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一、结果预见义务 (一)结果预见义务的地位与内涵 监督过失犯罪客观方面的要素主要是体现在监督者对外部的客观注意义务的违反，即对结果回避义务的违反；而监督过失犯罪主观方面的要素则主要体现在对内部的主观注意义务的违反，即对结果预见义务的违反。在注意义务的构造中，结果回避义务与结果预见义务表面上处于平行的地位，二者缺一不可。但实际上，结果回避义务应是结果预见义务的前提。这是因为，结果预见义务虽然包括了对结果发生的认识和预见，但仅预见到结果并不能表明注意义务的完成，重点在于是否采取了结果回避措施，最终避免危害结果的发生。在现代社会，人们对于一些危险业务的认识受当前科技水平的限制，不可能在任何时候都能有效地预见危险是否发生。在这种情况下，没有履行预见义务并不能成为追究其过失责任的理由，重点要看在发生危险的可能性出现后，负有结果回避义务的行为人是否采取有效的结果回避措施，竭尽所能地防止危害结果的发生。也就是说，过失犯罪的责任根据在于行为人违反了结果回避义务，如果是不承担结果回避义务的行为主体，即使没有去预见结果是否发生，也不能追究其过失犯罪的责任，这也是当前通说“新过失论”的观点。因此，结果预见义务以结果回避义务为前提，只有承担结果回避义务的主体才能对其科以预见危害结果的义务。 结果预见义务虽然在整体的注意义务中处于次要的地位，但是其作为内部的注意义务仍是犯罪构成要件中主观方面的核心问题。结果预见义务是指行为人所负有的、预见其行为是否会导致危害结果发生的义务。具体而言，行为人在实施外部行为的同时，内心必须保持谨慎紧张的精神状态，使自己去预见、认识构成要件上的危害结果是否可能实现，从而做出正确的判断，乃至形成结果回避的动机。 (二)监督者的结果预见义务 结果预见义务对于监督者意义之重大是不言而喻的。是否充分履行预见义务关系到结果回避义务能否有效地履行。监督者如果没能对危害结果做出正确的预见，很难想象其如何能指挥实施结果回避措施。监督者在多大的范围及程度上被科以结果回避义务，那么在这个范围与程度之内就有相应的结果预见义务。认识监督者的结果预见义务离不开对预见对象、预见程度以及形成结果回避动机这几方面的内容。 1.预见对象 在普通的过失犯罪中，仅有一层因果关系，行为人的预见对象比较容易确定。而在监督过失犯罪中，最终的危害结果并非由监督者的行为直接引起的，中间介入了被监督者的行为，那么对于监督者，其预见的对象应该是被监督者的行为与最终引起危害结果之间的因果关系还是自己行为与被监督者造成危害结果行为之间的因果关系，学界存在不同的观点。 日本学者野村稔认为，监督过失犯罪中注意义务的内容是对引起结果发生的担当者的过失行为负有防止义务。其预见的对象是被监督者的过失行为引起的危害结果。大塚仁教授持有不同观点，他指出监督过失中的注意义务，其特色在于，不是有义务给预见、避免自己的行为直接发生犯罪结果提供动机，而是有义务给预见由自己的行为引起被监督者的过失行为，从而发生犯罪结果并为避免该结果而采取行动提供动机。这一观点反映出了监督过失犯罪最重要的特点，就是监督者的行为与危害结果之间联系的间接性，正因为这种间接性，大塚仁教授认为监督者预见的对象应当是自己的行为引起被监督者不当行为的危险，而不是最终的危害结果。我国也有学者赞同这一观点，比如马克昌教授认为，监督过失中的注意义务，不是预见由自己的行为直接发生犯罪的结果并应当采取避免该结果的措施的义务，而是预见由自己的行为能引起被监督人的过失行为。对于这个问题，张明楷教授则提出了其“中间项理论”。他将被监督者的行为视为中间项，把监督者应当预见的内容表现为：自己的行为——中间项——危害结果，认为只要监督者应当预见到自己不履行或者不正确履行监督义务的行为可能引起的直接行为人的过失行为，那么通过这个中间项，就应当预见到最终的危害结果。 本文认为，危险业务甚至是一般行业的监督过失犯罪虽然与传统过失犯罪在表现形式上有所不同，但是作为过失犯罪的一种，其实质应该是一致的。《刑法》第十五条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”根据这一规定，过失犯罪中行为人应当预见的对象是自己的行为与危害结果之间的因果关系。那么监督过失犯罪的行为人，即监督者预见对象的内容同样应当是其行为与危害结果之间的因果关系。具体而言，既包括监督者自己的行为与被监督者行为之间因果关系的预见，又包括监督者自己行为与最终危害结果之间间接的因果关系的预见。如果仅要求预见被监督者的行为与危害结果之间的因果关系，而无视监督者自身的行为，则违背了过失犯罪的主观方面应是对自己行为的预见这一原则；如果仅要求预见监督者的行为与被监督者行为之间的因果关系，而对最终的危害结果不做预见的要求，则忽视了监督者的特殊地位——监督者处于监督指挥的地位，往往对整个因果流程是否向危险方向发展起着关键的控制支配作用，只有对危害结果有充分的预见，才能充分履行结果回避义务。因此，这两方面缺一不可。 2.预见程度 结果预见义务的预见对象包括监督者自己的行为与被监督者行为之间的因果关系以及监督者自己的行为与最终危害结果之间的因果关系，然而这两者在预见程度的要求上并不相同。 过失犯罪中危害结果所应当预见的程度，随着过失犯罪理论发展的不同阶段而改变。在旧过失论的阶段，社会仍处于田园牧歌的时代，在那种简单的社会关系中可能出现的危险并不难预见，所以要求行为人对危害结果的预见必须是具体、明确的。“二战”之后，交通、采矿、建筑等行业的发展使社会风险提高，但由于许多侵害法益的危险行为对社会发展的必要性，此时居于主流地位的新过失论对过失犯的处罚还是趋于限制的态势，对于过失犯罪中行为人对危害结果预见程度的要求，仍是以现实的、具体明确的标准为必要。20世纪60年代中期以后，危险业务的发展，企业灾害、公害事故大量出现，如果仍坚持具体明确的预见程度，那么很多危险便无法从源头上予以遏制，无法在有效的时机防止危害结果的发生而做到防微杜渐。因此新新过失论，也就是危惧感说主张预见义务并不要求对构成要件结果有具体的预见，而只要对某种危险的发生具有不可忽视的危惧感或不安感的程度就可以了。行为人一旦具有这种不安感，便有义务采取结果回避措施，以消除此不安感。最有名的判例就是1973年日本德岛地方法院对“森永奶粉中毒案”的判决，该判决第一次采纳了新新过失论关于预见程度的观点。森永乳业公司德岛工厂将通常用于工业上的磷酸氢二钠掺入奶粉，以提高奶粉的溶解度。而负责向德岛工厂提供此添加剂的协和产业公司在1955年4至5月供应的却是含有超量砒霜的类似磷酸氢二钠的粗劣产品。德岛工厂未经检验便将之用于奶粉生产，使80万罐含有此劣质添加剂的奶粉流入市面，引起大量食用该批奶粉的婴儿中毒。判决认为在采购时，当被交付的货品与原预订的货品不同且是用于生产食品时，就必须存在一种可能混入不纯物质或有毒物质的不安感。可见，法院并非要求行为人要对现实存在的具体的危险有所预见，而是在现实的危险发生之前，就要存在一种不安感。这是由于食品行业与健康息息相关，生产者应该有更高的谨慎义务，特别是对于食品中的化学添加剂，即使长期使用未发生危险，也应该时时防范危险的产生，时时保持一种不安的紧张状态。如果等到现实的危险出现，则对于危害结果往往已经难以补救了。 危惧感说受到的批判主要有：第一，不当扩大了过失处罚的范围，会导致客观归罪；第二，危惧感、不安感的概念极为含糊，难以正确认定。然而本文认为危惧感说主张根据行为人在企业中处于监督、领导地位，对之科以更高的预见义务，在日益严重的危险业务监督过失犯罪面前，其出发点是具有积极意义的。首先，在处罚范围方面，危惧感说的适用主要集中在危险业务中的公害性监督过失犯罪的范畴中，特别是食品、药品等直接关系公众生命健康的行业，目的是为了防止个人对他人及公众法益的漠视，防止重大灾害事故的发生；而且由于这些行业的技术性、不确定性、较长周期性等特点，仅要求对具体的危险进行预见，明显不利于事故的防范。其次，从监督过失犯罪的特点来看，监督者行为与最终危害结果的联系具有间接性，对间接因果关系要求抽象的预见，并不违背监督过失犯罪的结构特点。而监督者行为直接引起的被监督者的行为，对于这两者间的因果关系，仍须是明确的。因此，对于结果预见义务两方面预见对象预见程度的不同要求则体现在监督者的行为与被监督者的行为是直接联系的，因而监督者对自身行为可能引起被监督者过失或其他不当行为的危险须是具体明确地预见，而对于监督者自己的行为与最终危害结果之间的间接因果关系，则要求是抽象地预见。 3.形成结果回避的动机 行为人保持精神的紧张、态度的谨慎，并预见到了危害结果可能发生，这可以说是履行了结果预见义务的大部分内容。但是对于避免危害结果的最终发生，仅仅预见是不够的，如果不能在主观上形成结果回避的动机，就无法进一步促使行为人在客观上采取结果回避措施，从而最终防止危害结果的发生。因而在主观上形成结果回避动机也应当成为结果预见义务中的重要内容。对于这个问题，大塚仁教授认为：结果的预见只以行为人心理认知的一面为内容，是不充分的。应当考虑的是，预见了结果发生的人具有为实施避免发生结果所必要的一定作为或者不作为提供动机的义务。他还指出，没有预见结果的发生同时也没有形成结果回避动机的过失是没有认识的过失，而预见了结果的发生但没有形成结果回避动机的过失是有认识的过失。 不难得出这样的结论，结果预见义务不仅仅是预见结果发生这二项内容，还应当包括在此基础上形成采取回避措施动机的义务。具体来讲，在主观上行为人须判断自己将要实施的行为是否可能引起危害结果的发生，从而做出是否实施该行为的意思决定；在实施该行为的同时，应时刻保持谨慎的态度，注意是否可能发生危害结果；如果预见到了危害结果可能发生，应立即形成结果回避的动机，决定采取有效措施防止危害结果的最终发生。如果仅仅预见了结果的发生，而没有形成结果回避动机，从而没能在客观上履行结果回避义务，并最终导致了危害结果的发生，按照我国刑法理论的分类就构成了过于轻信的过失。 二、监督过失与过失的竞合 监督过失犯罪中，监督者的主观罪过形式必然是过失，而被监督者，也就是直接引起危害结果的人，过失虽不是唯一的主观心态，但却存在于大部分监督过失犯罪的场合中。即监督者过失的行为引起了被监督者过失的行为，一同导致了危害结果的发生。因此，有学者称监督过失犯罪是共同过失犯罪。但本文认为，监督过失犯罪在过失的形成上属于过失的竞合。 过失的竞合是指某种犯罪结果的发生，由两个以上的过失行为所造成。比如生产中的重大事故，其危害结果的发生往往是现场人员因违反规章或不适行为的直接过失与负有监督责任的人员的监督过失共同导致的。 形成结果回避动机的义务可以说是联结主客观方面的重要因素。人的行为本来就是主观客观、内部外部不断交替而产生的一系列举动，在监督者履行监督义务的过程中表现为：监督者首先存在对某些危害结果的回避义务，这一义务决定了监督者在此范围内有义务保持主观上的谨慎去预见危险的发生，即结果预见义务。当监督者履行了结果预见义务，预见到了危害结果可能发生，同时便形成了结果回避的动机，而这一动机促使监督者在客观上去采取回避措施，防止危险的发生或者进一步扩大。 在此，将监督过失犯罪中的结果预见义务做一小结，用传统过失构造理论中的认识因素和意志因素来表述就是行为人应当预见自己违背注意义务的行为可能引起被监督者的不当行为从而产生刑法上的危害结果，但因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见到而轻信能够避免，从而使行为人并不希望其发生的危害结果最终发生。这也是危险业务中监督过失犯罪中主观方面的内容。 这两种过失是相互依存、共同发生作用的。如果缺少其中一个过失，危害结果往往不会发生。有学者归纳出竞合过失的以下特点：第一，竞合过失是复数行为人的过失的竞合，而且各行为人都必须具备相应的刑事责任能力；第二，复数行为人有其各自的注意义务而非共同的注意义务。过失的竞合与共同过失的区别在于是否具有共同的注意义务，若有则属于共同过失，若无则属于过失的竞合。当共同行为人具有共同的注意义务并共同违反了该注意义务时，成立共同过失犯罪。这种情况下，行为人必须处于同一的法律地位。也只有行为人处于相同的法律地位时才有可能具有共同的注意义务，而在监督过失的场合中，行为人之间是上下级的关系，其注意义务的内容是有区别的。监督过失属于竞合过失中的纵向竞合过失，处于监督地位的监督者和直接行为人负有不同的注意义务，并且对结果的发生都有过失。由于两者的地位不同，注意义务不同，所以不构成共同犯罪，应该分别追究刑事责任。 明确监督过失犯罪是过失的竞合而非共同过失犯罪的意义体现在对监督者罪名的确定上。首先，在我国刑法中只存在共同故意犯罪，而不承认共同过失犯罪。如果将监督过失犯罪视为共同过失犯罪，则在我国目前的刑法体系中找不到立足之地。其次，如果退一步假设我国刑法体系中存在共同过失犯罪，承认监督过失犯罪即是共同过失犯罪的一种，那么在具体罪名的确立上也会存在困难。按照我国关于共同犯罪的通说“犯罪共同说”，参与者在共同的构成要件内成立共犯，其罪名是同一的。如果监督过失犯罪属于共同过失犯罪，那么监督者与被监督者的罪名也应是一致的。但是由于监督者与被监督者负有不同的注意义务，其违反注意义务的行为在性质上也有所不同，若适用相同的罪名来定性，则不能准确反映罪质的不同，将会造成定性上的混乱。 三、依赖原则的适用 在监督过失犯罪中通常会遇到这样的情况：由于风险社会专业的细致化，在一个单位中等级繁复，位于监督者地位的可能不止一个层级。因此，当事故发生以后，应该追溯至哪一个层级的监督者，需要一个标准加鼕以限定，否则很容易动辄追溯到最高的负责人。监督过失理论在日本提出罪以后，就有学者主张原来适用于交通领域的“信赖原则”也可以适用于监督过失犯罪的领域，用以限定处罚范围。 信赖原则指行为人在实施某种行为时，有相当的理由信赖被害人或者第三人可以实施适当的行为，但由于受害人或者第三人的不恰当行为而发生结果的场合，行为人对此不负责任的原理。信赖原则产生的基础是“危险分配”的法理，作用是弥补传统过失论的不足，调和公众生命、健康、财产安全与发挥现代化工业作用之间的矛盾，缩小过失刑事责任的成立范围。信赖原则之实质意义不在于消除危险本身，而是过失责任在行为人之间的合理分配、合理分担。生物制药、高速运输等危险业务本身是被法秩序所允许的，但这些危险须在行为的参与者之间进行合理的分配，从而使参与者合理地承担注意义务。信赖原则的意义在于，众参与者在各自承担的风险范围内，得以基于相互的责任心和社会连带感而信赖其他参与者也会遵守相应的注意义务，进而免除自己承担全部危险的责任。从表面上看，信赖原则似乎与监督过失理论是相悖的，后者认为在具有监督过失的场合，监督者就应对被监督者的行为与结果承担责任。“如果都适用信赖原则，监督过失就没有存在的余地了。” 现在大多数学者都赞同在监督过失犯罪中适用信赖原则。认为信赖原则对注意义务设置了很有意义的界限，否则就无法进行有效的社会分工。罗克辛教授指出，法律规范和交往规范为一种不允许的危险创设提供了或多或少的重要标志的同时，那种今天在交通刑法中被承认的信赖原则，是为了拒绝不允许地提高风险的原则。也就是说，如果行为在客观上似乎创设或增加了危险，但是只要行为主体在行为时存在一种正当合理的信赖，就可以排除其责任。 虽然，我们经常通过行为主体是否违反结果回避义务来判断其是否现实地形成了不被允许的危险。但在监督过失犯罪中，很多情况下客观实行行为是以不作为的形式出现的，一个没有履行注意义务的行为往往被视为违反了作为义务而予以归责。然而，当今社会的分工越来越专业化、精细化，尤其是随着公司制等现代企业制度的完善，具有一定规模的企事业单位均采取了分工负责制，上层监督管理者不可能事无巨细都一一过问，而是会将精力集中在决策、组织协调和监督管理等宏观性的事务上来，具体事务则逐层分派给下层人员完成。如果因下层被监督人员的行为而发生了危害结果，从客观上看，最上层的监督者的确没有在该事故中履行具体结果回避义务，并且最终实现了构成要件保护范围内的危害结果。但是，若据此对最上层的负责人也予以归责则显得不妥。有学者认为，在基于职务关系而形成的监督责任无限制地向上追究，无异于“领导责任”。因此，信赖原则可以在主观的层面发挥作用直接从事具体事务的工作人员，其专业性、技术性可能比监督者更高，监督者对于这些具有专业技能和谨慎、敬业态度的从业人员，信任其能够在确保安全的前提下履行职责、完成工作，应当认为是合理的信赖。有学者主张合理信赖应以具备社会相当性为前提要件。所以，此合理的正当的信赖得以排除监督者的结果预见义务，进而阻却了监督过失犯罪的成立。 然而，信赖原则作为限定危险业务中的监督过失犯罪处罚范围的原则，应当防止其被滥用为逃避监督责任的挡箭牌。特别是对于直接行为人的上一级监督者，其应该承担的风险中就包含了由被监督者直接引起的危险，因而其注意义务的内容也理所应当地包含了防止被监督者的行为引起不允许的危险。在这种情况下，不能适用信赖原则，除非监督者能证明其确实谨慎尽职地履行了所有的注意义务。
原文载《刑法上的危险责任》，庄劲主编，中山大学出版社，2018年1月第一版。P57-65. 整理：苏州市公安局信访处“不念，不往”、“诗心竹梦”。 |
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