谢雄伟，黄旭巍：过失紧急避险的新思考

仇宝廷图书馆 2019-08-04

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过失紧急避险的新思考

【英文标题】 The New Thinking On the Necessity of Negligence

【作者】谢雄伟，黄旭巍【作者单位】武汉大学法学院

【分类】刑法总则【中文关键词】紧急避险；过失；避险意思

【英文关键词】 necessity；negligence；intent of necessity

【文章编码】 1002—3933（2006）07—0097—04 【文献标识码】 A

【期刊年份】 2006年【期号】 7

【页码】 97

【摘要】随着战后新过失犯理论的兴起，过失的紧急避险问题开始引起日本刑法理论上的关注。我国理论上对此问题较及，学者们一般持否定态度。但根据相应的刑事立法以及紧急避险设立的根本宗旨，避险意思应作比较宽泛的理解。只要具有单纯避免危险的意思和认识到有可能会发生损害即可。因此，应该肯定过失紧急避险的成立。

【英文摘要】 As the development of the new negligence theory in postwar．the Japanese scholar of criminal law began to care for the necessity of negligence．However，the domestic scholar almost not pay any attention to it，and commonly take negative attitude．According to relevant criminal legislation and the fundamentality tenet．the intent of necessity should be explained in broad sense．That is，it only includes the intention of avoiding dangerous and the cognition of possibly making damage．So the necessity of negligence should be recognized．

【全文】【法宝引证码】 CLI.A.120174

　　在紧急避险中，避险行为人通常均主观上认识到有紧急危险的存在，而故意实施避险行为。但如果行为人的避险行为出于过失时，能否成立紧急避险呢？是否承认基于过失行为的紧急避险问题，不仅在我国刑法理论中尚未引起必要的关注，而且在德日刑法理论上曾经很长时期内也无人问津。然而，随着社会的发展和时代的变迁，基于过失实施的紧急避险时有发生。例如，电影院发生火灾时，观众们为了逃生而争先恐后奔跑，结果不慎踩踏被挤倒在地的其他观众，从而导致其伤亡。因此，加强对过失紧急避险的研究，不仅有利于丰富相关刑法理论的发展，也对司法实践具有重要现实意义。

　　一、过失紧急避险的概念与特征

　　何谓过失紧急避险？对此问题，我国刑法学者鲜有论及。有学者认为，过失的紧急避险，是指行为人对正在发生的危险有认识，而对自己实施的避险行为会损害他人合法权益的事实缺乏认识{1}。持类似观点的还有，认为：“过失的紧急避险，是指行为人对正在发生的危险有认识，而对自己实施的避险行为会损害他人合法利益却缺乏认识。”{2}上述两种观点均大同小异。笔者认为，上述观点具有一定科学性，揭示了过失紧急避险中行为人对实施的避险行为会损害他人合法权益的事实缺乏认识这一构成特征。但是，上述观点也具有一个共同的缺陷，未能完全揭示过失紧急避险的另一类型，即，过失紧急避险除了无认识的过失紧急避险外，还包括有认识的过失紧急避险：行为人已经预见自己实施的避险行为可能会损害他人合法权益而轻信能够避免这一情形。因此，上述观点均不可取。笔者认为，所谓过失紧急避险，是指行为人对正在发生的危险有认识，但对自己实施的避险行为可能会损害他人合法权益的事实，本属应当预见，却因疏忽大意而没有认识，或者虽然已经预见但轻信能够避免的情形。据此定义，过失紧急避险具有以下几个主要特征：

　　（一）前提特征。在过失紧急避险中，行为人必须首先认识到危险正在发生这一事实。这一前提特征也正是过失紧急避险与偶然避险的重要区别。偶然避险，又称偶合避险，指行为人出于不法侵害他人利益的目的实施了侵害行为，产生了侵害他人法益的结果，他在实施侵害行为时没有认识到面临正在发生的危险的威胁，而其侵害他人法益的行为偶然地起到避险效果的情形{3}。由此可见，偶然避险中行为人对正在发生的危险完全缺乏认识。因此，纵使客观上达到了避险的效果，偶然避险也不能构成紧急避险。

　　（二）主观特征。过失紧急避险中，行为人主观上虽然也认识到了危险正在发生这一事实，但对其实施的避险行为可能会损害他人合法权益的事实却存在过失，即，行为人本来应当预见，却因疏忽大意而没有认识，或者虽然已经预见但轻信能够避免。这一主观特征也是过失紧急避险与我们通常意义上所说的紧急避险的重要区别。根据我国刑法理论的通说，一般认为，实施紧急避险的行为人主观上必须具有避险意思或者避险意图这一要件，这一要件包括两个方面：一是行为人认识到了合法权益面临正在发生的危险，二是行为人实施行为在主观上是为了保护合法权益免受危险{4}。由此可见，我们通常意义上所说的紧急避险的主观要件是指避险人对其实施的避险行为可能会损害他人合法权益的事实持有故意的心理态度，即希望以避险手段来保护合法权益的心理态度，而过失紧急避险中行为人对此却是持有过失的心理态度。

　　（三）客观特征。在客观效果这一特征上，过失紧急避险与我们一般意义上所理解的紧急避险是相同的，即行为人的避险行为均没有超过法律规定的避险限度，符合紧急避险的客观效果。在过失紧急避险中，如果行为人的避险行为超过了法定的避险限度，对其则应当依照过失犯罪的原理以及避险过当的相关规定依法追究其法律责任。值得注意的是，有学者将偶然避险也等同于过失紧急避险的一种情形，如有学者认为：“关于过失犯紧急避险成为问题的事例，应当说有两种类型：一是虽然认识紧急避险状态抱有避险意思实施避险行为，但对避险行为的结果没有认识。反之，另一种事例是没有认识紧急避险状况本身由于过失偶然避险的事例。”{5}笔者认为，这种观点有失偏颇。该观点中所述过失紧急避险的第一种事例无疑是正确的，但其所述的第二种类型实质上应是刑法理论上所说的偶然避险情形。如前所述，偶然避险与过失紧急避险的一个重要区别就是，前者对正在发生的危险欠缺认识，后者却对正在发生的危险有认识。如果行为人对正在发生的危险没有认识。则不管是其出于故意还是出于过失所实施的不法侵害行为偶然地起到了避险效果，这均属于偶然避险。因此，该观点将偶然避险与过失紧急避险相混淆，导致理论上的混杂，实有不妥之处。

　　二、过失紧急避险的理论研究纷争

　　在二次世界大战前的日本刑法理论研究中，尚无关于过失紧急避险问题的研究。在日本，对过失紧急避险的承认来自于20世纪70年代一起刑事案件的判决。该案件事实是：被告人驾驶卡车在宽14．7米的道路上，距中央线约1．6米的间隔，以55千米的时速行驶。在前方30—40米远的地方，另一辆汽车越过中央线，车体的一半进入到被告人车的线路中，以70至75千米的时速对向驶来。被告人感到有正面冲突的危险，在减速的同时，向左让了约1米，与对向车擦身而过；又走了约8米远的时候，自己车的左后部与在那里行驶的两轮摩托车接触，使对方负伤。第一审法院认定被告人构成业务上过失致伤罪。第二审的大阪高等法院破弃了一审的判决，作出了被告人的行为是紧急避难、无罪的判决{6}。这一判决使得过失紧急避险问题开始引起日本刑法学界的注目。

　　在该判决之前，过失紧急避险问题之所以一直没有被刑法学讨论过，这主要是和当时过失犯的理论体系有关。依照战前的旧过失理论，过失属于责任要素，属于责任阶段所应讨论的问题。日本刑法理论上通说认为紧急避险属于阻却违法事由，而按照日本三阶层犯罪理论体系的认定模式，则紧急避险问题应属于违法性阶段所应判断的问题。根据三阶层犯罪理论，违法性的判断先于责任阶段的判断，因此，做为违法性阶段判断的紧急避险问题在逻辑上也是先于有无过失的责任问题。由此可见，在旧过失理论时代不存在过失行为是否也有紧急避险问题的余地。依照战后的新过失理论，过失不仅为构成要件的要素，也属于违法性的要素。这样，在犯罪成立的判断上，即使在构成要件阶段认定存在过失行为，但在违法性判断阶段，也有可能被认为属于紧急避险而阻却过失行为的违法性。可见，过失紧急避险这一判决的作出与战后新过失犯理论的影响是分不开的。

　　过失紧急避险问题提出之后，立即引起了日本刑法理论界的激烈争论。一般来说，如果认为避险意思不是紧急避险的主观要件，就当然对过失紧急避险持肯定的态度；反之，如果认为避险意思为紧急避险所必需，则对过失紧急避险一般持否定的态度。但也有学者提出，要是从严格意义上把避险意思理解为救助的意思，的确很难成立过失的紧急避险，但实际上避难的意思是仅指认识现在的危难并避免这种危难的单纯心理状态，由过失而实施的避难行为同样应该视为有避难意思，因此，即使按避难意思必要说，也可以认为存在基于过失行为的紧急避难{7}。

　　对于过失紧急避险问题，我国台湾地区有刑法学者则是从组成构成要件基础的客观回避可能性与紧急避难的“不得已”这一补充性要件之间的关联性来探讨过失紧急避险的成立问题。客观回避可能性与补充性的关系如何？即，二者究竟是属于独立不同的概念，应分别予以判断？还是属于重复的概念，仅作一次判断就足够了？对此问题，学界有两种不同的看法{8}：

　　1．相合致说

　　此说认为构成要件过失的成立，须违反客观的注意义务。所谓客观的注意义务，即客观的结果回避义务，是以客观的结果回避可能性为其核心。而认定违反结果回避义务的前提，须具有具体的结果的预见可能性，更进而有回避该结果的通常可能才可。

　　类型化的客观注意义务，固为客观的构成要件要素，惟在构成要件该当性的阶段，其仅为以一般人为基准所作的抽象、类型的判断；至其有否违反客观的注意义务，则须于违法性的阶段，就客观的预见可能性以及客观的回避可能性的存否，予以具体的判断。因此，此种客观的结果回避可能性的判断，即与紧急避难的补充性原则的判断，具有重合或密接的关系。前者如为大圆，后者即立于小圆的关系，至少在互为重合的部分，其内容即相一致。

　　因此，如果认为具有客观的回避可能性时，则仍有补充性原则的所谓尚有其他避免危难的方法存在；反之，如已无其他避免危难的方法时，至少也无客观的回避可能性存在。因此，行为人违反客观注意义务时，已成立构成要件的过失，也就没有必要再对紧急避难的存否加以判断。紧急避难的问题，实为判断有否违反客观注意义务的其中一种情形而已，过失紧急避难的概念，并无探讨的实益。

　　2．不合致说

　　此说认为客观的回避可能性与补充性，乃为性质不同的概念。首先就形式的体系论而言，过失，乃为构成要件的过失，在构成要件的阶段，即应予以判断；紧急避难，则为阻却违法事由，属于违法性论的问题，二者在犯罪论体系上的地位，完全不同。而且，在故意犯的情形，其行为具有构成要件的该当性时，才进而判断其是否属于紧急避难，得否阻却违法；基于相同道理，纵在过失犯的情形，其行为也应具有构成要件该当性时，才能判断其是否得因紧急避难而阻却违法性。

　　其次就实质面而言，有无违反客观的注意义务，是决定构成要件过失存在的基础，乃以一般人为基准，所为的抽象、类型的判断；而紧急避难的要件，其避难行为是否出于“不得已”，则是就行为的具体状况，视其是否具备必要性、相当性，所为的实质判断，二者的性质完全不同，自不可同日而语。因此，具有构成要件过失的行为，仍有可能成立紧急避难。

　　笔者认为，根据日本以及我国台湾地区说主张的犯罪三阶层理论，上述不合致说比较正确。构成要件该当性的判断，乃是事实的抽象、类型化的判断；违法性的判断，则为实质的具体以及价值的判断，二者性质不同，不宜混为一谈。因此，过失行为在作为构成要件性过失进行类型化判断之后，还需要在违法性阶段进行是否可以作为紧急避难阻却其违法的具体判断。

　　我国大陆刑法学界尚未对于“过失紧急避险”这一问题展开足够的研究。大多数刑法学教科书与紧急避险的专著在论述紧急避险的主观要件时，仅仅说明“必须具有避险意图，它包含着两个方面的内容：一是避险人对危险状态有认识；二是在此基础上产生避险目的，即保护合法权益免受正在发生的危险的危害”，将偶然避险和避险挑拨行为排除在紧急避险的范围之外，而没有涉及基于过失行为的紧急避险能否成立的问题；但这种观点同时又认为“避险人必须认识到要牺牲另一法益，给第三人造成损害”，实际上是对避险意思的内涵作了限制解释，从而间接地排除了“过失紧急避险”成立的可能性{9}。值得欣慰的是，近些年来，也有极少数学者开始正面直接探讨“过失紧急避险”这一问题。刑法学者刘明祥教授不仅将日本刑法理论上首先提出的“过失紧急避难”这一术语引入我国，而且结合我国刑法理论体系对该问题进行了较为详细的分析论述，并明确提出了“按照我国的刑法理论，基于过失行为的紧急避险不可能成立”的结论{1}。这也是迄今为止我国大陆刑法学界对过失紧急避险唯一的明确定性。由此可见，对于过失紧急避险这一问题，我国大陆刑法学界的通说应该是持否定的基本立场。

　　三、我国过失紧急避险问题的新思考

　　上述我国刑法学者对过失紧急避险的研究与探讨，对我们提供了有益的启示，但其得出的否定结论及其论述的理由却是有待商榷的。以下将一一加以分析质疑[1]：

　　首先，通说的理由之一是“我国以主客观相统一为基本原则，刑法中的过失行为只能是基于犯罪过失所实施的危害社会的行为，而紧急避险是一种无犯罪故意或过失的不负刑事责任的行为。如果肯定某种行为是基于过失的行为，那就不可能是紧急避险；反过来，如果说某种行为是紧急避险，也就不能认为是有过失的行为，两者不可能同时并存”。这看起来似乎确有其理，但其论证方法是值得怀疑的。

　　刑法一般理论认为，犯罪的故意不同于我们日常一般生活意义上所理解的“故意”{10}。正是基于此，当避险行为人在认识到合法权益正在面临危险时，即使“故意”地损害第三人的合法权益，也没有人会认为行为人的此种“故意”是犯罪的故意。正如有学者所言：“行为人为了避免正在发生的危险，是故意地实施了损害无辜的他种合法利益的行为。但是，由于避险的根本目的（即保护更大合法权益）的存在，决定了这种故意不是刑法意义上的犯罪故意，而只能从心理学上的故意来认识。”{11}基于同理，一般生活意义上的“过失”也与犯罪的过失截然不同。犯罪过失具有社会危害性的特定内容，具体表现为对自己实施的危害行为及其危害结果持疏忽大意或过于自信的心理态度；而心理学的、一般意义上的“过失”只是表明行为人无意识地去实施某种行为，但不具有上述犯罪过失的实质内容。那么，所谓“过失紧急避险”中的“过失”，究竟是犯罪罪过中的过失，还是仅仅只是一般意义上的过失？笔者认为，答案是后者。不可否认，行为人为了避免正在发生的危险，疏忽大意或过于自信地实施了损害无辜第三者合法权益的行为，这种主观心理状态从形式上看来与犯罪过失极其相似；但正如由于避险的根本目的的存在，决定了紧急避险中的故意不是犯罪故意一样，这里的“过失”也由于避险的根本目的的存在，其只是一种手段性的、次要的主观心理，它统摄于、服从于避险的正当目的之下，不具有犯罪过失的意义，也只能从心理学上来理解。

　　另外，否定过失紧急避险的成立也不符合刑法适用的均衡性要求。试想一下，同样是在认识到合法权益面临正在发生的危险基础上，同样具有逃避危险的意图，如果行为人是“故意”损害第三者合法权益可以构成紧急避险，而如果缺乏这种“故意”仅仅由于不注意而损害了第三者合法权益，却反而不能成立紧急避险，需要承担刑事责任，则于理于法都不符合。如前述案例，行为人在电影院发生火灾紧急逃生时，结果将他人踩成重伤，如果行为人虚伪陈述其已认识到自己会踩到被害人而且是基于“故意”实施的，那么，根据通说行为人无疑构成紧急避险；相反，如果行为人如实供述其没有想到也没有认识到会踩到受害者，则根据通说行为人反而构成过失重伤罪。显然，这样的结论不仅在理论上难以自圆其说，而且也不利于司法实践。

　　其次，通说的理由之二是“紧急避险的基本特征从表面上看似乎是故意实施损害他人合法权益的行为，构成了故意犯罪，但实质上却是为了使合法权益免受正在发生的危险，不得已而采取的避险行为，因而不具有刑事违法性，不构成犯罪。而基于过失的紧急避险不具有以上基本特征”。笔者认为，根据论者的这种论理方式，也完全可以得出过失紧急避险可以成立的不同结论。先就过失紧急避险的表面特征而言，过失避险表面上看似乎是过失损害他人合法权益的行为，以此观之，当然不符合通说所述的紧急避险的表面特征。但紧急避险是否只能是“故意”心态，本身即是尚存疑问的论争焦点；通说却以此作为前提排除过失避险成立的可能性，是一种前提不确定的同义反复式论证，不足为据。再就过失紧急避险的实质特征而言，过失避险同样实质上是为了使合法权益免受正在发生的危险，不得已而“过失”实施的避险行为，同样应当不具有刑事违法性、不构成犯罪，因而其也完全符合紧急避险的实质特征。

　　最后，通说的理由之三是：“避险意思是紧急避险的主观要件。避险意思除了要求行为人对合法权益面临正在发生的危险有认识之外，还必须认识到自己实施损害他人权益的行为是为了避免这种危险的损害。而在过失避险的场合，行为人无避险意思可言。”的确，过失避险中行为人并未认识到自己的行为会给他人合法权益带来损害，即没有损害意图，但这并不意味着行为人没有避险意图，主要理由如下：

　　（1）避险意思并不要求具有损害意图。我国刑法学通说主张避险意思必要说，对此，笔者也甚为赞同。但是，我国学者大多数认为：避险意思既包括行为人明知某种合法权益面临紧迫危险而意图避免，又包括认识到避险行为会损害他人合法权益，甚至还要求行为人认识到前者的法益价值大于后者{12}。简而言之，通说认为，避险意思除了包含狭义的避险意思外，还应当包括损害意思、比较意思。笔者认为，这种对避险意思笼统的、广义的理解是不正确的，也不符合刑法相关规定的精神。根据刑法第21条关于紧急避险的规定，只是要求避险入主观上“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险”。可见，刑法只是要求行为人主观上具有狭义的避险意思即可。试问，以损害意图、甚至以比较意思作为必备主观要件的法律依据何在？

　　（2）要求避险意思具有损害意图也不符合社会现实。诚然，行为人明知某种合法权益面临紧迫危险而意图避免，又认识到避险行为会损害他人合法权益，甚至还认识到前者的法益价值大于后者，这无疑是具有避险意思的。但在现实生活中，紧急避险通常是发生在紧急状态下，行为人为了保护合法权益，在很多情况下几乎是本能地、甚至是无意识地进行放射性动作。可见，在紧急避险的这一瞬间，要求行为人在行为时仔细认真地思考，认识到避险意思、损害意思乃至比较意思等诸多内容几乎是不可能的，也对避险行为人要求过于苛刻。

　　（3）就国外相关刑事立法和理论研究来看，避险意思也就作较宽泛的理解，即仅要求行为人对合法权益面临正在发生的危险有认识即可。例如，日本刑法对紧急避难主观要件的规定和我国刑法第2l条的规定是基本相同的，该法第37条规定：“为了避免对自己或他人的生命、身体、自由或者财产的现实危难，……”{13}。在避险意思这一问题上，虽然日本刑法学上仍有必要说和不要说之间的对立，但即使基于必要说的立场，日本大部分学者认为对避难意思不能解释得过于严格，不能要求行为人对危难的事实有明确而具体的认识。只要是在紧急状态之下为了保护法益而进行的行为，就应当视为具有避难的意思。为了保护自己，本能地、几乎是无意识地进行的放射性行动等，一般也必须认为具有避难的意思{6}。由此可见，持避难意思必要说的大多日本刑法学者也仅是在狭义上理解避难意思的。既然在本能性的行为中都可能有避难的意思，那么，在过失行为中也完全可能具有这种避难意思。

　　综上所述，笔者认为，行为人在认识到合法权益面临正在发生的危险的基础上，基于过失的紧急避险行为具备了紧急避险成立的一切要件（包括主观要件），同样属于紧急避险的范畴。只要没有超过必要限度，就不应负刑事责任；如果超过了必要限度，也应以避险过当依法予以减免处罚。对“过失紧急避险”予以否认，进而予以犯罪化的主张，既不符合设立紧急避险制度的立法宗旨，也缺乏相关法理依据，更不利于发挥法律对人们行为的指引、规范功能。

【注释】作者简介：谢雄伟（1976—）。湖南新邵人，武汉大学法学院刑法学博士研究生、广东商学院教师，研究方向：刑法学；黄旭巍（1980—），湖北仙桃人，武汉大学法学院刑法学博士研究生，研究方向：刑法学。

*武汉大学法学院，湖北武汉 430072

（Law School，Wuhan University，Wuhan 430972 China）

[1]以下引证通说处均参见刘明祥：《紧急避险研究》，中国政法大学出版社1998年版，第48—49页。

【参考文献】 {1}刘明祥．紧急避险研究（M）．北京：中国政法大学出版社，1998．46，48—49．

{2}盛茵．紧急避险论（D）．中国人民大学法学院2004届刑法学博士论文，101．

{3}王政勋．正当行为论（M）．北京：法律出版社，2000．258．

{4}马克昌．刑法学（M）．北京：高等教育出版社，2003．133．

{5}（日）山中敬一．刑法总论（M）．东京：成文堂．1999．493—495．

{6}（日）大塚仁．冯军译．犯罪论的基本问题（M）．北京：中国政法大学出版社，1993，145，144．

{7}（日）大塚仁．刑法解释大全·第2卷（M）．东京：青林书院．1989．476．

{8}蔡墩铭，甘添贵．刑法争议问题研究（M）．台北：五南图书出版公司．1998．147—148．