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不作为的考点 1、作为与不作为可能结合为一个犯罪行为。例如，抗税是逃避缴纳义务的行为，在此意义上说，抗税行为包括了不作为。但从另一个角度，抗税罪并非单纯的不履行纳税义务，还要求行为人实施了“抗”税的行为，即以暴力、胁迫方法拒不缴纳税款，而上述行为只能表现为作为，故抗税行为同时包含了作为与不作为。 2、作为犯不等于故意犯，不作为犯也不等于过失犯。 3、不纯正不作为犯的罪过形式既可以是故意，也可以是过失。 4、不作为的义务来源主要是三种：（1）基于对危险源的支配产生的监督义务；（2）基于与法益的无助脆弱状态的特殊关系产生的保护义务；（3）基于对法益的危险发生的领域的支配产生的阻止义务。 5、先行行为能否成为不作为的义务来源，关键不在于其本身是合法行为还是违法行为， 而在于其所产生的结果是否超出了合理范围进而增加了行为之外的危险，因而要求行为人对其加以防止。行为虽然合法，但其所产生的结果属于行为人必须加以防止的危险结果，该先行行为就可能成为不作为的义务来源。 6、常见的纯正不作为犯总结如下：（1）遗弃罪；（2）拒不执行判决、裁定罪；（3）不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪；（4）丢失枪支不报罪；（5）拒绝提供间谍犯罪证据罪。 7、承认故意犯罪可以成为作为义务的来源，面临罪数问题：（1）如果案件事实中的作为与不作为应当评价为两个行为，侵犯了两个法益，且行为人对两个法益侵害事实都具有责任时，应数罪并罚；（2）当前阶段的作为与后阶段的不作为侵害的是同一个法益，或者两个行为所侵害的法益具有包容关系时，仅认定为一个重罪。 8、过失犯罪与过失的一般违法行为一样，能够成为作为义务的发生根据。既然刑法理论肯定过失的一般违法行为可以成为作为义务的发生根据，那么，就没有理由否认过失犯罪可以成为作为义务的发生根据。例如，甲的过失行为造成乙轻伤，同时产生了生命危险，甲故意不救助因而导致乙死亡，成立不作为的故意杀人罪。 9、不真正不作为犯，是指刑法分则没有规定保证人与不作为内容，但行为人以不作为实施了通常由作为实施的构成要件的犯罪。刑法理论将基于保证人地位的作为义务，视为不真正不作为犯的成立要件。亦即，负有防止结果发生的特别义务的人被称为“保证人”，可见，不真正不作为犯实际上是身份犯。 10、关于不真正不作为犯的着手，应以不履行作为义务的行为导致了法益产生了紧迫危险（危险结果）为着手标准。换言之，迟延履行作为义务，给被害人造成直接危险或者使原来的危险增大时，才构成未遂，所以，在法益面临紧迫并具体的危险时仍然不作为而导致结果可能发生时，就是不真正不作为犯的着手。 11、不真正不作为犯存在未遂犯。例如，以不作为方式杀害被害人而未得逞的， 成立故意杀人罪未遂。 真正不作为犯是否存在未遂， 在刑法理论上存在争议。对此，命题人的观点是：真正不作为犯，也可以存在未遂。毕竟，我国刑法规定的某些真正不作为犯，以发生侵害结果为要件，例如，第 429 条的拒不救援友邻部队罪。 |
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