违法性构成要件

songsgt 2014-10-29

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司法考试刑法基础精讲：违法性构成要件

本节考点与命题模式分析：

1．不作为犯罪的认定基本上是每年必考的知识点，"下列关于不作为犯罪，说法正确（错误）的是"是最常见的考法。偶尔也会考核作为、不作为的区分和联系。

2．行为对象往往结合故意的判定考核，即成立故意犯罪必须要求行为人认识到是或者可能是该罪的行为对象。

3．结果加重犯是当前命题的重点，其中重点罪名的结果加重犯的认定以及与其他犯罪的关系，是命题的主要切入点。例如，"下列属于抢劫致人死亡的是"。此外，其他情节加重犯、结合犯也是常考知识点。

4．因果关系是每年必考的知识点，"关于刑法上的因果关系，下列说法正确（错误）的是"是常见考法。其中因果关系的特殊情形更是命题的主要切入点：对行为结构有特殊要求的犯罪的因果关系判断（诈骗罪等），因果关系中断理论，被害人特殊体质等。

5．真正身份犯与不真正身份犯中的身份的认定以及相关知识点，偶尔也会涉及命题。

6．单位犯罪基本上每年必考的知识点，常见考法就是"下列关于单位犯罪的说法，正确（错误）的是"，主要考核内容是一些基本的命题判断。

一、客观构成要件概述

【知识要点】

犯罪客观构成要件是刑法规定的，说明行为对刑法所保护的法益的侵犯性，而为成立犯罪所必须具备的各种客观要素。

构成要件的机能：

1．自由保障机能（罪刑法定主义的机能）；

2．犯罪个别化机能；

3．故意规制机能；

4．违法推断机能。

二、危害行为

【知识要点】

（一）概述

1．刑法上的危害行为：基于人的意识和意志支配实施的客观上侵犯法益的身体活动。危害行为三特征：

（1）有体性：身体活动包括举动和静止，不包括犯意形成与流露。

注意区别言论与发表言论（言论属于思想、观念的范畴，但发表言论属于行为的范畴）。

（2）有意性：刑法只调整有意识和有意志支配和控制的行为，而不包括反射动作、睡梦中的举动等等。

（3）有害性：刑法只禁止在客观上危害社会的行为，对社会无害的身体举止不会被规定在刑法中。其社会危害表现为法益侵犯性，包括对法益的实际侵犯和侵犯危险。

注意：行为是否具有法益侵犯性，是以客观事实作为标准来判断，而非以行为人主观认识的事实为标准进行判断。具体来说，应以行为时存在的所有客观事实为基础，并对客观事实进行一定程度的抽象（抽象的方法是舍弃阻止结果发生的事实），同时站在行为时的立场，原则上按照客观的因果法则进行判断。

【经典考题9】(2009年试卷二第52题）甲欲枪杀仇人乙，但早有防备的乙当天穿着防弹背心，甲的子弹刚好打在防弹背心上，乙毫发无损。甲见状一边逃离现场，一边气呼呼地大声说："我就不信你天天穿防弹背心，看我改天不收拾你！"关于本案，下列哪些选项是正确的？

A．甲构成故意杀人中止 B．甲构成故意杀人未遂

C．甲的行为具有导致乙死亡的危险，应当成立犯罪 D．甲不构成犯罪

解析：本题考点：中止、未遂的区分以及法益侵犯性的判断。

（1）甲向乙开枪的行为是否具有法益侵犯性，或者说有无导致乙死亡的可能性，要根据行为时的所有客观事实为标准判断，同时舍弃阻却结果发生的事实。换言之，本案中乙没有死亡的原因在于乙身穿防弹背心，我们判断法益侵犯性时舍弃这一事实；在行为当时，甲向乙开枪射击的行为完全有导致乙被击中进而死亡的可能性，存在导致死亡的可能性，所以甲的行为应当成立犯罪。C选项正确，相应地，D选项错误。

（2）甲已经实施了具有法益侵犯急迫可能性的行为，已经着手实行犯罪；但犯罪未得逞，即甲实施杀人行为希望（或者放任）的、杀人行为性质决定的逻辑结果--死亡并没有发生；犯罪未得逞的原因属于甲意志以外的原因--被害人身穿防弹背心，而且甲认为不可能杀死乙，所以甲属于犯罪未遂。A选项错误，B选项正确。

（3）做题技巧说明：本题四个选项明显分为两组，AB两项属于一组，CD属于一组，因为表达的意思正好相反，加上本题属于多选题，所以正确答案只能是在AB、CD两组中各选一个。D选项首先可以排除，因为如果选D选项，那就只有D选项能选，其他三个选项和D选项全部冲突。所以C选项一定要选。而根据本案被害人没有死亡的原因是被害人身穿防弹背心，所以直接排除中止，所以B选项正确。

（4）关联知识点说明：法益侵犯性有无的判断会影响不能犯与犯罪未遂之间的区分。按照这里对危害行为特征的理解，客观行为绝对不可能侵犯法益的不能犯情形不再被认定为犯罪。

本题正确答案为BC。

2．刑法上的行为包括实行行为、预备行为、教唆行为、帮助行为。其中实行行为是刑法的中心概念，因为实行行为是刑法分则规定的、具有法益侵犯急迫可能性的行为，是刑法主要禁止的行为。

（1）实行行为的判断标准：

第一，形式上符合客观构成要件，而且具有法益侵害的紧迫性（"着手"属于实行行为的起点）。实行行为通常是刑法分则规定的，但刑法分则规定的行为并不一定是实行行为，有可能属于预备行为。

第二，属于类型性的法益侵害行为，即从社会相当性上评价属于社会生活中被禁止的有法益侵犯可能性的行为。

例如，甲为了杀害乙，劝乙乘坐飞机出外旅行，希望乙死于空难，结果乙果真死于飞机事故。乘坐飞机尽管具有一定危险性，但这种危险属于社会生活允许的危险，劝他人乘坐飞机的行为并不属于刑法要禁止的行为。

（2）实行行为与其他刑法理论的关联：

第一，影响犯罪未遂、犯罪预备的区分：如果已经着手实行行为，绝对不可能成立犯罪预备。

第二，影响犯罪未遂与不可罚的不能犯地区分：如果没有法益侵犯性的行为存在，那就没有犯罪的存在。

第三，影响因果关系的判断；因果关系是讨论实行行为与实害结果之间的关系，如果没有实行行为，那么实害结果就只能是另一实行行为或者自然事件导致。

例如甲为了杀死乙，打算下午外出打猎时制造事故打死乙；早上检查猎枪时，枪支走火导致乙死亡。本案中甲在杀人故意支配下只实施了预备行为，所以死亡结果不能归于故意杀人行为；导致乙死亡的只能是过失的实行行为。本案甲的行为成立故意杀人罪（预备）与过失致人死亡罪的想象竞合犯，择一重罪（故意杀人罪）处罚。

第四，影响共犯人的分类：共同犯罪人根据分工不同，可以分为实行犯、教唆犯与帮助犯。

（3）直接正犯与间接正犯

行为人以自身的直接、积极的身体活动实行犯罪的，是直接正犯（直接实行犯）。

行为人通过支配他人进而支配犯罪事实的的，是间接正犯（间接实行犯）。

【经典考题10】（2006年试卷二第13题）关于故意杀人罪，下列哪一选项是正确的？

A.甲意欲使乙在跑步时被车撞死，便劝乙清晨在马路上跑步，乙果真在马路上跑步时被车撞死，甲的行为构成故意杀人罪

B.甲意欲使乙遭雷击死亡，便劝乙雨天到树林散步，因为下雨时在树林中行走容易遭雷击。乙果真雨天在树林中散步时遭雷击身亡。甲的行为构成故意杀人罪

C.甲对乙有仇，意图致乙死一亡。甲仿照乙的模样捏小面人，写上乙的姓名，在小面人身上扎针并诅咒49天。到第50天，乙因车祸身亡。甲的行为不可能致人死亡，所以不构成故意杀人罪

到第50天，乙因车祸身亡。甲的行为不可能致人死亡，所以不构成故意杀人罪

D.甲以为杀害妻子乙后，乙可以升天，在此念头支配下将乙杀死。后经法医鉴定，甲具有辨认与控制能力。但由于甲的行为出于愚昧无知，所以不构成故意杀人罪

解析：本题考点结合具体罪名理解危害行为的含义与要求。

（1）劝他人在公路上跑步、劝他人在雷雨天去树林散步的行为尽管在客观上有一定的危险性，但从社会相当性的角度判断，这种危险在日常生活中是人们能够接受的，属于正常的社会行为，刑法不能、事实上也没有因为这种行为导致了某种危害结果就将其认定为犯罪。所以AB选项错误。

（2）甲以迷信的方法诅咒他人，按照客观的因果法则，这种行为本身没有导致他人的死亡的危险性。尽管被害人死亡，但与甲的迷信行为毫无关系，而是死于车祸。甲的行为不构成故意杀人罪，这种情形理论上称为"迷信犯"。C选项正确。

（3）故意杀人罪的成立跟行为人杀人的目的或者动机没有关系，只要行为人客观上实施了可能导致他人死亡的被刑法禁止的行为，主观上对其行为有认识，并希望或者放任死亡结果的发生，就可以认定其行为成立故意杀人罪。甲出于让乙升天的动机杀害乙，并不影响故意杀人罪的成立。D选项错误。

本题正确答案为C。

【活学活用16】甲意图杀死将要来访的乙，事先准备毒饮料至于书架，不料在乙来访之前甲女丙误当饮料喝下而死亡。关于本案，说法正确的是（）

A．甲构成故意杀人罪（既遂）

B．本案存在具体的事实认识错误（对象错误）

C．甲的故意杀人行为与丙的死亡之间存在因果关系

D．甲的行为触犯故意杀人罪（预备）与过失致人死亡罪，属于想象竞合犯，择一重罪定罪量刑

本题正确答案为D。本题要点说明：本案中尽管发生了死亡结果，但甲只实施了故意杀人的预备行为，二者之间不存在因果关系，导致死亡的原因是甲的过失行为。所以，本案不存在事实认识错误问题（事实认识错误必须存在故意犯罪的实行行为），甲的行为成立故意杀人罪（预备）与过失致人死亡罪的想象竞合犯。

（二）作为与不作为

1．概念

作为：即积极的行为，指以积极的身体举止实施刑法所禁止的行为。体现为违反禁止规范，有多种表现形式，如利用他人、物质工具、动物或者自然力等等。

不作为：即消极的行为，指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。体现为违反禁止规范与命令规范。

2．不作为犯罪的分类

真正（纯正）不作为犯：刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。如遗弃罪，丢失枪支不报罪，不报、谎报安全事故罪，不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪等。

不真正（不纯正）不作为犯：行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪。

注意：刑法中通常以作为方式实施的犯罪并非一定可以由不作为方式实施成立犯罪。

3．作为与不作为的关系

（1）作为与不作为的竞合：案件可以分别从作为或者不作为角度解释其都成立该罪。

例如，甲驾驶机动车经过十字路口，前方红灯，甲驾车闯红灯，撞死行人乙。甲的行为可以分别从作为或者不作为的角度解释构成交通肇事罪。

（2）作为与不作为的结合：成立某罪要求客观行为同时包括作为和不作为的行为内容。

例如，抗税罪的成立既要求行为人有暴力、胁迫等行为，还要求实施不缴纳应当缴纳税款的行为，两者结合才可能成立抗税罪。

注意：不要形成这样的思维定势，即一个犯罪要么是作为方式，要么是不作为方式。实际上，有些犯罪的行为方式想当复杂：有的是作为方式，有的是不作为方式，有的是作为与不作为相结合的方式。判断一个犯罪是哪种方式，首先要判断构成犯罪的行为内容，即哪个或哪些行为是刑法要评价的内容，再根据其内容判断表现方式。

【经典考题11】（T20080213）甲因家中停电而点燃蜡烛时，意识到蜡烛没有放稳，有可能倾倒引起火灾，但想到如果就此引起火灾，反而可以获得高额的保险赔偿，于是外出吃饭，后来果然引起火灾，并将邻居家的房屋烧毁。甲以失火为由向保险公司索赔，获得赔偿。对于此案，下列哪一选项是正确的？

A.就放火罪而言，甲的行为属于不作为犯

B.就放火罪而言，甲的行为属于作为与不作为的结合

C.就保险诈骗罪而言，甲的行为属于不作为犯

D.就保险诈骗罪而言，甲的行为属于作为与不作为的结合

解析：本题主要考核作为与不作为的判断与区分。

（1）就放火罪本身来说，其行为方式可以是作为的，也可以是不作为的。但就本案来说，甲家中停电而点蜡烛，这一行为本身是一个社会中立行为，跟犯罪没有关系。构成犯罪的是甲应当采取措施防止火灾而故意不采取防止措施的行为，这一行为方式属于不作为方式。A选项正确。

（2）如果说甲的放火罪行为是作为与不作为的结合，那么纵观本案，与作为相联系的行为只有点蜡烛的行为。但这一行为在刑法上并不是被禁止的行为，只是因为该行为，甲负有防止发生火灾的作为义务，换言之，作为先行行为的点蜡烛行为本身不是犯罪行为。相应地，不能说甲的行为属于作为与不作为的结合。B选项错误。

（3）就诈骗罪来说，其行为方式可以是作为的，也可以是不作为的。不作为的诈骗行为表现为:被骗人已经陷入处分财产的认识错误,行为人负有告诉对方真相的义务,但没有履行这一义务,而是通过自己的行为维持或者强化了对方的认识错误,从而使得对方基于该错误处分了财产。本案中,甲使用欺骗方法，向保险公司主动提出保险理赔(保险公司不会主动理赔)，致使保险公司产生错误认识，误认为自己应该理赔，进而处分了保险金。这一行为属于作为的表现方式。CD选项错误。

本题正确答案为A。

2．不真正不作为犯的成立条件

由于真正的不作为犯的成立条件可以根据刑法的直接规定予以认定，所以这里需要讨论的仅仅是不真正不作为犯的成立条件。

（1）行为人负有实施特定积极行为(作为义务)的法律性质（非道义）的义务。

作为义务的来源：

①法律、法规明文规定的义务。

②职务、业务要求的义务。如国家机关工作人有履行相应职责的义务，执勤的消防人员有消除火灾的义务。

③法律行为(合同行为、自愿接受行为)引起的义务。

④先前行为引起的义务。行为人的某种行为使刑法所保护的法益处于危险状态时（创设危险），行为人负有排除危险或防止危害结果发生的特定积极义务。例如，成年人带儿童外出游泳，负有保护儿童生命的义务。

第一，正当防卫行为不会成为先行行为而导致作为义务，但其他合法行为可以成为先行行为而导致作为义务。

第二，先前行为是否包括犯罪行为？

观点一：犯罪行为引起的危险一定成为作为义务来源。

观点二：犯罪行为引起的危险可能成为作为义务来源。具体情形可分两种：

一是如果故意犯罪中加重结果成立结果加重犯或者另成立重罪的情形，即法律规定了结果加重犯或者转化犯的情形，不产生作为义务。例如，故意伤害致死的情形，非法拘禁使用暴力致人死亡的情形，前者法律明确规定成立故意伤害罪的结果加重犯，后者法律拟制为故意杀人罪一罪。

二是如果故意犯罪中加重结果没有规定加重法定刑或者不成立重罪，按一罪处理罪刑不相适应，而且先前的犯罪行为导致另一法益处于危险状态，则行为人有防止另一法益受侵害的义务。例如，非法采伐珍贵树木砸伤他人后，采伐者具有救助义务；如果故意不救助导致他人死亡的，数罪并罚。

但是，如果侵犯的是同一法益，或者后者侵害的法益包括容了前者侵害的法益，只能从一重罪论处。例如，故意伤害他人后，产生救助他人的作为义务，但不履行救助义务，对死亡结果具有故意时，仅成立故意杀人罪。

注意：千万别把先前行为当作不作为犯罪行为的一部分，进而认为不作为犯罪是作为和不作为的结合。

（2）作为可能性

作为可能性，是指负有作为义务的人具有履行义务的可能性，即"法律不强人所难"（罗马法格言）。

（3）不履行作为义务造成或者可能造成危害结果：结果回避可能性行为人不履行作为义务，造成或可能造成结果的，才可能成立不作为犯罪。只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时，其不作为才可能成立犯罪。

在客观上没有结果回避的可能性，而行为人误以为具有回避可能性，但没有履行作为义务的，因为其不作为不具有导致结果发生的危险性，而属于不可罚的不能犯。

注意：不作为的核心是行为人没有履行作为义务，行为人在应当履行作为义务而不履行作为义务的期间所实施的其他行为，不是该不作为的内容，也不影响不作为的成立。

（4）不作为与作为的等价性：法益侵犯的等价性与法律条文中动词包含不作为方式

1）法益侵犯的等价性，要考虑具体的客观危害与主观罪过心理。

2）刑法分则条文使用的动词能否包括不作为方式的判断。

例如，非法吸收公众存款罪中的"吸收"，包庇罪中"作假证明包庇的"，不包括不作为的方式；但脱逃罪包含不作为的行为方式。

3）行为符合不作为的一般客观条件，并不直接成立犯罪，只有当某种不作为符合具体犯罪构成时才成立犯罪。不能以不作为的条件代替犯罪构成要件。

注意：

第一，不作为犯罪可能成立未遂犯。

第二，不作为犯罪可能成立故意犯，也可能成立过失犯；即过失犯罪既可能表现为作为，也可能表现为不作为。

第三，"持有"是一种作为方式。同时故意持有多种犯罪对象的，数罪并罚。与此相类似，同时故意走私多种对象的，数罪并罚。

【经典考题12】（2010年试卷二第52题）关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的？

A．甲在车间工作时，不小心使一根铁钻刺入乙的心脏，甲没有立即将乙送往医院而是逃往外地。医院证明，即使将乙送往医院，乙也不可能得到救治。甲不送乙就医的行为构成不作为犯罪

B．甲盗伐树木时砸中他人，明知不立即救治将致人死亡，仍有意不救。甲不救助伤者的行为构成不作为犯罪

C．甲带邻居小孩出门，小孩失足跌入粪塘，甲嫌脏不愿施救，就大声呼救，待乙闻声赶来救出小孩时，小孩死亡。甲不及时救助的行为构成不作为犯罪

D．甲乱扔烟头导致所看仓库起火，能够扑救而不救，迅速逃离现场，导致火势蔓延财产损失巨大。甲不扑救的行为构成不作为犯罪

解析：本题主要考核不作为犯罪的认定。

（1）甲的先前行为导致乙受伤并有死亡的危险，甲负有救助乙的义务，但甲不履行该义务，乙最终也死亡。由于甲即使履行救助义务，乙也会死亡，则甲不救助的行为与乙死亡之间不存在因果关系，死亡的原因是甲先前的过失行为，甲只成立过失致人死亡罪。所以，甲不送乙就医的行为不成立犯罪。A选项说法错误。

（2）刑法第345条规定了盗伐林木罪，但法条没有规定发生死亡结果的结果加重犯，也没规定成立新的重罪，如果还是只认定盗伐林木罪一罪，明显罪刑不相适应。甲盗伐林木的行为导致他人受伤，负有作为的救助义务，能救助却故意不救助，侵犯了新的法益，成立新的不作为犯罪，与先前盗伐林木的行为数罪并罚。B选项说法正确。

（3）不作为行为方式要求行为人履行的是特定的作为义务，只要能履行其作为义务而不履行，就可能成立不作为犯罪。至于行为人在这期间做了什么，都不重要，不属于不作为关注的内容。甲带邻居小孩外出玩耍，小孩掉入粪坑，有生命危险。甲先前行为导致其负有救助孩子的义务，但其没有尽到救助的义务，最终孩子死亡，甲不救助的行为理当成立不作为犯罪。本案中，尽管甲大声呼救，但这一行为不足以救助孩子，没有履行自己应尽的义务，不影响犯罪的成立。C选项说法正确。

（4）甲的过失行为即乱扔烟头导致仓库起火，甲负有救火义务，但能够扑救而不扑救，导致财产损失的重大结果，其行为由过失转化为故意，只成立不作为放火罪一罪。先前过失行为不成立犯罪，因为危害结果是故意不救助的不作为行为导致，而非由先前的过失行为引起。D选项说法正确。

本题正确答案为BCD。

【经典考题13】（2006年试卷二第4题）下列与不作为犯罪相关的表述，哪一选项是正确的？

A.甲警察接到报案：有歹徒正在杀害其妻。甲立即前往现场，但只是站在现场观看，没有采取任何措施。此时，县卫生局副局长刘某路过现场，也未救助被害妇女。结果，歹徒杀害了其妻。甲和刘某都是国家机关工作人员，都没有履行救助义务，均应成立渎职罪

B.甲非常讨厌其侄子乙（6岁）。某日，甲携乙外出时，张三酒后驾车撞伤了乙并迅速逃逸。乙躺在血泊中。甲心想，反正事故不是自己造成的，于是离开了现场。乙因得不到救助而死亡。由于张三负有救助义务，所以甲不构成不作为犯罪

C.甲下班回家后，发现自家门前放着一包来历不明、类似面粉的东西。甲第二天上班时拿到实验室化验，发现是海洛因，于是立即倒入厕所马桶冲入下水道。甲虽然没有将毒品上交公安部门，但不构成非法持有毒品罪

D.《消防法》规定，任何人发现火灾都必须立即报警。过路人甲发现火灾后没有及时报警，导致火灾蔓延。甲的行为成立不作为的放火罪

解析：本题主要考核不作为犯罪的认定。

（1）职务要求产生的作为义务，必须考虑主体职务的具体内容，从而判断其是否负有作为义务。对于正在发生的犯罪行为，正在执勤的警察负有制止的义务；但卫生局长的职务却与制止犯罪无关，所以卫生局长并不负有制止犯罪行为的作为义务。A选项错误。

注意：尽管执勤的警察负有制止正在发生的杀人行为的义务，但甲警察不履行义务的行为并不当然成立故意杀人罪，因为甲的行为与直接实施故意杀人罪的实行行为不具有相当性。甲警察的行为与不作为方式的渎职犯罪具有等价性，所以，其行为只能成立渎职方面的犯罪。与此相类似，执勤的消防员不履行救火义务的行为并不一定成立放火罪，而要考虑其行为与哪一具体犯罪的作为犯罪行为具有等价性。

（2）导致乙受伤的原因是张三交通肇事的行为，张三对乙具有救助义务。但这并不能否定甲同样具有救助义务（先前行为导致的作为义务）。事实上，对某一危害结果完全存在多人都负有阻止义务的情形。甲如果履行自己所负的作为救助义务，完全能够防止死亡结果的发生，而甲故意不救助，以致小孩死亡，甲的行为成立不作为犯罪。B选项错误。

注意：

第一，本案甲存在犯罪故意。甲认识到了是自己所带的小孩受伤并有生命危险的事实，据此就可以判定其认识到了自己负有作为的救助义务，因为作为义务本身属于规范的构成要件要素，不要求行为人认识到作为义务这一规范的术语。

第二，不要把甲的行为理解成片面共犯：一方面，张三的交通肇事行为属于过失行为，根据我国刑法规定，甲不可能与之成立"共犯"；张三的犯罪行为已经结束，甲的行为不可能"帮助"正在发生的犯罪行为。

（3）非法持有毒品罪的行为究竟是作为、不作为还是独立的第三种行为方式，在刑法理论上存在分歧。司法考试的结论是主张作为说，即非法持有毒品罪表现为行为人明知是毒品而支配、控制。甲发现毒品之后随即加以销毁，并无支配、控制的持有行为，所以不成立非法持有毒品罪。C选项正确。

注意：

第一，如果认为持有行为属于不作为方式，并认为所负的作为义务是将毒品上交公安部门，那么没有履行这一义务，就可能成立犯罪。但是，没有上交公安部门就被认定为持有，这与对"持有"词语的理解相差太远：没有上交但扔掉，如果还叫"持有"，实在是匪夷所思。

第二，认为持有是独立的行为方式，缺乏根据，因为只有既不能将持有归为作为，也不能归为不作为，才能认定存在独立的行为方式。持有表现为一种物理上的支配、控制，不限于握在手里、置于身边。从这个意义上说，持有同样表现为积极的动作，应该属于作为的内容。至于主张非法持有毒品罪的成立只要求客观上持有毒品、不要求认识到毒品的存在的观点，违背了责任主义的基本原理。

（4）满足不作为客观成立条件并不一定成立不作为犯罪，只有当某种不作为符合具体犯罪的构成要件时才成立犯罪。发现火灾不报警的行为，不同于行为人自己放火引起火灾的行为，二者不具有等价性，而且放火罪的成立要求放火行为与火灾之间具有因果关系，要求行为人存在放火罪的故意等等。D选项错误。

本题正确答案为C。

【经典考题14】（2007年试卷二第59题）关于不作为犯，下列哪些选项是正确的？

A．刑法规定，依法配备公务用枪的人员丢失枪支不及时报告，造成严重后果的构成犯罪。该罪以不报告为成立条件，属于不作为犯罪

B．逃税罪是一种不履行纳税义务的行为，只能由不作为构成

C．遗弃罪是一种不履行扶养义务的行为，属于不作为犯罪

D．刑法规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，构成犯罪。该罪以拒不退还为成立条件，属于不作为犯罪

解析：本题主要考核具体犯罪行为方式的理解

1．丢失枪支不报罪的客观行为是丢失枪支不报告，其中"丢失枪支"是前提，而"不报告"才是本罪的行为，即配备公务用枪的人员丢失枪支后应该及时报告，却不及时报告，甚至根本不报告。这一行为表现为不作为方式。A选项正确。

注意：造成严重后果属于客观的超过要素，不属于本罪故意认识内容。

2．逃税罪（即逃税罪，罪名已被司法解释修改）的条文（第201条）规定："纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的……"按照法律规定，成立逃税罪尽管都要求逃避缴纳税款，但还需要"采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报"，这就意味着逃税罪可以不作为方式实施（不申报，逃避缴纳税款），也可以作为与不作为相结合的方式实施（取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报，逃避缴纳税款）。B选项错误。

3．遗弃罪的核心行为不扶养的行为，即只能以不作为方式构成。C选项正确。

4．侵占罪的行为方式很容易被混淆。刑法第270条有"拒不退还的"（针对代为保管物的情形）、"拒不交出的"（针对遗忘物或者埋藏物）的规定，有人就认为侵占罪客观行为就表现为：行为人负有退还或者交出的义务，而拒不退还或者拒不交出。进而认为侵占罪只能以不作为方式构成。这种理解是错误的。

侵占罪客观行为是变占有为所有的行为，因为行为人对遗忘物、埋藏物或者代为保管物建立起占有关系本身并不构成犯罪，而只有行为人以所有人身份自居处理该财物，才意味着侵犯了他人财产的所有权，才能成立犯罪。所以，"变占有为所有"的行为既可以作为方式实施（行为人直接出卖、赠送、消耗代为保管物、遗忘物或者埋藏物），也可以不作为方式实施（行为人妥善保管相关财物，但明确表示不退还或者不交出）。法条中"拒不退还的"或者"拒不交出的"规定表达的就是"变占有为所有"的意思。D选项错误。

本题正确答案为AC。

【活学活用17】（T20080252）下列哪些选项成立不作为犯罪？

A.过路人甲看见某公寓发生火灾而不报警，导致公寓全部被烧毁

B.成年人乙带邻居小孩出去游玩，小孩溺水，乙发现后能够救助而不及时抢救，致使小孩被淹死

C.丙重男轻女，认为女儿不能延续香火，将年仅1岁的女儿抱到火车站，放在长椅上后匆匆离开。因为天冷，等警察发现女孩将其送到医院时，女孩已经死亡

D.司机丁意外撞倒负完全责任的行人刘某后，没有立即将刘某送往医院，刘某死亡。事后查明，即使司机丁将刘某送往医院，也不可能挽救刘某的生命

本题正确单位为BC。本题要点说明：甲不成立犯罪。乙成立不作为犯罪。丙对年幼的女儿负有扶养义务而不扶养，将孩子弃置于火车站长椅，成立遗弃罪。遗弃罪只能以不作为方式构成。司机丁的先前行为导致刘某受伤，丁负有救助义务，也能够履行义务。但是刘某即使履行救助义务，也不能防止死亡结果，即没有结果回避的可能性。所以丁的行为不符合不作为犯罪的客观要件，不成立不作为犯罪。注意：本案丁的行为也不构成其他犯罪，因为导致丁死亡的原因是丁先前"意外行为"。

【活学活用18】下列与不作为犯罪相关的表述，哪一选项是正确的？( )

A．抗税罪要求行为人实施特定的抗税行为，而且不履行纳税义务。所以抗税罪既是作为犯，又是不作为犯

B．侵占罪的客观行为是"变占有为所有"，条文中"拒不退还的"、"拒不交出的"规定表达的就是"变占有为所有"的意思，所以，侵占罪是既可以由作为方式实施也可以由不作为方式实施的犯罪。而遗弃罪中的客观行为是"不扶养"，所以，遗弃罪只能以不作为方式构成

C．在押罪犯乙因为表现好获准回家，而无故不返回关押场所的行为，构成不作为的脱逃罪

D．刑法规定的所有作为犯，都可以以不作为方式实施，即构成不真正的不作为犯。所以，非法吸收公众存款罪可以由不作为方式实施

本题正确答案为BC

【活学活用19】以下关于不作为犯罪的说法，正确的是（）19

A．甲交通肇事导致行人张某身受重伤，由于害怕被周围群众殴打而逃离现场，致使张某得不到及时救助而死亡。甲成立不作为的过失致人死亡罪

B．警察乙追违反交通规则的人，该人受伤后警察离开去追另一违规人，导致该人重伤的，警察乙构成不作为的故意伤害罪

C．父子二人骑车出行，儿子出车祸重伤，但该父亲一直怀疑该孩子非自己亲生，故没有救助该孩子致孩子死亡，后鉴定果然不是亲生儿子。该父亲不构成不作为的故意杀人罪

D．行为人不慎将烟头扔在仓库里，具有发生火灾的危险，行为人能够及时消除危险，但想通过造成火灾陷害仓库保管员，故意不消除危险，导致火灾发生。该行为应认定为不作为的放火罪而不是失火罪

本题正确答案为D

【活学活用20】甲的过失行为造成了B重伤（已经成立犯罪），同时产生了生命危险。按照当时伤情，如果及时将被害人B送往医院，B不至于死亡。但甲故意不救助因而导致B死亡。对于本案，下列说法错误的是（）

A．甲的过失行为与死亡结果之间存在因果关系，所以本案应当认定为过失致人死亡罪

B．甲的过失行为与死亡结果之间不存在因果关系，所以本案应当认定为过失致人重伤罪，死亡结果属于意外事件

C．甲的过失行为与死亡结果之间不存在因果关系，导致死亡结果的原因是甲的不作为行为，所以本案应认定为不作为故意杀人罪与过失致人重伤罪的想象竞合犯，择一重罪处罚

D．甲的过失行为与不作为行为与死亡结果之间都存在因果关系，所以本案应当认定为不作为故意杀人罪与过失致人死亡罪，数罪并罚

本题正确答案为ABCD。本题要点说明：本案导致死亡的原因是不救助的行为，对此甲成立不作为的故意杀人罪。之前过失致人重伤的行为不再评价，因为其法益内容完全包含在故意杀人之中。

4．危害行为的时间、地点与方法：属于行为的特定属性

有的属于犯罪构成要件；有的属于法定刑升格的条件；有的属于量刑的酌定条件。

三、行为对象

【知识要点】

行为对象，是指危害行为所作用的法益的主体(人)或物质表现(物)。行为对象并不是所有犯罪都要求的构成要件要素。

注意：行为对象不同于以下内容。法律教育网

1．组成犯罪行为之物。例如贿赂（受贿罪）、赌资（赌博罪）不属于受贿罪、赌博罪的行为对象。

2．行为孳生之物。行为人伪造的文书、伪造的假币、制造的毒品不属于伪造公文罪、伪造货币罪、制造毒品罪的行为对象。但这些内容可能成为其他犯罪的行为对象，例如伪造的货币可以成为购买、运输、出售假币罪的对象，制造的毒品可以成为运输、贩卖、走私犯罪的行为对象。

3．作为犯罪行为的报酬取得之物。行为人杀人后从雇请者处得到的酬金或者物品，也不是行为对象。但是如果行为人一开始就打算骗取对方酬金，而没打算履行约定内容的，则可能成立诈骗罪，所谓的"报酬"就属于诈骗罪的行为对象。

4．供犯罪行为使用之物（主要表现为犯罪工具）。例如，使用伪造的信用卡进行诈骗时，伪造的信用卡是是供犯罪行为使用之物。

【活学活用21】下列说法正确的是（）

A．甲认识到皮箱里可能存在枪支、毒品和假币，仍将其放在家中，事后发现里面只有毒品和枪支。甲的行为成立非法持有枪支罪、非法持有毒品罪与持有假币罪的未遂，属于想象竞合犯，择一重罪处断

B．不作为犯罪可以是故意犯罪，也可以是过失犯罪；不作为故意犯罪存在未遂等未完成形态

C．甲雇请乙为自己看守山林，但长期没有给乙发放工资，乙不断催讨。甲产生杀乙之念。夏天某日暴风雨时，甲令乙上山看护林木，期待乙遭雷电死亡。乙果真在在山林中遭电袭击死亡。甲的行为成立故意杀人罪

D．行为人非法拘禁被害人，之后暴力殴打致使被害人受伤，行为人不予救助，最终导致被害人死亡。行为人成立非法拘禁罪与不作为故意杀人罪，数罪并罚

本题正确答案为B

【活学活用22】甲雇请乙和丙将自己的女朋友丁的腿打成骨折，当场交给乙、丙 4000元，约定事成后再给6000元。乙、丙找到丁，举手便打，经丁哀求，乙、丙遂住手，但对丁说："你的男朋友雇请我们伤害你，但我们不想这样做；你最好不要外出，不要与甲见面，并且声称自己受伤了。"然后，乙、丙对甲说："我们己经将丁打伤，但被公安机关发现。你除了按原来的约定给6000元外，还必须再多给5000，否则，我们向公安机关告发你。"甲信以为真，除按原来约定给了乙、丙6000元以外，付给了乙、丙5000元。关于本案，下列说法正确的是（）

A．甲、乙、丙三人构成故意伤害罪的共犯，甲属于犯罪未遂，乙、丙二人属于犯罪中止

B．对其中的6000元，乙、丙二人构成诈骗罪

C．对其中的5000元，乙、丙二人构成诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合犯

D．对其中的4000元，乙、丙二人构成侵占罪

本题正确答案为ABC。本题要点说明：本案中的4000元是故意伤害行为的犯罪报酬，属于违法所得，应当没收。如果乙、丙二人开始没有履行约定的意思，而是欺骗甲获取这4000元的，则成立诈骗罪。

四、危害后果

【知识要点】

(一)概念与特征

危害后果是危害行为给刑法所保护的法益所造成的现实侵害事实与现实危险状态。

危害后果不同于法益侵犯：后者是犯罪的本质，前者是本质表现出来的现象。只要危害行为侵犯了法益，一定有危害后果。所以，危害后果是所有犯罪都要具备的构成要件要素。

危害后果的特征：

1．因果性：危害后果一定由危害行为引起，但危害行为不一定引起实害结果。

2．侵害性与危险性：危害后果反映法益侵犯性，但不等于法益侵犯性。

3．现实性：危害后果包括现实的侵害事实，还包括对法益造成的危险状态，但不包括行为本身的危险性质（属于行为的属性）。

4．多样性：危害后果的具体表现多样，需要根据犯罪的法益内容具体判断。

【经典考题15】（2008年试卷二第1题）关于危害后果的相关说法，下列哪一选项是错误的？

A．甲男（25岁）明知孙某（女）只有13岁而追求她，在征得孙某同意后，与其发生性行为。甲的行为没有造成危害后果

B．警察乙丢失枪支后未及时报告，清洁工王某捡拾该枪支后立即上交。乙的行为没有造成严重后果

C．丙诱骗5岁的孤儿离开福利院后，将其作为养子，使之过上了丰衣足食的生活。丙的行为造成了危害后果

D．丁恶意透支3万元，但经发卡银行催收后立即归还。丁的行为没有造成危害后果

解析：本题主要考核危害后果的认定以及与相关概念的区别。

1．强奸罪的法益是妇女的性的自主决定权，但幼女没有性承诺能力，即承诺无效，所以，无论幼女承诺与否，只要与幼女发生性关系，就侵犯了幼女的性权利。既然甲与13岁的孙某发生了性行为，就侵犯了强奸罪的保护法益；既然侵犯了该罪法益，当然就造成了危害后果。A选项命题本身错误。

2．丢失枪支不报罪条文规定的"造成严重后果"属于客观的超过要素，是为了限制处罚范围，并不属于该罪构成要件意义上的"危害后果"。这里的"造成严重后果"是指他人捡拾枪支之后实施了其他犯罪或者造成其他严重后果。本案清洁工捡拾之后立即上交，当然没有"造成严重后果"。B选项命题本身正确。

注意：属于构成要件意义上的"危害后果"，如果是故意犯罪，要求行为人实施行为时认识到会发生这一结果；而作为客观超过要素的"严重后果"由于不属于构成要件，成立故意犯罪时不要求行为人认识到这一内容，但要求行为人具有认识"严重结果"的可能性。

3．拐骗儿童罪的法益是儿童在本来生活场所的生活状态或者监护人对儿童的监护状态。丙诱骗5岁儿童离开福利院，已经侵犯该法益，所以该行为造成了危害后果。至于儿童之后的生活状态等不影响犯罪行为的成立。C选项命题本身正确。

4．信用卡诈骗罪的法益是金融管理秩序以及他人财产。对于行为人恶意透支的情形，只有经过发卡银行向本人（两次以上）催收，三个月内不归还的，才能认定侵犯了信用卡诈骗罪的法益，才能认定造成了信用卡诈骗罪的危害后果。之所以做这种要求，是因为信用卡本身允许透支，即使主观上恶意透支，但经发卡银行催收后立即归还，就不可能侵犯该罪法益，也就没有造成危害后果。

本题正确答案为A。

（二）侵害犯与危险犯的区分

1．侵害犯与危险犯

侵害犯：将对法益的现实侵害作为处罚根据的犯罪。

危险犯：将对法益侵害的危险作为处罚根据的犯罪。

在我国，危险犯与侵害犯不是就罪名而言，而是就犯罪的具体情形而言。例如故意杀人既遂是侵害犯，故意杀人未遂是危险犯；114条的放火罪等是具体的危险犯，115条是侵害犯。

2．具体的危险犯与抽象的危险犯

危险犯分为具体的危险犯与抽象的危险犯。

具体的危险犯中的危险，是在司法上以行为当时的具体情况为根据，认定行为具有发生侵害结果的危险。例如放火罪、爆炸罪等。

抽象的危险犯中的危险，是在司法上以一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的危险。例如盗窃、抢夺枪支、弹药罪等。

（三）行为犯、结果犯与结果加重犯

行为犯是指行为终了与结果发生之间没有时间间隔的犯罪（不需要认定因果关系）。例如非法侵入住宅罪。

结果犯是指行为终了与结果发生之间有一定时间间隔的犯罪（需要认定因果关系）。例如故意杀人罪。

结果加重犯：又称加重结果犯，是指法律规定的一个犯罪行为（基本犯罪），由于发生了严重结果而加重其法定刑的情况。例如故意伤害致死的情形。

注意：

一方面，结果加重犯是司法考试中的重要考点，一般是放到罪数理论里面讲解。不过，在我国刑法中，结果加重犯的情形仍然成立基本犯罪的罪名，本身并不涉及罪数判断问题。但是，结果加重犯又和罪数理论相关联，因为当行为发生更严重结果却不成立结果加重犯的情形，可能成立其它犯罪或者成立数罪。

另一方面，与结果加重犯相联系，情节加重犯也是司法考试中的重要考点。这两种情形都涉及加重结果或者加重情节与其它犯罪的关系问题。这需要广大考生复习刑法条文时多加注意，把每种加重情形的范围及其与其他犯罪的关系理解准确。至于情节加重犯的理解，可以认为，在加重情形中，除了结果加重犯（基本犯罪行为直接导致加重结果的情形）以外，其它加重情形都属于情节加重犯。

结果加重犯的成立条件：

1．行为人实施基本犯罪行为，造成了加重结果，基本犯罪行为与加重结果之间具有直接因果关系。

（1）原则上结果加重犯应是对基本犯罪行为对象造成加重结果，但发生事实认识错误的情形不影响判断。

例如，故意伤害致死的对象一般要求是故意伤害行为的对象，但在对象错误或者打击错误的情形，即使导致第三者死亡的，同样认定为故意伤害致死的结果加重犯。

再如，(2009年试卷二第58题）下列哪些情形可以成立抢劫致人死亡？C．丙和贺某共同抢劫严某财物，严某边呼救边激烈反抗。丙拔刀刺向严某，严某躲闪，丙将同伙贺某刺死。这一选项属于抢劫致人死亡，因为丙为压制被害人严某的反抗，对其实施了暴力行为，但由于打击错误，导致其同伙贺某死亡，这一事实认识错误并不影响结果加重犯的成立。

（2）加重结果是基本犯罪行为直接导致的在程度与性质上重于基本犯罪结果的结果。一方面，必须是基本犯罪行为导致加重结果；另一方面，必须是和基本犯罪结果在性质上相关联，并在程度上更严重。如果不是基本犯罪行为导致，也与基本犯罪结果没有关联，难以认定结果加重犯。

例如，甲在强奸过程中为了制服不断呼救的被害妇女，直接将其卡死。死亡结果不是强奸罪的基本犯罪行为（手段与目的行为）导致，因为强奸罪的基本犯罪行为不能包括故意杀害行为。实际上是甲另起犯意，实施了与强奸罪基本犯罪行为和基本犯罪结果无关的故意杀人行为，应该两罪数罪并罚（强奸罪与故意杀人罪）。

（3）基本犯罪行为与加重结果之间具有直接因果关系。

一方面，致死类型的结果加重犯要求基本犯罪行为有导致加重结果的危险性。另一方面，如果是后行为或者其他因素导致基本行为与加重结果缺乏直接性关联的，不能认定为结果加重犯。

例一：行为人在实施基本行为之时或之后，被害人自杀自残或因自身过失等造成严重结果的，缺乏直接性要件，不认定为结果加重犯。

注意：暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪的结果加重犯包括被害人自杀的情形。

例二：基本行为结束后，行为人的其他行为导致严重结果发生的，不成立结果加重犯。甲非法拘禁乙，之后在关押场所抽烟，并随意丢弃烟头，烟头引起火灾将乙烧死。甲的行为成立非法拘禁罪与过失致人死亡罪（或者失火罪）。

例三：介入第三者的行为或者自然事件导致因果关系中断的，不能认定前行为与加重结果之间具有因果关系。当然，这种情形是否导致因果关系中断，必须根据因果关系的原理加以判断。参见因果关系理论部分。

第四：注意几个特殊犯罪的结果加重犯认定。绑架、非法拘禁、拐卖妇女或儿童等行为，必然引起警方解救，故正常的解救行为造成被害人伤亡的，具备直接性要件，应将伤亡结果归责于犯罪人。同样，在放火案件中，放火行为必然导致消防人员的灭火行为，故消防人员正常的灭火行为仍然不能避免消防人员死亡的，具备直接性要件，应认定为放火致人死亡。

2．行为人对基本犯罪具有故意或者过失，对加重结果至少有过失。

具体来说，结果加重犯的主观心态的构造有几种情形：

（1）对基本犯罪具有故意，对加重结果只能是过失。例如故意伤害致死，非法拘禁致人重伤或者死亡、强奸妇女致使被害妇女死亡等。

注意：这种情形如果行为人对加重结果是故意，则成立其他犯罪或者成立数罪（并罚）。

（2）对基本犯罪具有故意，对加重结果可以是故意，也可以是过失。例如抢劫致人重伤、死亡的情形。换言之，行为人为了抢劫财物，为了压制他人的反抗，故意伤害或者杀害他人的，仍然成立抢劫罪，属于抢劫致人死亡的结果加重犯，不另外成立故意伤害罪或者故意杀人罪。

注意：如果行为人故意杀人之后，临时起意取走死者身上的财物，不成立抢劫罪，成立故意杀人罪和侵占罪或者盗窃罪（根据财物是否属于他人占有判定）并罚。

（3）对基本犯罪具有过失，对加重结果也是过失。例如铁路运营安全事故罪、危险物品肇事罪的结果加重犯。

注意：一方面，不要错误地认为，只有故意犯罪才有结果加重犯，而过失犯罪不存在结果加重犯。另一方面，过失犯罪的结果加重犯，对基本犯罪和加重结果都是过失，不存在基本犯罪是过失而对加重结果是故意的过失犯罪（这种情形直接成立相关故意犯罪）。

3．刑法就发生加重结果加重了法定刑。

由于刑法对结果加重犯规定了加重的法定刑，故对结果加重犯只能认定为一个犯罪，并且根据加重的法定刑量刑，而不能以数罪论处。遗弃罪没有结果加重犯。

【活学活用23】下列关于结果加重犯的认定，说法正确的是（）

A．甲本欲伤害B，但由于发生认识错误而伤害C，导致C死亡。根据结果加重犯的构造，结果加重犯应是对基本犯罪行为对象造成加重结果，所以甲不成立故意伤害的结果加重犯。

B．乙对被害人实施轻伤行为，被害人在逃跑过程中不慎从二楼窗户掉下摔死的，乙的行为成立故意伤害致死。

C．丙对他人实施暴力造成重伤后，随手将烟头扔在地上引起火灾将被害人烧死。由于故意伤害的基本行为与被害人的死亡之间不存在因果关系，不能认定为故意伤害致死，只能认定为故意伤害罪与失火罪（或过失致人死亡罪）并罚。

D．丁绑架了被害人，结果引起警方的解救行为。警方由于判断失误，误将人质当作犯罪人而射击，导致人质死亡。对于本案，不能认定犯罪人丁的行为成立绑架致人死亡。

本题正确答案为CD

五、刑法上的因果关系

【知识要点】

刑法上的因果关系是指危害行为（实行行为）与危害结果（构成要件意义上的实害结果）之间的一种引起与被引起的关系。

（一）因果关系的理论意义

在司法考试中，因果关系是重要考点。理解因果关系，首先要理解因果关系判断本身在刑法理论中的意义。

1．影响罪数认定。危害行为与危害结果存在因果关系，表明该危害行为与危害结果属于同一个案件，成立一罪；否则，该行为与危害结果可能属于两个案件。

2．影响故意犯罪未完成形态的判定。在故意犯罪中，如果危害行为与危害结果存在因果关系，则成立既遂。

3．影响过失犯罪是否成立的判定。在我国刑法中，所有过失行为要成立犯罪，必须导致特定实害结果，即要求过失行为与特定实害结果之间存在因果关系。如果二者之间不存在因果关系，过失行为就不能成立犯罪。

4．影响结果加重犯的认定。基本犯罪行为与加重结果之间必须存在因果关系，才能认定结果加重犯。

（二）刑法上因果关系的特点

刑法上的因果关系与哲学上的因果关系的共性：

1．客观性：因果关系的有无，只能依据事物之间的客观联系判断，不依人的意志而转移。

例如，甲交通肇事当场撞死被害人乙，甲随之逃逸，甲主观上一直以为是自己的逃逸行为导致乙没得到及时救助而死亡。尽管甲认为自己的逃逸行为与死亡结果之间存在因果关系，但在客观上死亡的原因却是之前的交通肇事行为，所以甲的行为不属于"因逃逸致人死亡"的加重情形。

再如，张某杀害甲，甲受伤后去医院治疗，当晚乙放火烧毁医院，把住院治疗的甲烧死。张某不知道这一事实，一直认为是自己杀死了甲。张某只成立故意杀人罪未遂。

注意：不要混淆客观上有无因果关系问题与主观上的因果关系错误问题：因果关系有无的判断跟行为人是否认识到因果关系无关。

2．顺序性：原因在前，结果在后，而不可能颠倒。

例如，《道路交通安全法实施条例》第92条规定："发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。"甲白天将货车停在马路边后下车小便，后面的小客车飞速驶来，撞到货车尾部，司机当场死亡。行为人拨打"110"后迅速逃离。本案中发生了交通事故，而且甲有违章行为，但交通事故在前，违章行为在后，违章行为与交通事故之间不存在引起与被引起的因果关系。所以，条例中"全部责任"只是行政责任而非刑事责任，甲不成立交通肇事罪。

3．相对性：原因可能是其他现象的结果，结果可能是其他现象的原因。

注意：刑法上在确定原因时，只能以刑法明文规定的危害行为为界限，而不能随意扩大刑法评价的范围；在确定危害结果范围的时候也要区分直接的危害结果与间接的危害结果、构成要件意义上的结果与非构成要件结果、物质危害结果与非物质危害结果。

4．规律性：原因与结果之间引起与被引起的关系。因果关系是讨论引起与被引起的这种关系本身，而不是对行为与结果本身的研究。是否存在这种关系，既要考虑自然的科学法则，还要考虑经验法则、盖然性法则。

5．复杂性：存在一因一果、多因一果、一因多果、多因多果等现象。

例如，二重的因果关系、重叠的因果国关系属于多因一果的情形，想象竞合犯属于一因多果的情形。

刑法上的因果关系的特殊性：

1．范围的特定性：在刑法上，只有引起危害结果发生的危害行为才是原因。

2．内容的特定性：在某些犯罪中，刑法上的因果关系必须是一种特定的发展过程。

（1）诈骗罪（包括合同诈骗罪与金融诈骗犯罪），必须是行为人的欺骗行为使被骗人产生认识错误，被骗人基于该认识错误处分财产，从而造成财产损失。如果对方没有被骗，而是基于怜悯等心理或者出于配合警方抓捕行为人的需要而处分财产给行为人，那么，行为人的欺骗行为与取得财产之间不存在因果关系，最多只能认定为诈骗罪的未遂。

（2）敲诈勒索罪，必须是行为人的恐吓行为使被害人陷入恐惧心理，被害人基于恐惧心理处分财产，从而造成财产损失。如果被害人根本没有陷入恐惧心理，而是基于同情或者为了抓捕犯罪人而处分财产，那么，行为人的敲诈行为与取得财产之间不存在因果关系，最多只能认定敲诈勒索罪的未遂。

（3）抢劫罪，必须是行为人的暴力、胁迫或者其他方法行为压制被害人反抗，强行劫取财物。如果行为人取得对方的财物并不是基于压制反抗强行取得，那么抢劫行为与取得财物之间就没有因果关系。例如甲为了抢劫乙的财物，对乙追打，乙在逃跑过程中钱包不慎掉落，甲发现以后拾取该钱包而离去。甲的抢劫行为与取得财物之间不存在因果关系。

注意：按照司法解释，抢劫罪只要导致被害人轻伤以上后果或者取得财物（当然要求抢劫的手段行为与取得财物之间具有因果关系），就可以认定既遂。此外，要求诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪的因果关系具有特定的内容，实质上是对犯罪行为性质与结果的要求。

（三）刑法上因果关系的认定

传统刑法理论的观点：必然因果关系说与偶然因果关系说。

司法考试坚持的学说：以条件说为基础的因果关系理论。

1．条件说公式：实行行为与结果之间存在着没有前者就没有后者的条件关系时，前者就是后者的原因。

注意：作为条件的行为必须是有导致结果发生可能性的行为，否则不能承认条件关系。例如，甲劝说乙自驾车旅游，希望乙发生交通事故而死亡，后来乙果真死于交通事故。甲的行为与乙的死亡不存在因果关系。

2．禁止溯及理论：当一个行为或者事实独立地导致了结果发生时，就应当将结果归责于该行为（或归属于该事实），而不能追溯至先前条件。

注意：判断是否具有因果关系时，如果能从自然科学法则或者经验法则意义上确定引起与被引起关系的，直接认定因果关系。

几种特殊情况的因果关系：

（1）因果关系的断绝。前条件必然会导致结果发生，在结果发生之前，后条件导致结果发生。前条件不是结果的原因。

例如，甲投放100%致死量的毒药毒杀乙，2小时后乙必死无疑。在1小时50分钟的时候，张某开枪将乙击毙。甲的行为与死亡结果之间不存在因果关系，成立故意杀人罪未遂；张某的行为与死亡结果之间存在因果关系，成立故意杀人罪既遂。

注意：因果关系的断绝、假定的因果关系实际上也是因果关系中断的情形，而这些理论都可以认为是"禁止溯及理论"的展开。为了方便区别各种情形，本书单独加以讲解。

（2）因果关系的中断。在因果关系的发展进程中，如果介入了第三者的行为、被害人的行为或特殊自然事实，则应通过考察介入情况的异常性大小、行为人的行为导致结果发生的可能性大小、介入情况对结果发生的作用大小等，判断前行为与结果之间是否存在因果关系（是否存在禁止溯及的情形）。具体判断思路如下：

首先判断介入因素的出现是否正常。根据案件发生的时间、地点、周围环境等判断，如果介入因素的出现概率很高，那么介入因素的出现就是正常的，先前行为与结果之间的因果关系不中断。反之，如果介入因素出现的概率很低，那么介入因素的出现就是异常的。异常的介入因素是否导致因果关系的中断，还需要根据具体情形判断该异常介入因素是否达到独立导致结果发生的程度。如果达到了独立导致结果发生的程度，那么先前行为与结果之间的因果关系中断，引起结果的原因是介入因素。反之，如果介入因素没有达到独立导致结果发生的程度，只是稍微提前了结果发生的时间，那么先前行为与结果之间的因果关系不中断。

注意：该知识点是司法考试的重要考点，上述思路的具体运用参见下文的真题解析。

（3）假定的因果关系。甲行为导致结果发生，但即使没有甲行为，由于其他原因也会导致结果发生。甲行为与结果具有因果关系。例如，被害人的父亲张某在法警执行死刑之前，夺过法警的枪，将死刑犯击毙。张某的行为与死亡结果之间存在因果关系。

（4）二重的因果关系。两个条件单独都能导致结果发生，没有意思联络，各自同时发生作用，竞合在一起导致了结果发生。两个条件与结果都有因果关系。

经典案例：甲、乙二人没有意思联络，分别向丙的食物中投放了100%致死量的毒药，而且毒药同时起作用，导致丙死亡。

第一，本案中甲、乙二人的行为都是死亡结果发生的原因，二人都成立故意杀人罪（既遂），但不成立共犯。

第二，假定本案中毒药并未同时起作用，而是其中一人投放毒药引起死亡，处理结论有所不同：如果查清由甲投放毒药引起死亡，那么甲的行为与死亡之间存在因果关系，成立故意杀人罪既遂；而乙的行为与死亡结果之间不存在因果关系，成立故意杀人罪未遂。如果查不清是甲还是乙投放的毒药导致丙死亡，根据存疑时有利于行为人的原则，甲、乙两人的行为与死亡结果之间都没有因果关系，只成立故意杀人罪未遂。

（5）重叠的因果关系。两个条件单独都不能导致结果发生，相互之间没有意思联络，结合在一起导致了结果的发生。两者对结果都有因果关系。

经典案例：甲、乙二人没有意思联络，分别向丙的食物中投放了50%致死量的毒药，导致丙死亡。对此，甲、乙两人的行为与死亡之间都存在因果关系，分别成立故意杀人罪既遂。

（6）可替代的充分条件。

经典案例：在丙出发去沙漠旅行之前，甲潜入丙的居所，在丙的水囊里面投放了致死量100%的毒药。随后乙也潜入丙的居所，在丙的水囊底部钻了一个孔。丙后来在沙漠旅行中渴死。在本案中，导致丙死亡的原因是乙的行为，乙成立故意杀人罪既遂；甲的行为与死亡结果之间不存在因果关系，甲成立故意杀人罪未遂。

注意：本案中甲、乙都可能提出辩解：没有自己的行为，被害人也会死亡。进而主张自己的行为与死亡结果不存在因果关系。但是，因果关系是一种客观的联系，需要根据自然的科学法则和经验法则进行判断，本案中被害人"渴死"，而导致其"渴"的原因正是乙的钻孔行为，所以乙的行为与丙的死亡存在因果关系。

3．不作为犯罪的因果关系

作为犯罪与不作为犯罪的因果关系在形式上有差异，但因果联系的内容相同。

作为犯罪的条件关系公式是：如果没有该行为，结果便不会发生，故该行为是原因。

不作为犯罪的条件关系公式是：如果行为人履行义务，结果便不会发生，故不履行义务是原因。

4．因果关系与刑事责任

认定因果关系不等于认定刑事责任。

一方面，因果关系的确立，只意味着行为人的行为造成了特定危害结果。至于行为、结果的内容与性质不是因果关系讨论的问题。

另一方面，行为人是否负刑事责任不仅取决于客观事实，还要取决于行为人对行为和结果的主观心理状态，因为在具有因果关系的情况下，行为人可能没有刑法要求的故意或者过失，因而不存在刑事责任。

最典型的是当被害人存在特殊体质（例如患有脑血栓、血友病等）进而死亡的情形。有人认为，被害人具有特殊体质是介入因素，属于因果关系中断的内容。但是，被害人特殊体质永远不会中断因果关系。任何人都是特定的人，每个人都有不同的健康状况；在客观上判断是否具有因果关系不能建立抽象的"标准人"，并认为特殊体质会导致因果关系的中断。实际上，行为人的行为导致被害人疾病发作进而死亡的情形，在客观上总是具有引起与被引起的关系。至于行为人是否负刑事责任，还要判断其主观上有无犯罪故意或者犯罪过失。行为人主观上如果没有犯罪故意或者犯罪过失，结果的发生属于意外事件，其行为当然不成立犯罪。

【经典考题16】（2008年试卷二第52题）关于因果关系，下列哪些选项是错误的？

A．甲乘坐公交车时和司机章某发生争吵，狠狠踹了章某后背一脚。章某返身打甲时，公交车失控，冲向自行车道，撞死了骑车人程某。甲的行为与程某的死亡之间存在因果关系

B．乙以杀人故意瞄准李某的头部开枪，但打中了李某的胸部（未打中心脏）。由于李某是血友病患者，最后流血不止而死亡。乙的行为与李某的死亡之间没有因果关系

C．丙与同伙经预谋后同时向王某开枪，同伙射击的子弹打中王某的心脏，致王某死亡。由于丙射击的子弹没有打中王某，故丙的行为与王某的死亡之间没有因果关系

D．丁以杀人故意对赵某实施暴力，导致赵某遭受濒临死亡的重伤。赵某在医院接受治疗时，医生存在一定过失，未能挽救赵某的生命。丁的行为与赵某的死亡之间没有因果关系

解析：本题主要考核因果关系的判断问题。

1．甲的行为与程某的死亡之间介入了司机章某"返身打甲"的行为。这一介入因素是否导致因果关系的中断，需要判断在该案中这一介入行为的出现正常与否。事实上，根据社会经验，当甲殴打章某的时候，章某躲闪或者还击的概率都很高，都属于正常的反应，因此司机章某的还击行为属于正常的介入因素；而不能因为章某是司机就要求其"双手紧握方向盘、目不斜视、任凭他人殴打"，进而认为章某的还击属于异常的介入因素。既然司机章某的行为属于正常的介入因素，那么甲的行为与程某的死亡之间存在因果关系。A选项命题本身正确。

2．乙实施了具有导致他人死亡可能性的杀人行为（无论是否击中被害人心脏），这一行为引起被害人李某血友病发作，进而流血不止死亡。乙的杀人行为与李某的死亡之间存在"没有前者就没有后者"的条件关系，而被害人的特殊体质又不会影响因果关系的判断，所以乙的杀人行为与李某死亡之间存在因果关系。B选项命题本身错误。

3．丙与同伙预谋杀死王某并同时开枪，尽管丙没有击中被害人，但丙与同伙成立共同犯罪。在共同犯罪中，丙与同伙的行为是一个相互联系、相互配合的有机整体；在共同犯罪中，要将共同行为作为整体进行评价以判断其与结果的因果关系，这也是"部分实行全部责任"原则产生的根据。换言之，只要成立共同犯罪，无论结果由谁具体引起，所有共同犯罪人的行为与结果之间都有因果关系。所以，丙的行为与王某的死亡之间存在因果关系。C选项命题本身错误。

4．丁的杀人行为与赵某的死亡之间存在介入因素，即医生的"一定过失"行为。这是一个异常的介入因素（如果认为医生在治疗疾病过程中出现过失行为--无论是重大过失，还是轻微过失、一般过失--是正常的，那么我们就要质疑医生这一职业的存在是否有价值），但这一介入因素没有达到能够独立导致被害人死亡的程度；而最终导致赵某死亡的原因还是丁的杀人行为，是其杀人行为导致赵某"遭受濒临死亡的重伤"，进而引起死亡结果的。所以丁的杀人行为与赵某地死亡之间存在因果关系。D选项命题本身错误。

注意：如果是因为医生的重大过失行为直接导致病人死亡，那么，先前杀人行为与最终的死亡结果之间的因果关系中断。

本题正确答案为BCD。

【经典考题17】（2007年试卷二第1题）关于刑法上因果关系的判断，下列哪一选项是正确的？

A．甲为抢劫而殴打章某，章某逃跑，甲随后追赶。章某在逃跑时钱包不慎从身上掉下，甲拾得钱包后离开。甲的暴力行为和取得财物之间存在因果关系

B．乙基于杀害的意思用刀砍程某，见程某受伤后十分痛苦，便将其送到医院，但医生的治疗存在重大失误，导致程某死亡。乙的行为和程某的死亡之间没有因果关系

C．丙经过铁路道口时，遇见正在值班的熟人项某，便与其聊天，导致项某未及时放下栏杆，火车通过时将黄某轧死。丙的行为与黄某的死亡之间存在因果关系

D．丁为杀害李某而打其头部，使其受致命伤，2小时之后必死无疑。在李某哀求下，丁开车送其去医院。20分钟后，高某驾驶卡车超速行驶，撞向丁的汽车致李某当场死亡。丁的行为和李某的死亡之间存在因果关系

解析：本题主要考核因果关系的判断问题。

1．抢劫罪中手段行为与取得财物之间的因果关系具有特定的内容，要求手段行为压制被害人反抗进而强行劫取财物。甲取得被害人的钱包不是因为其暴力行为压制了对方的反抗后强行劫取，而是在被害人不慎掉落钱包后被行为人拾得。所以，甲的暴力行为和取得财物之间不存在因果关系。A选项错误。

2．本案中导致被害人程某死亡的原因是医生治疗过程中的重大失误行为，这一介入因素中断了乙的杀人行为与死亡结果之间的因果关系。所以，乙的行为与程某的死亡之间没有因果关系。B选项正确。

3．本案中导致黄某被火车轧死的原因是项某的过失行为，与丙的行为不存在因果关系。一方面，项某作为铁路职工，负有及时放下栏杆的职责，但项某疏忽，没有履行职责，导致黄某被火车轧死。项某的行为独立、直接地导致了死亡结果。另一方面，丙找人聊天的行为属于社会生活中的正常行为，本身没有导致结果的可能性，不属于刑法上的危害行为。即使认为丙的行为不被允许，但导致结果发生的原因仍是项某的过失行为而非丙的聊天行为。C选项错误。

4．尽管丁的杀人行为会导致李某2小时后死亡，但从自然因果法则来看，李某直接死于高某的交通肇事行为。即高某的交通肇事行为独立导致被害人李某死亡，之前丁的杀人行为与死亡结果之间就不存在因果关系了。D选项错误。

本题正确答案为B。

【经典考题18】（2006年试卷二第2题）关于因果关系，下列哪一选项是错误的？

A.甲故意伤害乙并致其重伤，乙被送到医院救治。当晚，医院发生火灾，乙被烧死。甲的伤害行为与乙的死亡之间不存在因果关系

B.甲以杀人故意对乙实施暴力，造成乙重伤休克。甲以为乙已经死亡，为隐匿罪迹，将乙扔入湖中，导致乙溺水而亡。甲的杀人行为与乙的死亡之间存在因果关系

C.甲因琐事与乙发生争执，向乙的胸部猛推一把，导致乙心脏病发作，救治无效而死亡。甲的行为与乙的死亡之间存在因果关系，是否承担刑事责任则应视甲主观上有无罪过而定

D.甲与乙都对丙有仇，甲见乙向丙的食物中投放了5毫克毒物，且知道5毫克毒物不能致丙死亡，遂在乙不知情的情况下又添加了5毫克毒物，丙吃下食物后死亡。甲投放的5毫克毒物本身不足以致丙死亡，故甲的投毒行为与丙的死亡之间不存在因果关系

解析：本题主要考核因果关系的判断问题。

1．医院发生火灾，是一个异常的介入因素，而且独立引起了被害人的死亡，所以甲的伤害行为与乙的死亡之间不存在因果关系（因果关系中断）。A选项命题本身正确。

2．甲杀人之后通常会实施毁尸灭迹的行为，因而甲为隐匿罪证将乙扔入湖中的行为是一个正常的介入因素，不会导致因果关系的中断，即甲的杀人行为与乙的死亡之间存在因果关系。B选项命题本身正确。

注意：本案在理论上被称为事前故意（属于因果关系错误的情形），刑法理论上存在四种不同观点。2006年命题的时候以其中一种观点设计正确选项，但在2010年第四卷刑法的案例分析题中，要求考生回答四种不同学说。

3．被害人乙具有某种特殊体质（例如患有某种疾病）不会中断因果关系，甲的行为与乙的死亡结果之间存在因果关系。但甲是否承担刑事责任，还要取决于主观上是否具有犯罪故意或者犯罪过失。C选项命题本身正确。

4．尽管甲投放5毫克毒药单独不能导致丙死亡，但与乙投放的5毫克毒药相结合就导致了丙的死亡。这种情形属于重叠的因果关系，甲、乙二人的行为与死亡结果之间都有因果关系。D选项命题本身错误。

本题正确答案为D。

【活学活用24】下列判断哪一选项是正确的？（）

A．甲入室抢劫取得财物后，仓皇出逃时，不小心将睡在地上的婴儿踩死。甲的行为属于"抢劫致人死亡"。

B．甲以杀人故意开枪射击乙，虽未命中，但乙患有心脏病，因枪声所惊，致心脏病突发而死。甲的行为与乙的死亡之间具有因果关系。

C．二重的因果关系也称重叠的因果关系，是指两个以上的行为分别都能导致结果发生，但在没有意思联络的情况下，竞合在一起导致了结果发生的情形。

D．甲以杀人故意、乙以伤害故意共同对丙实施暴力，造成丙死亡，但丙只有一处致命伤，却不能查明该致命伤由谁造成。根据存疑时有利于被告的原则，认定甲成立故意杀人未遂，乙成立故意伤害罪。

本题正确答案为B

【活学活用25】关于刑法上因果关系的判断，下列哪些选项是正确的？( )

A．甲明知被害人当时身无分文，但使用严重暴力，压制其反抗，迫使对方次日交付财物的，被害人次日交付了3000元。甲的暴力行为和取得财物之间不存在因果关系，所以，本案应认定为抢劫罪（未遂）与敲诈勒索罪（既遂），数罪并罚

B．A为了抢劫，进入B的住宅后，对B使用暴力追打，B逃到阳台上，打算沿着阳台边的下水道管爬下去，但从3楼阳台上摔死。A的暴力行为与B的死亡之间存在因果关系

C．丙与丁都对A有仇，丙见丁向A的食物中投放了5毫克毒物，且知道5毫克毒物不能致A死亡，遂在丁不知情的情况下又添加了5毫克毒物，A吃下食物后死亡。丙投放的5毫克毒物本身不足以致A死亡，故丙的投毒行为与A的死亡之间不存在因果关系

D．戊使用伪造的信用卡到商场刷卡消费，收银员识别出该卡属于伪造的信用卡，但为了报复单位仍然予以盖章认可，戊为此获得价值2万元的商品。戊的欺骗行为与商场的损失之间不存在因果关系，戊只成立信用卡诈骗罪未遂。

本题正确答案为BD

【活学活用26】（2003年试卷二第41题）下列关于刑法上因果关系的说法哪些是正确的？

A．甲欲杀害其女友，某日故意破坏其汽车的刹车装置。女友如驾车外出，15分钟后遇一陡坡，必定会坠下山崖死亡。但是，女友将汽车开出5分钟后，即遇山洪暴发，泥石流将其冲下山摔死。死亡结果的发生和甲的杀害行为之间没有因果关系

B．乙欲杀其仇人苏某，在山崖边对其砍了7刀，被害人重伤昏迷。乙以为苏某已经死亡，遂离去。但苏某自已醒来后，刚迈了两步即跌下山崖摔死。苏某的死亡和乙的危害行为之间存在因果关系

C．丙追杀情敌赵某，赵狂奔逃命。赵的仇人赫某早就想杀赵，偶然见赵慌不择路，在丙尚未赶到时，即向其开枪射击，致赵死亡。赵的死亡和丙的追杀之间没有因果关系

D．丁持上膛的手枪闯入其前妻钟某住所，意图杀死钟某。在两人厮打时，钟某自己不小心触发扳机遭枪击死亡。钟的死亡和丁的杀人行为之间存在因果关系，即使丁对因果关系存在认识错误，也构成故意杀人罪既遂

本题正确答案为ABCD

【活学活用27】关于刑法上因果关系的判断，下列哪些选项是正确的？( )

A．刘某与甲素有过节。某日，甲在街上碰到刘某，就指着刘某骂，二人对骂几句后，甲拾起地上的一根棍棒就追打刘某，为躲避追打，刘某准备跑到马路对面，但跑到公路中央时恰有一辆出租汽车经过，将刘某撞成重伤。甲的行为与刘某重伤之间有因果关系。

B．乙看到一块石头快要落在张某的头上，便推了一下张某，使石头砸在张某的肩膀上。尽管张某的肩膀也受到了伤害，即使乙希望张某的肩膀受到伤害，也不能将伤害结果归责于乙的行为。

C．丙没有按照规定对原材料进行消毒，导致职工感染疾病死亡。但事实上，即使丙按照规定对原材料进行消毒，也不能发现病毒。由于未消毒的行为不存在结果回避可能性，所以不能将死亡结果归责于丙的行为。

D．在狂风暴雨之际，乘客不顾摆渡人员丁的"危险"警告，执意要求摆渡人员丁让其过河。摆渡人员丁在运送乘客过河时，渡船翻沉导致乘客死亡。由于乘客认识到并接受了危险，不能将结果归责于摆渡人员丁。

本题正确答案为ABCD

【活学活用28】下列关于刑法上因果关系等问题的说法，哪些是正确的（）

A．甲欲杀害其情敌张三，故意为其购买机票，劝其外出旅游，张三答应，但旅游时遇突发海啸死亡，张三的死亡和甲的行为之间没有因果关系，只构成故意杀人罪（未遂）

B．乙欲杀其仇人赵某，在河边对其砍了10刀，被害人重伤昏迷。乙以为赵某已经死亡，遂离去。但2小时后，赵某自己醒来，误将沙砾吸入喉咙，窒息死亡。赵某的死亡和乙的危害行为之间存在因果关系

C．丙在公园为争一个座位而和素不相识的田某发生争吵，在相互扭打过程中，丙推了田某一掌，后者倒地后因诱发脑溢血、心脏病死亡，丙的行为和死亡结果之间有因果关系

D．丁基于杀害的意思，对被害人李某使用暴力，后者重伤后昏迷，丁即将其扔下深渊。事后查明：李某是在被抛弃时碰上巨石而摔死的。丁构成故意杀人罪（未遂）和过失致人死亡罪，应当数罪并罚

本题正确答案为BC

【活学活用29】下列案件中，行为人甲的行为与危害结果之间存在因果关系的是（）

A．甲向乙食物投放毒药，乙中毒后不至于死亡，但因中毒疼痛难忍，便上吊自杀身亡。

B．甲杀乙，乙仅受轻伤，但乙因迷信鬼神，而以香灰涂抹伤口，致毒菌侵入体内死亡。

C．甲欲杀乙，在山崖边对乙砍了5刀，乙重伤昏迷，甲以为乙已经死亡，遂离去。但乙自己苏醒过来后，刚迈了两步即跌下山崖摔死。

D．甲持刀杀乙，乙虽受伤，但其受伤部位与程度，不致发生死亡结果；可是乙是血友病患者，受伤后流血不止而死亡。

E．甲开枪射击乙，虽未命中，但乙患有心脏病，因枪声所惊，致心脏病发作而死亡。

F．甲在与乙发生口角后，对准乙的胸脯打了一拳，乙倒地后抽搐，在送往医院途中死亡。后查明，乙是因为受刺激，心脏病发作而死，乙的邻居都知道其疾病，但甲对此毫不知情。

G．甲持刀杀乙，乙在负伤逃跑过程中被其仇人丙发现，丙认为复仇良机不可失，便拔枪射中乙，致乙死亡。

H．甲杀乙致乙受伤，乙在住院治疗中，丙故意放火烧毁医院，乙因伤避逃不及而葬身火海。

I．公务员甲徇私舞弊、滥用职权，严重损害丙的利益，致丙产生持枪杀甲之念。公安人员乙极力制止丙的行为，丙开枪杀死乙。

J．甲开车撞伤乙，乙因此而住院，因医生的严重过失致乙伤口恶性感染而死亡。

K．甲坐公共汽车从某市的A地到B地。因上下班高峰期汽车拥挤，甲在车上只得一直站在车门口。汽车行驶过程中，售票员乙叫甲往车厢里挤，便于其他乘客上下车，甲坚决不从，二人发生激烈争吵。后来，司机丙大声斥责甲，甲觉得自己受了侮辱，用脚猛踢司机丙的后背，司机丙返身打甲，甲躲闪，在此过程中，汽车失控，导致骑自行车的行人丁被压死。

L．甲开枪射击立于悬崖上之乙，乙虽未被枪击中，但因枪声所吓，导致失足坠崖而死。

M．甲杀乙致乙卧床不起，其间发生地震，乙因受伤不能逃避而死亡。

本题正确答案为CDEFKL

六、自然人的特定身份

【知识要点】

特殊身份是指行为人在身份上的特殊资格，以及其他与一定的犯罪行为有关的，行为人在社会关系上的特殊地位或者状态。

特殊身份总是与一定的犯罪行为密切联系的，与犯罪行为没有联系的资格等情况，不是特殊身份。特定身份通常以特定公职（国家工作人员、司法工作人员等）、特定职业（航空人员、医务人员等）、特定法律义务（纳税人、扣缴义务人）、特定法律地位（证人、鉴定人等）、持有特定物品（依法配备公务用枪）、参与某种活动（投标人、公司发起人）、患有特定疾病（严重性病患者）、居住地和特定组织人员（境外的黑社会组织的人员）为内容。

特殊身份既可能是终身具有的身份，也可能是一定时期或临时具有的身份。

（一）真正身份犯（构成身份）与不真正身份犯（加减身份）。

（1）真正身份犯：行为人只有具备某种特殊身份，才能构成犯罪。这种身份就是定罪身份或构成身份。如贪污罪的主体身份是国家工作人员。

①构成身份是客观构成要件要素。

②构成身份必须在犯罪前就具有。在犯罪过程中形成的资格或者状态，则不属于构成身份。如首要分子、主犯、胁从犯等，不是定罪身份。

③作为客观构成要件要素的特殊身份，只是针对该犯罪的实行犯（正犯）而言。不具有构成身份的人，可以作为共犯（帮助犯、教唆犯）。例如，丈夫是国家工作人员，妻子即使没有国家工作人员的身份，也可以构成丈夫贪污罪的共犯。

（2）不真正身份犯：行为人不具有某种特殊身份，不影响犯罪的成立，但是影响量刑。这种身份也称为量刑身份或加减身份。如国家机关工作人员诬告陷害罪的，从重处罚。

（二）常见罪名关于身份的要求

（1）国家机关工作人员是构成身份的犯罪：报复陷害罪（第254条），包庇、纵容黑社会性质的组织罪（第294），渎职犯罪。

①放纵走私罪（第411条）的定罪身份：海关工作人员。

②徇私舞弊不征、少征税款罪（第404条）的定罪身份：税务机关工作人员。

③帮助犯罪分子逃避处罚罪（第417条）的定罪身份：查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员。

④故意泄露国家秘密罪（第398条）通常由国家机关工作人员构成，但非国家机关工作人员也可构成该罪。

（2）国家机关工作人员作为加减身份的犯罪：诬告陷害罪（第243条），非法拘禁罪（第238条）。

（3）司法工作人员作为加减身份的犯罪：非法搜查罪、非法侵入住宅罪（第245条），妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪（第307条）。

（4）没有身份规定的易混犯罪：打击报复证人罪（第308条，窝藏、包庇罪（第310条）。

【活学活用30】（T20080203）①特殊身份是指行为人在身份上的特殊资格，以及其他与一定的犯罪行为有关的、行为人在社会关系上的特殊地位或者状态。②由于特殊身份必须与一定的犯罪行为有关，所以，性别、国籍等不可能成为特殊身份，首要分子则属于特殊身份。③挪用公款罪是真正身份犯，只有国家工作人员可以构成挪用公款罪，但非国家工作人员可以成为挪用公款罪的共犯。④根据《刑法》第三百零七条的规定，司法工作人员犯帮助毁灭、伪造证据罪的，从重处罚。这种情形称为不真正身份犯。关于上段话正误的判断，下列哪一选项是正确的？

A．第①句错误，其他正确 B．第②句错误，其他正确

C．第③句错误，其他正确 D．第④句错误，其他正确

本题正确答案为B

【活学活用31】下列关于犯罪主体，说法错误的是（）

A．脱逃罪的主体包括三种人，即罪犯、犯罪嫌疑人、被告人，包括未决犯。

B．破坏监管秩序罪的主体只能是已经被判决有罪的人，即已决犯。

C．伪证罪的主体包括四种人，即证人、鉴定人、记录人、翻译人。

D．妨害作证罪的主体是一般主体，律师作假证的，有单独的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。

E．徇私枉法罪的主体是司法工作人员。

F．诬告陷害罪的主体属于一般主体。

G．为亲友非法牟利罪的主体是国有公司、企业、事业单位的领导人员。

H．非法经营同类营业罪的主体是国有公司、企业的董事、经理

I．放纵走私罪的主体是海关工作人员而不是司法人员。

J．贪污罪的主体是国家工作人员，滥用职权罪的主体是国家机关工作人员，包括国有企业人员。

K．打击报复证人罪的主体要求具有国家工作人员身份。

L．徇私舞弊不征、少征税款罪的主体是税务机关工作人员。

M．帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体是查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员。

N．故意泄露国家秘密罪通常由国家机关工作人员构成，但非国家机关工作人员也可构成该罪。

本题正确答案为GJK

【活学活用32】关于身份与共犯，下列说法正确的是（）

A．甲是无业人员，乙是非国有公司的人员，两人勾结，盗窃10万元，又放火烧房，造成损失3000多元。甲乙构成职务侵占罪的共犯和故意毁坏财物罪的共犯。

B．某公司国有资本仅占百分之三，甲是国有公司派到该公司监管国有资产的人，后被任命为财务主管。乙是副总经理，社会招聘人员。两人相互勾结，乙指使并告知甲如何做假才能得到公司财产，甲按照乙的方法获取30万，乙分得18万。按照司法解释的规定，甲乙构成职务侵占罪的共犯，因为本案中乙是主犯，虽然甲具有国家工作人员的身份，也要按乙的性质定。

C．一般公民甲冒充警察，声称取证需要，让邮政工作工人员乙开拆若干信件。甲的行为成立私自开拆邮件罪（刑法第253条）的间接正犯。

D．普通公民甲欺骗国家工作人员乙，声称自己需要现金购买住房，可以在10天之内归还。乙将公款挪给甲后，甲将该款用于贩卖毒品，10天之内归还公款。甲构成挪用公款罪的间接正犯。

本题正确答案为B

七、单位犯罪

【知识要点】

单位犯罪，一般是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位或者本单位全体成员谋取非法利益，由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员具体实施的犯罪。特点：

（一）单位犯罪是公司、企业、事业单位、机关、团体犯罪，即是单位本身犯罪，而不是单位的各个成员的犯罪之集合，也不是单位和单位成员之间的共同犯罪。

（1）构成单位犯罪的"公司、企业、事业单位"既包括国有、集体性质的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。此外，以下三种情形直接以自然人犯罪定罪处罚而不以单位犯罪论：

一是个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的；

二是公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的；

三是盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的。

（2）当单位犯罪时，对该犯罪行为承担刑事责任的有关直接责任人员多人时，对单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚；

（3）单位涉嫌犯罪后，若被其主管部门、上级机构等吊销其营业执照、宣告其撤销或者破产，此时，直接追究其直接责任人员或主管人员的刑事责任。

单位的分支机构或者内设机构、部门实施犯罪行为的应定单位犯罪，不能以个人犯罪论处。

（二）单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的，并且与其经营、管理活动具有密切关系的犯罪。

（三）单位犯罪是为本单位谋取非法利益或者以单位名义（不是绝对的）为本单位全体成员或者多数成员谋取非法利益的行为。

（四）单位犯罪以刑法明文规定为前提。因此，某种犯罪行为"由单位实施"，但刑法没有将单位规定为行为主体时，应当而且只能对自然人定罪量刑。

（五）单位犯罪的法律后果具有特殊性。单位犯罪刑事责任特点：

1．单位犯罪的刑事责任具有整体性，即单位的刑事责任是单位整体的刑事责任，而不是单位内部全体成员的刑事责任。

2．单位犯罪的刑事责任具有双重性。有些犯罪，法条表述为单位犯罪，但刑法规定只处罚直接责任人员，而不处罚单位本身（以单位名义实施的私分国家资产、私分罚没财物等犯罪、工程重大安全事故罪、提供虚假财会报告罪、强迫职工劳动罪、雇用童工从事危重劳动罪、妨害清算罪、消防责任事故罪、重大劳动安全事故罪、资助危害国家安全犯罪活动罪）。

注意：在我国刑法中所有的单位犯罪都会处罚自然人。当行为人诬告单位犯罪的，由于可能使自然人受到刑事追究，可能侵犯他人的人身权利，所以，行为人可能成立诬告陷害罪。

3．单位犯罪的刑事责任具有局限性。一方面，只有当刑法规定了单位可以成为某种犯罪的主体时，才可能将单位认定为犯罪主体。另一方面，对犯罪的单位本身，只能适用有限的刑事责任实现方式，即只能判处罚金，而不能科处其他刑罚。

【经典考题19】（T20080292）关于单位犯罪，下列选项错误的是：

A.甲注册某咨询公司后一直亏损，后发现为他人虚开增值税专用发票可以盈利，即以此为主要业务，该行为属于咨询公司单位犯罪

B.乙公司在实施保险诈骗罪以后，因为没有年检而被工商管理局吊销营业执照。案发后对该公司不再追诉，只能对原公司中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任

C.丙虚报注册资本成立进出口公司，主要从事正当业务经营，后经公司股东集体讨论，以公司的名义走私汽车，利益均分。由于该进出口公司成立时不符合法律规定，该走私行为属于个人犯罪

D.丁等5名房地产公司领导以公司名义非法经营烟草业务，所得利益归5人均分。该行为属于单位犯罪

解析：本题主要考核单位犯罪的认定问题。

关于单位犯罪的考题，一般是把单位犯罪的相关理论转换成一个具体的案件，并以分则中的某个具体罪名为载体。但这样的题目并不是考分则罪名的理解问题，而是针对单位犯罪的某些知识点进行的考核。所以，考生在做些题目时候，应该自动过滤无关信息，精确把握考点本身。

1．A选项中的甲设立公司后以犯罪为公司主要活动，直接认定为自然人犯罪，而非单位犯罪。该选项的案例本身只是一个载体，甲实施虚开增值税专用发票行为更是一个可以随便替换为其他罪名的"道具"，这些内容不过是"公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，以自然人犯罪定罪处罚"这一要点的具体化。A选项错误。

2．B选项中乙公司具体实施什么犯罪行为并不是该题的考点，这种选项考生们不要纠缠于乙公司实施了什么犯罪。该题的要点在于乙公司犯罪之后被吊销营业执照，由于追究刑事责任时乙公司不存在，只能由乙公司直接负责的主管人员和直接责任人员承担刑事责任。B选项正确。

3．丙尽管虚报注册资本成立公司，但该公司的存在本身合法。股东们集体研究决定实施犯罪，利益均分，这属于单位集体意志的体现，是该公司为了单位利益实施的犯罪，所以属于单位犯罪。C选项错误。

4．丁等5人的行为属于"盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的"情形，直接认定为自然人犯罪，而非单位犯罪。D选项错误。

本题正确答案为ACD。

【活学活用33】（2010年卷二第53题）关于单位犯罪，下列哪些选项是错误的？

A．单位只能成为故意犯罪的主体，不能成为过失犯罪的主体

B．单位犯罪时，单位本身与直接负责的主管人员、直接责任人员构成共同犯罪

C．对单位犯罪一般实行双罚制，但在实行单罚制时，只对单位处以罚金，不处罚直接负责的主管人员与直接责任人员

D．对单位犯罪只能适用财产刑，既可能判处罚金，也可能判处没收财产

本题正确答案为ABCD

【活学活用34】以下关于单位犯罪的说法，正确的是（）

A．经企业领导集体研究决定并实施的盗窃电力的行为，可以成立单位犯罪，但不对单位判处罚金，只处罚做出该决定的单位领导和直接实施盗窃行为的责任人员。