正常履职的关系，讨论的是如何避免因履职不到位而把自己“搞进去”。今天我们就来聊聊玩忽职守罪里面的两个“义务”，国家机关工作人员履职过程中违背这两个“义务”，则可能构成玩忽职守罪，没有违背这两个“义务”，则不可能构成玩忽职守罪。今天的文章可能介绍理论学说的内容较多，请各位耐心阅读！

注意义务

目前我国实务和学说上的通说均认为，玩忽职守罪是过失犯罪。比如，张明楷教授认为玩忽职守罪的“责任形式为过失”【注1】。陈兴良教授认为玩忽职守罪是“职务过失犯罪”【注2】。实务上，原最高人民法院副院长张军主编的《刑法（分则）及配套规定新释新解（第9版）》（实务界称为“黑皮书”）认为，玩忽职守罪“在主观方面由过失构成”【注3】。

关于过失犯罪，除了一般的过失之外，刑法理论中又发展出了监督过失理论。我国台湾学者陈子平是这样介绍监督过失理论的：

“狭义的监督过失”，指对于直接发生结果有过失之行为人处于指挥、监督立场者（即监督者）因懈怠而未防止该过失发生之情形。易言之，由于监督者指挥、监督在现场作业（工作）之被监督者，而处于能预见且能回避被监督者过失之地位，因此得就直接行为者之过失，追究监督者之过失责任。

广义的监督过失，就是除狭义的监督过失外，尚包含管理过失。

“管理过失”，即因管理者等对于物的设备、机构、人的体制等管理之不完善，而与结果发生有直接关联之直接过失。“管理过失”与指挥、监督被监督者之不妥适所产生之“监督过失”不同，管理过失着重在管理者未为妥适之管理以回避结果发生的不作为。而对于管理过失应特别重视的是确立安全体制之义务。【注4】

根据陈兴良教授的介绍，监督过失理论主要是日本学者所主张，近年来为我国理论和实务界慢慢接受【注5】。作为过失犯罪的玩忽职守罪，其主体国家机关工作人员的过失是不是一种监督过失？张明楷教授认为：“在许多场合，行为人主观上是一种监督过失，主要表现为应当监督直接责任者却没有实施监督行为，导致了结果发生；或者应当确立完备的安全体制、管理体制，却没有确立这种体制，导致了结果的发生。”【注6】在张教授的表述中，并没有明确是不是所有的玩忽职守罪的行为人都是监督过失，还是只是在大多数场合如此。陈兴良教授认为：“玩忽职守罪是否属于监督过失不可一概而论，在某些存在监督者与被监督者关系的情况下，各行为人存在共同过失，监督者是国家工作人员而应定玩忽职守罪，被监督者是非国家工作人员而应以一般的业务过失论处。但也存在国家工作人员玩忽职守直接造成国家和人民利益重大损失的情形，这就不是监督过失。”【注7】

根据我们前面的介绍，实际上，广义监督过失中的管理过失就是一般过失的一种。管理过失的重点在于确立管理体制和安全体制，行为人对于机构、设备、人员的管理具有相应职责，而由于过失没有确立相应的安全体制和管理体制造成损害后果，属于行为人自身的过失，没有与他人过失竞合的可能。而狭义的监督过失的对象是人，是监督者与被监督者过失的竞合。在这个意义上来说，管理过失是一种特别的一般过失。但是，玩忽职守罪当中，除了狭义监督过失和管理过失之外，还是存在其他的一般过失的。比如，两高《关于办理盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款规定：

国家机关工作人员疏于审查或者审查不严，致使盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车被办理登记手续，数量达到五辆以上或者价值总额达到五十万元以上的，依照刑法第三百九十七条第一款的规定，以玩忽职守罪定罪，处三年以下有期徒刑或者拘役。

车辆管理机构的国家机关工作人员因为工作疏忽，疏于审查或审查不严，而使被盗抢的机动车成功办理登记手续的，达到规定的立案追诉标准的，构成玩忽职守罪。在这里，车辆管理机构的国家工作人员的过失就是一般过失，而不是监督过失。

所以，结论就是，玩忽职守罪既可能因监督过失而构成，也可能因一般过失而构成。

但是，无论是监督过失，还是一般过失，都离不开过失犯罪中的“注意义务”的违反这一核心概念。理论上有将过失犯罪中的注意义务分为“主观的注意义务”和“客观的注意义务”【注8】。在“三阶层”的刑法理论上，“客观的注意义务”属于构成要件该当性和违法性阶段讨论的内容，指的是行为人具体的行为对于“法律上所必要的注意义务或社会上所要求的注意义务”【注9】。而“主观的注意义务”是就行为人的主观心理状态而言的，也就是作为责任的“过失心态”。但是，作者不赞成将注意义务区分为“客观的注意义务”和“主观的注意义务”。因为就“过失”而言，它指的就是行为人的主观方面。在四要件的理论中，故意和过失就是主观方面的内容，在三阶层或者两阶层的理论中，有将故意和过失作为责任要件的观点，也有将故意和过失作为不法要件的观点【注10】，尽管理论上有如此重大的分野，但都将故意和过失看作是主观的。与此同时，过失中的注意义务也就属于主观的内容，而不应该再去探讨什么客观的注意义务，依作者的浅见，客观的注意义务应该属于后面我们要讨论的作为义务的范畴。从我国的刑法规定也可以看出故意和过失是主观世界的内容，司法实践中大家也都如此理解。因此，我们这里说的注意义务，也就是相关理论所说的“主观的注意义务”。对于“主观的注意义务”有学者论述：

我国刑法第15条就隐含性地规定了主观形态的注意义务。具体来说，刑法第15条关于“应当预见自己的行为可能发生危害社会的后果”，以及“轻信能够避免”的表述，实际上就是对主观形态注意义务的规定。“应当预见”的言下之意就是，行为人对自己行为会发生危害社会的后果这一情况有预见，即，预见结果发生的义务。“轻信能够避免”的言下之意就是，行为人在实施可能发生危害后果的行为时，应当小心谨慎，不能放松警惕，即，使精神保持紧张的义务。【注11】

注意义务的违反，说明了行为人存在过失。在玩忽职守罪中，国家机关工作人员在履职过程中，主观上应当预见结果而没预见，或者已经预见结果而轻信能够避免，没有保持精神上的警惕，在客观上作出违反法律、法规规定的职责义务的行为，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，则构成玩忽职守罪。这是我们讲的玩忽职守罪中的第一个“义务”。

作为义务

上文我们已经说了，所谓的“客观的注意义务”并不存在，在客观方面我们要关注的实际上是行为人对刑法规范的违反。在作为犯的场合，是对禁止性规范的违反，表现为“不应为而为之”，行为人此时具有不作为义务；在不作为犯的场合，是对命令性规范的违反，表现为“应为而不为”，行为人此时具有作为义务。

那么玩忽职守罪到底是作为犯罪还是不作为犯罪，国家机关工作人员在履职过程中到底是要履行不作为义务还是作为义务呢？

刑法第三百九十七条将滥用职权罪和玩忽职守罪规定于一个条文之中，但是并没有具体描述滥用职权罪和玩忽职守罪的罪状。对此，作为司法解释的最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》对玩忽职守罪进行了定义：

玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

理论上对玩忽职守罪的定义与高检的司法解释类似，比如张明楷教授认为：

玩忽职守，是指严重不负责任，不履行职责或者不正确履行职责的行为。不履行，是指行为人应当履行且有条件、有能力履行职责，但违背职责没有履行，其中包括擅离职守的行为；不正确履行，是指在履行职责过程中，违反职责规定，马虎草率、粗心大意。【注12】

实务和理论上都将玩忽职守罪的行为解释为不履行职责或不认真（不正确）履行职责两类。不存在分歧的是，对于以不履行职责构成玩忽职守罪的场合，大家都认为是不作为犯罪。但对于不认真（不正确）履行职责构成玩忽职守罪的场合，理论上存在分歧。张明楷教授认为：

以作为与不作为区分滥用职权罪与玩忽职守罪，不符合客观事实和刑法规定。因为作为与不作为只是形式不同，对法益的侵害性不存在差异。换言之，滥用职权罪完全可能表现为不作为，玩忽职守罪完全可能表现为作为。例如，在某国家机关负有履行某种积极义务的场合，该国家机关的负责人指示相关工作人员不履行积极义务的，并且对不履行积极义务的结果持故意态度的，当然应当认定为滥用职权罪，但这种指示相关工作人员不履行积极义务的行为依然属于不作为。再如，国家机关工作人员严重不负责任，粗心大意给不符合法定条件的单位或者个人发放石油勘查许可证，造成重大损失的，当然应当认定为玩忽职守罪，但这种违规发放许可证明显属于作为。【注13】

而阮齐林教授认为：

玩忽职守罪主要表现为以不作为的方式不履行职责或者怠于履行职责；滥用职权罪主要表现为以作为的方式超越权限处理无权处理的事务或者不顾职责的程序和宗旨随心所欲地处理实务。【注14】

对此，作者同意阮齐林教授的看法。区分作为犯罪与不作为犯罪的关键并不在于行为人是否有身体举动，而在于行为人是否违反了刑法所要求的作为义务。“所谓作为或不作为的概念，是一种对于行为的期待情绪，也是一种价值判断。作为或不作为的概念，并不是人的身体现象在经验观察上所存在的区分，更不是人在肉体上的动静的差别。【注15】”

比如，张明楷教授所举的例子，“国家机关工作人员严重不负责任，粗心大意给不符合法定条件的单位或者个人发放石油勘查许可证，造成重大损失”，在这里法律期待的是行为人认真履行职责，严格审查申请人是否符合发放石油勘查许可证的条件，要求行为人的作为义务是依法认真履职，完成审查职责，而行为人没有履行此种作为义务因而构成犯罪，当然是不作为犯罪。至于行为人违规发放许可证的行为是不作为的结果，而不是法律应该评价的行为本身。

张教授所举的滥用职权的例子也是同样的道理，行为人指示其下属不履行积极义务，实际上法律期待的是行为人不要不顾职责要求随意使用职权，而行为人实施了随意使用职权的行为，是作为，下属不履行积极义务只是行为人作为的结果，而不是法律应该评价的行为本身。

因此，依作者个人的浅见，结论就是，玩忽职守罪是过失犯罪，是纯正的不作为犯罪。国家机关工作人员在履职过程中，只要做到主观上履行注意义务，没有监督过失或一般过失，客观上没有违反法律规定的作为义务，就不会构成玩忽职守罪。

注释

【注1】张明楷，《刑法学（第五版）》，法律出版社，第1248页。

【注2】陈兴良，《教义刑法学（第二版）》，中国人民大学出版社，第535页。

【注3】张军主编，《刑法（分则）及配套规定新释新解（第9版）》，人民法院出版社，第2064页。

【注4】陈子平，《刑法总论》，中国人民大学出版社，第157-158页。

【注5】参见陈兴良，《教义刑法学（第二版）》，中国人民大学出版社，第528-536页。

【注6】张明楷，《刑法学（第五版）》，法律出版社，第1248页。

【注7】陈兴良，《教义刑法学（第二版）》，中国人民大学出版社，第536页。

【注8】主观的注意义务以行为人的注意能力为基准，故称为“主观的注意义务”；客观的注意义务以社会一般人的注意能力为基准，故称为“客观的注意义务”。参见陈子平，《刑法总论》，中国人民大学出版社，第147页。

【注9】参见陈子平，《刑法总论》，中国人民大学出版社，第149页。