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嵊泗风光（海豹摄） “借虎杀妻案”的另类答案 作者：靳宁（南京审计大学法学院刑法学教师、法学博士）、“刑事实务”公众号专家俱乐部成员 一、无罪观点的不足 出题人李翔教授的答案是丈夫无罪。概括而言，李翔教授的解题思路是，首先，丈夫的行为不构成作为的杀人行为；其次，丈夫的行为不构成不作为的杀人行为；再次，结果应当由妻子自我答责；最终，丈夫的行为不构成刑法上任何形式的实行行为，因此即使主观上有杀人故意，也不成立犯罪。李翔教授的论证遵循了从客观到主观的判断顺序，将判断的重心放在丈夫行为的实行行为性的判断上，并以丈夫行为的“未制造危险”，与妻子自身行为的“自陷危险”两大理由，互为表里，共同论证了丈夫无罪的结论。笔者对李翔教授清晰的解题思路和准确的争点把握深表赞同，但慎思之余，笔者也感到无罪的理由失之过简，仍有可待完善之处。 （一）否定丈夫行为实行行为性的理由并不充分。 无行为则无犯罪，实行行为是犯罪成立的基础。实行行为的判断一般要满足形式与实质两方面的要求，一要符合刑法分则中具体犯罪构成要件类型，二要对特定法益制造了法所不允许的危险。对于杀人行为而言，由于其方法、手段多种多样，难以定型，因此杀人行为在形式上的类型性特征并不明显，故意杀人罪实行行为就更多地以实质判断来进行，也就是判断行为是否对他人生命制造了法所不允许的危险。在刑法中，危险制造的判断应当以行为时为判断时点，以一般人所能认识到的以及行为人所特别认识到的客观事实为判断资料，以一般人在社会生活中的行为规范为判断标准来进行。其中，判断时点和判断资料决定了实行行为的事实性特征，回答了“行为是否制造了危险”的问题；判断标准决定了实行行为的规范性特征，回答了“行为所制造的危险是否为法所不允许”的问题。并非所有危险都会被认为是法所不允许的，如果追求绝对的安全，那么势必会限制人们的自由，甚至阻碍社会的发展，因此有必要通过日常习惯、行为规则、职业规范、法律规范等形式确定被允许的危险与不被允许的危险的界限。在规范允许的范围内，就是个人自由的空间，即使事实上有危险，也会被认为是日常生活的一部分。不难看出，法所不允许的危险是否被制造，取决于行为人是否违反了行为规范。例如，“想让缺德的叔叔被雷劈，而劝叔叔到森林中散布”，即使叔叔果真被雷劈死，也不会认为侄子的行为具有杀人的实行行为性，被雷劈死的危险由于概率极低，已为日常生活所容忍，未产生所谓“雷雨天不得出门”的行为规范，侄子的行为因未违反行为规范而未制造法所不允许的危险。 在“借虎杀妻案”中，站在行为时，用以判断危险制造的资料是：1.一般人都认识到的事实，包括丈夫与妻子同处一车，车子行进在野生动物园中，有明显的“禁止下车”标牌等；2.丈夫特别认识到的事实，主要是指丈夫特别认识到妻子有吵架后不愿与其同车而下车步行的习惯。 野生动物园是群兽环伺的空间，危及生命的可能性极高，因此“禁止下车”与教室中的“禁止玩手机”、商场中的“禁止吸烟”意义截然不同，后者仅起到对行为的引导、劝诫的作用，不涉及侵害法益的危险，而前者则切实体现了人身安全与死亡危险的红线。“禁止下车”实际上划定了野生动物园中，危险是否被法允许的界限，谁违反了这一规定，谁就制造了法所不允许的危险。而夫妻之间的身份关系，以及丈夫对妻子的特别认识又决定了，在野生动物园中，除去任何人都应遵守的“禁止下车”的规范外，丈夫还承担着尽量避免刺激妻子，防止其妻“一言不合就下车”的注意义务。对丈夫课以这种义务，并不过分，完全符合其作为一个了解妻子性格弱点的丈夫所应承受的角色要求。在野生动物园中，“禁止下车”仅是维持“陌生人之间的匿名交往”（雅科布斯语）的规范，只是面向所有人的最低规范；对夫妻而言，显然要承担比陌生人更多的注意义务；而对于明知妻子有明显的心理弱点的丈夫而言，他显然又要承担比正常夫妻间还要多、还要严格的注意义务。 本案中，如果仅从“禁止下车”的最低规范而言，确实只有妻子违反了行为规范，妻子制造了对自己生命的法所不允许的危险。但丈夫应遵守的行为规范并不止于此，在危险的环境中，在明知妻子争吵后“舍身饲虎”可能性很大的前提下，他应谨言慎行，否则就违反了他应承担的对妻子的特定注意义务，也就制造了法所不允许的危险。因此不能排除丈夫行为具有杀人的实行行为性。 （二）否定丈夫成立不作为犯的理由并不坚实。 李翔教授认为，“从作为的可能性上来说，缺乏结果回避可能性。故不作为也难以成立。”但正如有论者所指出的，“在妻子准备下车时，甚至关车门时，迈开步子走那两步前，行为人都具有结果回避可能性”，本案例中仍有结果回避可能性的空间。 在不能排除结果回避可能性的情况下，只要论证丈夫违反了作为义务，就可得出丈夫成立不作为犯的结论。在本案中，作为义务可能的来源有两个：一是将丈夫语言刺激妻子的行为作为先行行为看待，由此产生了丈夫应当阻止妻子下车的作为义务；二是将夫妻之间的扶养、扶助义务，作为丈夫的作为义务来源，丈夫未尽到该义务，致使妻子被虎咬死，丈夫成立不作为犯。但这两种理由都大有可商榷之处。 在不作为犯理论中，先行行为之所以能够成为作为义务的来源，就在于其在本质上也是制造了法所不允许的危险的行为。先行行为制造危险后，行为人就负有制止该危险的作为义务。先行行为大体分为两类，一类是不可罚的先行行为，例如，过失地监禁他人后，马上意识到但仍故意地不释放他人的；另一类是可罚的先行行为，这里需要注意，在既罚先行行为，又罚先行行为所产生的不作为行为时，必须遵守“禁止双重处罚”原则，否则，不作为就无需独立成罪。例如，行为人伤害他人后，又故意不救被害人，致使被害人重伤的，如果对行为人先前的伤害行为与随后的不救助行为分别定故意伤害罪，那么就等于将同一个重伤后果重复处罚了两次，故不应再成立不作为的故意伤害罪。如前所述，丈夫的行为已经对妻子的生命制造了法所不允许的危险，且丈夫不存在任何阻却犯罪成立的事由，因此，丈夫语言刺激妻子的行为如果被作为先行行为看待，就应属于可罚的先行行为。但是，先行行为和未阻止妻子下车的不作为都是侵害妻子生命的，如果定罪，只可能是两个杀人罪，而这是违反“禁止双重处罚”原则的。 第二种理由不再关注丈夫语言刺激妻子这一行为的定性，而仅就妻子开门出车时丈夫未阻止进行评价，认为丈夫此时未尽夫妻之间的法定义务。不可否认，从形式上看，丈夫的不阻止确实违反了夫妻之间的救助义务，但现今的不作为犯理论已经发展为实质的作为义务违反说，形式上作为义务的违反对不作为犯的成立不再有决定意义。实质的作为义务说内部虽有争论，但主流的观点认为，不作为者是否违反作为义务，应当根据其是否对危害结果的实现流程具有排他性支配来确定，这种支配之所以强调“排他性”，就是指不作为者对于危险实现流程的支配在事实上、或意思上、或规范上优越于包括被害人在内的其他人。作为健康的成年人，在正常环境中，都有意思和行动上的决定自由，即使是夫妻，彼此对对方也并非任何时候都具有排他性的支配。在本案例中，虽然丈夫有过错，妻子太大意，但难以否认的是，开门下车行走的决意是由妻子在看到“禁止下车”标示后自主做出的。对自己生命的危险实现流程虽然是由丈夫开启的，但实际上是由妻子本人支配的，就支配的排他性程度而言，丈夫显然远不及妻子。因此，丈夫的不作为由于不具有排他性支配，因而难以认为违反了实质的作为义务，不成立不作为犯。 综上，丈夫不成立不作为犯的理由并非无结果避免可能性，而是未违反实质作为义务。当然，如果不采实质的作为义务说，而是从形式的作为义务说出发，还是可以得出丈夫不阻止妻子下车的行为成立不作为的故意杀人罪的。但笔者出于对“刑法以处罚作为犯为原则，处罚不作为犯为例外”“不作为犯的成立应当更加严格”的笃信，更赞同实质的作为义务论。
二、故意杀人罪观点的漏洞 本案定性分歧的关键在于妻子应否对危险及结果自我答责，有罪论者的理由主要有二：一是妻子受到丈夫的隐瞒，没有认识到自己身处虎场；二是妻子下车是受丈夫刺激而做出的决定，并不是出于自由意志。但这两个理由似乎都有漏洞。 从题干上看，车子行进在野生动物园中，妻子看到了“禁止下车”的标志，但对“禁止下车”的意义产生误解，这其中丈夫并没有对妻子隐瞒什么，将妻子的误解归咎于丈夫的隐瞒是没有根据的。另一方面，对于一个健康的成年人来说，只要其是在未受强迫、未受欺骗的情况下作出意思决定，就认为其属于自由意志的体现。丈夫语言刺激妻子，会对妻子做出决定的动机产生干扰，但显然还未达到压制妻子的意志的程度，因而谈不上强迫。另外，由于题干中读不出丈夫隐瞒真相或者虚构事实的情节，因而也不存在欺骗，所以难以否定妻子的自由意志。 但对于被害人自我答责的判断来说，被害人本人的自由意志只是条件之一，承认自由意志，也并不能得出自我答责的结论。自我答责的成立以被害人对其自陷危险的行为行使自我决定权为条件，而自我决定权的成立又需具备以下要素：1. 被害人必须具有意志自由，也就是被害人须能够认识法益侵害行为的性质、意义、作用和后果，并且能够独立地做出意思表示；2.被害人对损害结果的发生与否有支配可能性，在行为人与被害人对危险具有同等的认识时，被害人支配了危险实现流程，结果就应当归责于被害人；3.被害人能够自我决定的法益限于个人法益。就本案例来看，妻子是在认识到“禁止下车”的标志后，自主地作出行为决定，表明其已经认识到了行为违反规范的性质，对可能带来的危险后果虽有疏忽或者侥幸，但毕竟并非完全无知，而且开门下车整个过程是在其本人支配下完成的，最终的受害者也仅限于其本人，故妻子的行为完全符合自我决定权的成立条件，死亡后果应当由妻子自我答责。 自我决定权理论是刑法学中的疑难问题，观点并不统一，在自我决定权理论中，也存在着可能得出否定妻子自我答责的空间。例如，有观点认为，生命是最高法益，涉及生命危险时，被害人自我决定权的认定应当比危及其他法益时更加严格，毕竟被害人不是在自杀，他的自我决定中只有对承受危险的认识，缺少实现危险的意志，因此在难以查明被害人对死亡后果有认识时，不得认为其成立自我决定权。从这个理由出发，可以认为，在不能查明妻子对死亡后果有认识时，排除自我答责，结果仍归责于丈夫。但笔者认为，就题干内容来看，夫妻二人同在一车，车在野生动物园中，二人都看到了“禁止下车”的标志，因此在对危险的认识上，夫妻二人应当是同等的，丈夫认识到下车可能死亡的后果，妻子也应有同样的认识，因此运用前述理由否定自我答责的可能性并不大。
三、间接正犯观点的破绽 有观点认为，丈夫的行为是利用妻子的错误，使妻子杀死了自己，属于利用被害人错误型的间接正犯。间接正犯的本质是将他人作为自己实施犯罪的工具，当成为工具的“他人”是被害人时，利用者当然可成立间接正犯，但在本案中，妻子是否已沦为犯罪工具却值得思考。 人由主体沦落为工具，本质就是自由意志的减损或丧失。人可以因为受欺骗而产生错误，因错误而导致意思决定的受限制乃至被剥夺，也就可能成为他人的工具。在刑法中，错误是指主观认识与法益侵害相关的客观事实不相一致的情况，具体而言，只有事实认识错误才会产生影响责任（意志自由）的效果，法规范意义的认识错误，只有在不可避免时，才影响责任（意志自由）。这在被害人身上也适用，例如，被害人误将毒药作为普通药而服下，导致死亡的，属于认识错误，产生减损被害人意志自由的效果，他人利用被害人的这一错误而毒杀被害人的，就属于将被害人本人作为工具，成立间接正犯。 妻子将野生动物园中的“禁止下车”的含义作轻率的理解，这确实是主观意思的偏差，但一方面，妻子对身处的危险环境有认识，故这种偏差不是事实认识错误；另一方面，妻子也理解“禁止下车”的文字意义，所以也不属于规范意义的认识错误，即使认为这属于规范意义的错误，这种错误也非不可避免，因为一般人在当时情况下都不会轻易下车。妻子的意思偏差是行为决意上的疏忽大意或者心存侥幸，属于动机错误，动机是情绪化、流动性的心理，在刑法中，不认为其对责任（意志自由）会产生影响，妻子仍是主体，而非工具，丈夫不成立间接正犯。
四、结论以及另一种答案 总结一下，笔者赞同的论点有：1.丈夫制造了法所不允许的危险；2. 丈夫不成立不作为犯；3.结果由妻子自我答责；4.丈夫不成立间接正犯。乍看上去，论点2、3、4都是丈夫无罪的理由，与论点1是矛盾的。那么，结论应当是什么呢？ 笔者赞同丈夫无罪的结论，理由在于丈夫虽然制造了法所不允许的危险，但这尚不能说明其行为具有故意杀人罪的实行行为性。现今，客观归责理论已发展为实质的构成要件论，刑法学已普遍承认，肯定客观归责，就可肯定过失犯的客观不法。丈夫的行为违反了注意义务，制造并实现了致使妻子死亡的危险，这是典型的客观归责判断，可以肯定其行为已具备过失致人死亡罪的客观不法，属于过失致人死亡的行为。 读者或许有这样的疑问：“难道故意杀人罪和过失致人死亡罪在行为上不一样吗？”笔者认为确实不一样。传统上一般认为，故意犯与过失犯的差别仅在于主观罪过，但自韦尔策尔构建目的行为主义的犯罪论体系以来，故意犯与过失犯在行为结构上就截然分开。现今，大陆法系刑法理论认为，故意犯的行为本质上是行为人对危险实现流程的目的性支配，行为人通过犯罪故意来操纵、控制因果流程，以实现犯罪意志；过失犯的行为本质上是行为人违反注意义务的行为偏差，只要行为僭越了法规范所允许的边界即可，无需出于犯罪意志的支配下有意而为。制造并实现法所不允许的危险固然包含于故意犯的实行行为性之中，但仅此还不满足故意犯实行行为的全部要求，因此，丈夫主观上虽然有犯罪故意，但客观上缺乏通过犯罪故意对行为过程的目的性支配，所以其行为仅可评价为过失致人死亡，而不构成故意杀人。 至此，似乎已经解题，但笔者还是忍不住提出另一种可能的答案，望方家批评指正，即丈夫成立过失致人死亡罪。通过前述分析已经可以得出，丈夫主观上是故意，客观上是过失致人死亡，无故意杀人行为，当然不成立故意杀人罪，但在有过失致死行为的情况下，可否通过将丈夫的主观罪过评价为犯罪过失而成立过失致人死亡罪呢？理论上是可能的。 犯罪故意与犯罪过失之间的关系是刑法上有争议的问题，主张两者是对立关系的观点认为，不构成犯罪故意，就没有主观罪过；主张两者是阶层关系的观点认为，故意的本质是对犯罪事实“有认识”，过失的本质是对犯罪事实“有认识可能性”，“有认识”包含“有认识可能性”，因此故意包含过失，是更高要求的过失。犯罪故意与犯罪过失是高低度的阶层关系，不成立故意，可成立过失。以雅科布斯的学说为例，他认为“有认识可能性”即表明行为人有回避结果发生的可能性，“有认识”则表明更高的回避结果发生的可能性，回避可能性更高时却仍不避免，因而更值得非难。因此，在主观上有故意时，即使无法以故意犯进行高度非难，也应作为过失犯进行低度的非难。基于阶层关系观点，丈夫的故意心理包含对妻子死亡的认识可能性，因而可以评价为犯罪过失，进而成立过失致人死亡罪。 需要说明的是，故意与过失是阶层关系、故意可吸收过失是德国刑法理论与实务的主流观点。我国刑法通说采故意与过失对立说，司法考试命题人张明楷教授虽主张故意与过失是阶层关系，但他似乎仅主张“在案件事实表明行为人至少有过失，但又不能证明行为人具有故意时，当然只能以过失犯论处”。在本案中，由于丈夫的故意心理昭然若揭，再加之否定妻子自我答责的可能性很小，因此无论是按照哪一种观点，司法考试的正确答案恐怕都不会是过失致人死亡罪，还请备考考生明察。 |
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