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接上篇 出处:《中外法学》2016年第3期（注释略，可查阅原期刊） 
（南京阅江楼）
四、古典犯罪论体系与综合型犯罪论体系
随着论争双方在刑法基本立场和理念上日渐趋同，一致奠基于法益侵害思想上的结果无价值论与二元论之间的实质分歧，就主要存在于技术和方法的层面之上。由于结果无价值论在不法判断中原则上不考虑任何主观要素，而二元论则强调故意、过失等主观要素本来就是不法不可或缺的组成部分，所以，目前结果无价值论与二元论之争的真正焦点就在于：在接受阶层式犯罪论思维的前提下，中国刑法学究竟应当采用古典犯罪论模式，还是应当倾向于综合型犯罪论体系的思路？[72]笔者认为，我国结果无价值论与二元论在论战过程中时常使用的若干论据，有的建立在某些理论误区的基础之上，有的则忽视了双方业已达成的共识，以致不少争论炮声虽隆但命中率尚显不足。所以，以下几个基本问题似乎有必要加以澄清：
（一）裁判规范与行为规范
行为规范是指引公民如何正确行动的规范；裁判规范（制裁规范）[73]则是指导司法者如何正确从事裁判活动的规范。我国学者普遍认为：刑法既是行为规范又是裁判规范，结果无价值论重视刑法的裁判规范侧面，而二元论则首先将刑法视为一种行为规范。[74]但在笔者看来，结果无价值论与二元论在这方面并不存在截然的对立。
第一，尽管我们可以笼统地说刑法既是行为规范又是裁判规范，但行为规范与裁判规范实际上分属两个不同的层次，二者难以形成正面冲突。例如，“不得诈骗他人财产”是一条存在于我们社会当中的行为规范。刑法的立法者为了保障该行为规范得以遵守，便制定了《刑法》第266条。该条文告诉司法者，在满足了“诈骗公私财物，数额较大”要件的情况下，应当对行为人施以“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的制裁。由此可见，行为规范是罪刑条文产生的基础，裁判规范则是罪刑条文本身。[75]站在立法者的角度来看，先有行为规范，后有裁判规范；但立于司法者的角度而言，则是裁判规范的适用在前，行为规范效力的显现在后。行为规范与裁判规范的这种关系，是由罪刑法定原则所决定的。罪刑法定原则最重要的思想基础有二：一是尊重人权主义，二是民主主义。[76]前者要求立法者应当以重要的行为规范为基础制定刑法，从而使国民能够事先对自己行为的性质和后果加以预测，这样就能确保公民的自由不受过分的限制；后者则要求司法者在做出裁判时必须以立法者所订立的裁判规范为依据，从而保证司法者执行的是人民的意志。[77]由于不法属于刑法教义学的范畴，是司法认定活动中的一环，所以它当然应以裁判规范，即罪刑条文的内容作为其首要依据。既然二元论同样坚持罪刑法定原则，同样坚持构成要件对于不法成立所具有的基础性地位，那它就并没有、也不可能真的置裁判规范于不顾，直接根据行为规范去认定不法。
结果无价值论者认为：“将刑法规范区分为行为规范和裁判规范，目的无非是想说明，在判断违法性即社会危害性的时候，应当从什么角度出发的问题。主张刑法是行为规范的话，必然要站在社会上的一般人的角度来认定；相反，主张是裁判规范的话，当然会从法官这样的司法专家的立场来加以认定。……将刑法作为行为规范的立场，在我国早已受到批判。如对将‘民愤’作为司法裁量标准的批判，就是其体现。”[78]在我看来，从这一分析出发对二元论所展开的批判是无法成立的。其一，二元论在认定行为是否具有法益侵害性、是否具有主观罪过时，从未像历史上曾经出现的“广场审判”那样将相关问题委诸普通民众去裁决，而同样是在严格遵循证据规则、运用刑法专业知识的前提下来展开自己的判断。正是因为二元论作为教义学理论的属性没有变，正是因为二元论始终被置于法治国之刑法基本原则的约束之下，故不论它如何对行为规范情有独钟，也只能在制裁规范的框架内展开。其二，在不法判断中过分依赖民愤、民意的现象，与将行为规范视为罪刑条文基础的观点并无必然联系。如果按照行为无价值论产生之初韦尔策尔等人的观点，不仅行为的规范违反性具有独立甚至高于法益侵害性的地位，而且规范违反性的内容也全由社会伦理规范所决定，那或许还有产生以公众情感断案的潜在危险。然而，目前的二元论早已将伦理道德因素从不法论中剔除了出去，而且规范违反也被限定在了法益侵害的框架之内，故认为二元论拋弃了司法专业化、将不法的判断完全变为民意审判的说法，是有失公允的。其三，我国司法实践中之所以存在过分依赖和迁就民愤的现象，主要原因在于司法机关片面追求刑事审判的群众满意度、将司法活动与维护社会稳定的效果相捆绑，而不在于法官强调了刑法的行为规范属性。
第二，在中国刑法学界，之所以会产生结果无价值论侧重裁判规范、二元论注重行为规范的印象，恐怕主要是因为人们认为在关于行为是否具有法益侵害危险的判断上，前者倾向于事后（即裁判时）、科学的标准，而后者则多采用事前（即行为时）、一般人的标准。但这可能是一种误解。因为：①在损害结果未实际发生的场合，作为损害结果发生的概率值，危险本身就是一种只有经过事前预测才能获得判定的概念，否则就毫无处罚未遂犯的余地。这一点早在结果无价值论一统天下的古典犯罪论时代，就已经为人们所承认了。例如，冯?希佩尔（v. Hip- pel）于1930年指出，如果从事后的角度去判断危险的话，那就意味着“一切参战将士，只要他活着回到了祖国，就都从来不曾面临过死亡的危险……只有那些战死沙场者才经受过这种危险”，这一结论明显是荒唐的，故“具体的客观危险是什么，这不能站在事后，而只能站在危险状态的当时来加以判断。”[79]事实上，我国持结果无价值论的学者，无论是张明楷教授还是黎宏教授，均承认未遂犯的危险判断应当立于行为当时来进行。[80]可见，坚持将危险判断置于事前进行，这实际上并不是出于对行为规范的偏重，而是由危险概念本身的特性所决定。当然，结果无价值论在将危险判断的时点确定为事前的同时，强调应当以科学法则、而非一般人的认识为判断立场。但是，裁判规范本身并没有对“危险”这一要素的具体判定方法做出明确规定，故司法者在判断行为是否具有法益侵害危险时，必定需要将自己置身于某个判断主体的情境之中，并以该主体的能力和眼光去审视行为当时发生的一切。无论是把这个主体设定为行为人，还是一般人，抑或是科学法则，都是司法者运用和解释裁判规范的一种方法，而不涉及要不要以裁判规范为依据的问题。更何况，纵观大陆法系刑法理论，不见得凡是结果无价值论者就一定采取科学法则的判断立场。例如，李斯特、希佩尔等古典犯罪论的倡导者恰恰都主张，法益侵害危险的判断应当站在行为当时理性第三人的立场上来进行。[81]所以，我们尽可以去讨论站在哪一立场之上去判断危险更为明确、合理，但不同标准间的差异似乎与将刑法首先看成是行为规范还是裁判规范没有多大联系。②在损害结果已实际发生的场合，涉及到能否将该结果归责于行为的问题。对此，有的学者主张，应一律根据事后的标准肯定行为具有法益侵害危险、结果客观上可归责于行为，排除构成要件符合性的根据只可能存在于主观归责中，例如行为人欠缺相应的故意或者过失；有的学者则认为，应当根据事前的标准考察行为是否具有引起结果的急迫危险（或日是否制造了法所不容许的法益侵害危险）。但前一观点的支持者恰恰有主张行为无价值论的韦尔策尔，[82]而后一学说的赞同者则正好包括了持结果无价值论的张明楷教授和黎宏教授。[83]其实，之所以会产生这种分歧，主要是因为人们对于在危险判断中是否应当考虑结果避免可能性的问题存在不同认识。前一观点主张，危险的判断应当保持严格的客观性，故结果能否预见和避免，纯属主观构成要件的问题；后一见解则认为，危险判断本身就应当对结果是否具有一般性的预见和避免可能给出回答。这进一步说明，危险判断的立场其实与结果无价值论和二元论的对立没有本质联系。
第三，从规范论上来说，真正与结果无价值论和二元论相对应的，其实是评价规范和决定规范。评价规范只负责客观地判断某种事实状态是否与规范的要求相吻合，故规范对象者的心理状态和遵守规范的能力不在其考量因素之列；相反，决定规范则因为需要发挥指示、调整人们行为的功能，故必须考虑行为人的主观要素。因此，结果无价值论与二元论之争所涉及的，就是关于在不法阶段究竟应当仅考虑评价规范，还是应当也同时考虑决定规范的问题。[84]虽然决定规范与行为规范同义，但评价规范却并不等于裁判规范。因为，裁判规范的内容是罪刑条文所规定的犯罪成立要件，故它必然囊括了故意、过失、责任能力等行为人要素，而这恰好是评价规范所不要求具备的。[85]
（二）构成要件与犯罪类型
二元论在论证应当肯定主观违法要素时，最常用的论据之一是：刑法典所规定的犯罪类型不仅涉及法益侵害的结果或者危险，还对特殊的行为方式与行为样态做了描述，有的犯罪类型还包含了行为人违反义务的要素，这就说明不法的确定离不开对行为无价值的考察；二元论更为符合刑法的规定，也更能满足罪刑法定原则的要求。[86]这也成为支撑人的不法理论在目的行为论失势后，能够继续在德国主流刑法学界屹立不倒的最坚固的柱石。[87]但细究起来，该论据并非无懈可击，因为它有意无意地将“不法”与“犯罪”等同了起来。
刑法所规定的犯罪类型包含了行为无价值，由此并不能直接推导出不法也必然包含行为无价值的结论；“没有行为的无价值，就没有犯罪”，[88]并不必然意味着“没有行为无价值，就没有不法”。因为，罪刑条文所规定的是某一行为构成特定犯罪所必须具备的所有要件，故犯罪类型无疑是主观与客观、结果与行为的统一体。但不法与责任作为解读罪刑条文的理论分析工具，却完全可以对罪刑条文所规定的内容进行合理的切割和分配，以期实现犯罪判断过程的科学、明晰。事实上，结果无价值论在认定犯罪成立时，也不可能仅以客观的法益侵害结果和危险为依据。首先，在罪刑法定原则之下，经结果无价值论认定为具有违法性的行为，也必须受到客观构成要件的限制，它绝不可能是任意一种侵害法益的举动，而只能是符合了刑法所规定之特定方式和样态的法益侵害行为。[89]其次，结果无价值论在责任中同样考虑了故意、过失等主观要素，故最终仍反映了犯罪类型的全部内容，丝毫无损于罪刑法定原则的贯彻。无意间将他人财物转为自己占有的行为，尽管是一个违法行为，但因缺少责任要件而同样不成立盗窃罪；为了索取债务而控制他人人身的行为，虽然在违法性阶段同时满足了非法拘禁罪与绑架罪的构成要件，但在责任阶段仍能将二者最终区分开来。结果无价值论与二元论的唯一差别仅在于犯罪类型形象浮现的时间早晚：前者将犯罪类型与不法构成要件相区分，不法构成要件仅是犯罪类型的一部分，只有不法与责任相加才能体现完整的犯罪类型；后者则将不法构成要件与犯罪类型同一化，要求构成要件符合性的判断就必须担负起区分罪与非罪、此罪与彼罪之界限的功能。但无论哪一种学说，都不会将缺少犯罪成立要素的行为强行认定为犯罪。因此，认为“如果人们像受自然主义影响下的所谓‘古典’体系论者那样，将故意排除在构成要件之外，那么就必然会导致可罚性的过度扩张（Strafbarkeitsüberdehnungen），从而威胁到法治国的原则”[90]的说法，是不足为训的。
可见，二元论要真正展现自己的优越性，就需要进一步论证：为什么“犯罪类型=不法构成要件”比“犯罪类型=不法+责任”的判断模式更具合理性？依笔者看来，二元论学者迄今为止给出的若干解释多少都显得有些苍白无力。
第一，在不法阶段就充分考虑罪刑法定原则和一般预防的要求，这并不具有理论上的必然性。持二元论的学者认为：“罪刑法定主义不是要到责任阶段才考虑的问题，……一个违法概念，如果在行为时点没有告知行为者以及可能处于该地位的一般民众违法、适法的界限，和罪刑法定主义以及刑法规范的一般预防要求并不契合。”[91]但问题在于：一方面，为什么罪刑法定原则必须由不法来独自贯彻，而无需由责任来参与体现呢？不可否认，构成要件概念原本的确是应罪刑法定原则之需而产生的。当代人的不法理论的立论前提在于，构成要件要发挥罪刑法法定原则的保障机能，就必须具备勾画犯罪轮廓的作用，而构成要件要能描绘犯罪轮廓，就必须具备对犯罪类型做出完整表述的能力。[92]假如该预设是所有学派建构犯罪论体系时必须依靠的不可动摇的基石，那么二元论在与结果无价值论的角逐中自当胜券在握。可是，既然构成要件只是犯罪成立的第一阶段，那么它对罪刑法定原则的体现就不是必须一步到位，而完全可以是片段式的。众所周知，自贝林（Beling）明确提出构成要件只是犯罪类型的指导形象，而非犯罪类型本身[93]的观点以后，就一直有著名学者坚持将构成要件与犯罪类型相区别，其影响延续至今。[94]又如，根据一些当代学者的看法，阶层式犯罪论体系还存在另一条建构思路，即不法与责任可以建立在对归责对象（Zurechnungsgegenstand ）和归责标准（Zurechnungskriterium）加以划分的基础之上。归责对象旨在确定行为人可能需要为何种事情承担责任，归责标准则旨在弄清行为人在满足了何种条件的情况下，规范才会让他为此事担责。[95]所以，前者指的是客观的法益侵害状态，它代表不法；后者则包含了行为人为避免法益侵害所需的各种主观能力（包括行为能力与动机能力），它代表责任。据此，由于犯罪类型是由归责对象与归责标准共同组成，故不法也只是犯罪类型的一部分。罪刑法定原则只要求犯罪认定模式整体上必须能清晰地区分罪与非罪、此罪与彼罪，但并没有要求人们在犯罪判断的某个中间步骤中就必须展现出犯罪类型的全貌。由此可见，构成要件应与罪刑法定原则直接挂钩、构成要件应与犯罪类型相等同的观点，至多只是人的不法理论所尊崇的信条，它并非不可违逆的金科玉律和唯一选择。对于中国的二元论支持者来说，如果在尚未从其他角度出发对各类构成要件论展开详细比较[96]和充分批判的情况下，就直接将“构成要件=犯罪类型”的命题奉为不刊之论，就仅仅满足于简单地重复“犯罪类型要求具备行为无价值”的论断，则难免陷入自说自话、一厢情愿的困局之中。另一方面，也没有充分的实证或者理论依据可资证明，将一般预防机能发挥的时间点提早至不法阶段的做法，比等到犯罪判断完成时才实现一般预防的模式更为理想。因为，普通公民大多并不知晓犯罪判断的具体步骤，更无从了解不法与责任的划分，他们获知什么事能做、什么事不可为的渠道主要就是两条，一是法律的规定，二是具体案件的裁判结论。因此，罪与非罪的界限究竟是在不法阶段就得以显现，还是要等到责任判断之后才能为人所知悉，这对于向公民告知行为准则、进而实现一般预防的机能来说，似乎并无本质的差别。
第二，所谓判断的“经济性”，并不是支撑二元论的有力论据。二元论者提出，对于意外事件造成侵害结果的情形，二元论将故意、过失视为主观违法要素，故在违法性阶段就能排除行为的可罚性，而结果无价值论却只能推迟到责任阶段才能实现出罪，这就造成判断上的不经济，无罪结论的形成也太晚。[97]但是，阶层式犯罪论体系的特点原本就在于，对犯罪成立要件的判断并非一哄而上、整体进行，而是分步骤、有先后地展开。因此，对某一要件的认定究竟是较早还是较晚，这并不是决定具体犯罪论模式优劣的关键性指标。否则的话，对于行为人欠缺责任能力的案件，我们是不是可以说，由于在不法中连同责任能力也一并考虑在内的方案有助于尽早地排除行为的可罚性，故该模式优于阶层式犯罪论呢？另外，说结果无价值论导致“实务上可能产生行为人先被错误羁押然后等待有责性判断的可能性”，[98]这也是无法成立的。因为，如果将阶层式犯罪论体系应用于司法实务，那么由于根据《刑事诉讼法》第79和80条的规定，侦查机关只有对有实施犯罪嫌疑的人才能采取逮捕、拘留等强制措施，而对于犯罪嫌疑的成立来说，仅有违法性是不充足的，必须将责任也考虑在内，故在侦查机关遵守《刑事诉讼法》的前提下，不可能出现仅根据行为的违法性就先行羁押行为人的现象。
第三，不同犯罪类型在法定刑上的差异，并不能证明犯罪类型的特点必须在不法中得到完整的体现。二元论者提出，同样都是导致他人死亡的行为，正是由于故意行为对禁止规范的违反程度远远重于过失行为，故刑法对故意杀人罪的处罚才明显重于过失致人死亡罪，可见，两罪法定刑的差距由来于二者违法要素的不同。[99]但是，作为犯罪行为所引发的法律后果，法定刑的高低并非由违法性单方，而是由违法性与责任来共同决定的。此罪与彼罪在法定刑上存在差别，这既可能是因违法性的不同所造成，也完全可能是由责任的差异所导致。所以，故意杀人罪与过失致人死亡罪在处罚上的轻重之别，不见得就必然表明二者的违法性存在差异。相反，完全可以说：故意杀人罪与过失致人死亡罪的法益侵害性，即违法性相当，但由于行为人的主观可谴责性不同，故对两罪的处罚需要有所区别。换言之，没有人会否认，故意杀人罪违反禁止规范的程度高于过失致人死亡罪，但这一点并非只有通过违法性才能体现出来。至于说“如果认为两罪的违法性相同，仅仅是责任要素决定了处罚差异，那就是对责任要素赋予了过多功能，会使得其不堪重负。事实上，责任要素也不可能具备如此强大的功能”，[100]这种说法更是显得牵强。因为，只有在承认“构成要件=犯罪类型”这一命题的前提下，才可能认为让责任要素参与决定法定刑差异的做法逾越了责任的功能界限。但如前所述，除了不法之外，责任究竟能否参与塑造犯罪类型，这本身就存在相当大的讨论余地。另外，结果无价值论者在反驳二元论时提出，诈骗罪与抢夺罪的行为样态不同，但我国《刑法》为其设定的法定刑却并无区别，这说明两罪的违法性不包含行为无价值。[101]但是，立法者在配置法定刑时，除了要考虑不法与责任的高低之外，还要考虑犯罪预防之必要性的大小。[102]所以，即便站在二元论的立场上，也完全可以作如下解释：尽管从行为样态（即行为无价值）上来看，抢夺罪违反规范的严重程度高于诈骗罪，但由于诈骗罪的发案率明显高于抢夺罪，故有必要以较高的法定刑来预防该罪的发生。总而言之，由于犯罪的法定刑是不法、责任与一般预防必要性共同作用的结果，故它与不法的内容是否包含行为无价值这一问题并无必然关联。
第四，二元论可能导致不法与责任走向合一，这并非杞人之忧。尽管综合性犯罪论体系头顶当代德国刑法学通说的光环，但它所隐藏的理论危机却是不容忽视的。本来，在古典犯罪论那里，不法只关注与行为人相脱离的客观外在事实，一切与行为人相关的要素均悉数归于责任。当人的不法理论将“行为人”的视角引入不法领域后，不法的基础随即也涵盖了决定规范。一旦涉及决定规范，就不能不谈到人遵守决定规范的能力问题。人们清晰地记得，早在19世纪末20世纪初，阿道夫?默克尔（Adolf Merkel）、霍尔德?冯?费尔纳克（Hold v. Ferneck）等学者就是以只有具备理解和执行规范内容的人才可能违反规范为由，主张不存在无责任的不法。但是，以韦尔策尔为代表的绝大多数行为无价值理论的倡导者，对不法和责任相分离这一“最近两到三代人所取得的最为重要的教义学进步”[103]却毕竟有着坚定执着的信念和无法割舍的情感，他们无意退回到不法与责任不分的年代。于是，摆在人们面前的问题就是：既然决定规范是不法与责任的共同基础，既然不法与责任都需要考虑规范的对象者——人，那么在传统的“客观—主观”、“评价规范—决定规范”的不法责任区分标准已经失效的情况下，又应该依据什么来划定两大阶层之间的界限呢？
为了化解这一难题，人们将不法领域中“人”的观察视角，渐渐从“个人”转向“社会一般人”。20世纪50年代，迈霍弗（Maihofer）率先提出了社会的不法理论（die soziale Unrechtsle- hre）。这种学说一方面承认法益侵害（结果无价值）和义务违反（行为无价值）都是不法不可或缺的组成部分，但另一方面又认为，不法当中的义务违反是以社会理性人及其客观的社会角色为标准的。换言之，“构成不法当中人的核心的绝不是主观的要素，而是客观的即社会人（Sozialperson）的要素。”[104]虽然社会的不法理论并未得到广泛接纳，但使人的不法理论中的“人”走向社会化、一般化和客观化却引起了相当多学者的共鸣。韦尔策尔在其后期的作品中强调，人的不法理论所说的不法依然具有客观性，只不过这里的客观性已不同于古典犯罪论，它指的是判断标准，而非判断对象的客观性说违法性是客观的，只是意味着它是一种普遍性的价值判断；但它的对象，即行为却是客观（外部世界）与主观要素的统一体。”[105]鲁道夫（Rudolphi）也认为，不法中行为规范的对象者“并不是特殊而具体的人，而是具有正常能力之人的抽象概念。”[106]据此，尽管不法与责任的基础都包括决定规范，但前者的决定规范是面向社会所有公民的，而后者的决定规范才是指向具体个人的；虽然不法和责任都需要考虑“人”，但前者关注的是社会一般人，后者聚焦的才是个案中的行为人。[107]在教义学的具体问题中，最能集中体现这一点的，莫过于双层过失犯论的盛行。本来，如果彻底贯彻人的不法理论，那么在判断过失犯的不法时，就应当以行为人本人的能力为标准去认定他是否违反了结果预见和避免义务。[108]可是，为了防止不法与责任发生混同，多数学者倾向于认为：不法阶层中关于行为是否违反注意义务的判断，应以社会上一般理性人为标准；至于具体行为人本人的能力如何，则只能留待责任判断去考虑。[109]
在相当一段时间里，人的不法理论自认为通过这种方式能够成功地使不法与责任的界分维持下来。但实际上，这一做法所带来的困境却是难以回避的：第一，为什么故意犯与过失犯的不法判断标准存在差异呢？在人的不法理论中，对于故意犯而言，作为主观构成要件要素的故意以及与之相关联的事实认识错误，从来都是以具体行为人本人事实上的认识作为判断依据的，并没有所谓“社会一般人”存在的空间。然而，到了过失犯领域，不法的判断却需要与行为人自身的能力相隔离，转而求助于一个抽象化的社会人。这种不一致的根据何在？第二，既然不法构成要件的核心内容是结果归责，而结果归责要解决的是某一法益侵害结果能否算在某个具体而现实的行为人账上的问题，那么在不法中引入一个纯粹虚构的、与法益损害事实的发生毫无关联的局外人又有什么意义呢？连最初支持双层过失犯论的许内曼（Schünemann）后来也不得不承认由于任何人都只能运用他自己，而不是别人的认知和认识能力，故从一开始就从某个想象出来的理想观察者的认识基础出发去建构行为规范，这从一般预防的角度来看毫无意义。”[110]第三，人的不法理论一方面试图通过使人的形象社会公众化来维持不法判断标准的一般性和客观性，但另一方面又总是不忘强调，行为人所具有的特别能力或者特别认知也应纳入到不法的判断中来。[111]甚至有的学者认为，在判断注意义务的违反性时，若行为人的能力高于一般人，则应以行为人为准；若行为人的能力低于一般人，则应以一般人为准。[112]这样一来，不法中的人竟然可以根据实际的需要任意变换面孔，忽而是社会一般人，忽而是具体行为人。因此，体系上的重重矛盾一直是困扰当代德国主流不法理论的顽疾。
有人据此得出结论建立在‘当代’（‘刑事政策’）刑法构想（即德国通行的犯罪论——引者注）基础上的，至多只是一个残缺不全的人的不法论，在它那里，具体的人将不可避免地归于消失。”[113]有鉴于此，自20世纪70年代开始，有相当一部分学者试图提倡更为彻底的人的不法理论，主张不论是故意犯还是过失犯的不法，都应当统一以行为人本人的认知及认识能力作为判断依据，从而全面恢复不法论中人的现实而具体的形象。在这一背景下，完全以行为人本人的结果预见和避免能力为标准的单层过失犯论，获得了越来越多学者的支持。[114]进入20世纪90年代以后，以雅各布斯、弗罗因德（Freund）、帕夫利克（Pawlik）为代表的一批学者，结合规范论与刑罚论沿着这一方向迈出了离经叛道的一步。在他们看来，既然不法归根结底是关于具体行为人是否违反了行为规范的判断，而行为规范要有效发挥其指示和命令的功能，就必须以具备理解和执行规范内容的人为其作用对象，故凡是可能影响行为人遵守该规范的要素，包括责任能力也是不法判断不可或缺的组成部分。所以，不法不可能脱离责任而存在。[115]由此可见，从韦尔策尔决意将“人”引入不法领域的那一刻起，就已经埋下了使阶层式犯罪论体系发生结构性危机的种子。人的不法理论得以彻底贯彻之时，难道就是不法与责任的区分归于终结之日？在行为人的身影开始踏入不法领域之后，究竟还能否找到划分不法与责任的界碑？这不仅是当今德国刑法学面临的挑战，也是我国有意支持二元论的学者必须直面的课题。
（三）主观违法要素与主观归罪
我国主张结果无价值论的学者曾表示出这样的担忧在违法性的判断中考虑主观要素，会导致主观归罪的结果。”例如，行为人向牵着狗散步的人走动的方向射击，子弹从狗和人中间穿过。按照行为无价值论的观点，如果行为人的意图是杀人，那么该行为就具有故意杀人的危险，构成杀人罪（未遂）；如果行为人的意图是杀狗，那么该行为就不具有故意杀人的危险，仅只构成毁坏财物罪。于是，在该案的认定中，确定行为人的主观意图就成为关键。但在上述场合中，子弹从人和狗中间穿过时，无论行为人的意图何在，子弹从人的耳边呼晡而过，严重危及人的生命的事实是改变不了的。换言之，行为在客观上对人所具有的危险完全是一样的，决不会因为行为人的意图是杀人还是杀狗而有所改变。在未遂犯的场合，尽管要考虑故意，但这主要是为了确定行为构成何种犯罪，即确定构成要件符合性，而在该行为所具有的违法性即社会危害性的判断上，则不能也没有必要考虑行为人的主观要素，否则就会陷入主观主义的泥沼。[116]
所谓主观归罪，是指即便事实上不存在侵害法益的客观行为，也可以仅凭行为人的主观态度或者危险性格来定罪。难以否认，如果像一元行为无价值论那样，不仅使行为无价值完全与法益侵害脱钩，而且从根本上取消结果无价值对于不法成立的意义，那么的确可能出现不法的成立片面取决于行为人主观罪过的现象。但是，站在当前通行的二元论的立场上，根本就不会使刑法解释出现这样的状况。因为，按照刑法学的基本原理来分析，当行为人向牵着狗的人射击时，由于狗与人的距离很近，所以一般来说若行为人的直接目的是杀人，则他必然放任了可能击中狗的结果；反之，若行为人的直接目的是杀狗，则他也必然放任了可能击中人的结果。换言之，因为行为人在对其中一个对象持直接故意的心理时，往往对另一个对象采取了间接故意的态度；所以，当子弹正好从人与狗之间穿过时，即使将行为人的主观要素也纳入考虑的范围，也会认为，不论行为人意图杀害那一个对象，行为对狗和对人都同时产生了危险，两种情形下的行为都可以成立故意杀人罪（未遂）与故意毁坏财物罪（未遂）的想象竞合犯，最终择一重罪论处。因此，将故意提前为构成要件要素，并不会改变“对故意的考察以行为客观上具有法益侵害危险为前提”的基本原则；[117]由于二元论在认定犯罪时也是首先以行为所具有的危险作为定罪的前提，而并没有单纯依靠行为人的主观态度定罪，所以根本不会导致主观归罪的结果。可见，结果无价值论针对二元论的这一指责，是在有意无意“屏蔽”以下两个事实的基础上提出来的：其一，二元论在认定不法时，不可能只考虑犯罪故意，而无视行为的客观法益侵害危险；其二，二元论在判断故意成立时，不可能只考虑直接故意，而无视间接故意。
二元论对故意体系定位所做的变革，只会对两个具体的教义学问题产生实质性影响：一是错误论。首先，由于故意前移至构成要件阶段，原本属于故意内容的违法性意识仍留守于责任阶层，故违法性错误（或日禁止错误）便不再影响故意的成立。其次，对于假想防卫之类的容许性构成要件的错误，二元论认为，由于行为人对犯罪构成要件的事实并未发生误判，所以故意的成立不受任何影响，至多只能在责任阶段减免行为的可罚性（严格责任说）或者例外地类推适用构成要件错误的处理原则（限制责任说）。这与结果无价值论所主张的容许性构成要件错误可以直接排除故意的观点，是明显不同的。二是共犯论。随着故意迁徙至不法构成要件，狭义共犯的成立就由原来的对正犯主观方面无要求，变为以正犯具有故意为前提。所有这些变化是否合理还可以探讨，但它们均与主观归罪的危险不沾边。
（四）主观违法要素与正当防卫
结果无价值论用于抨击综合型犯罪论体系的一个重要论据在于：“将故意、过失作为违法要素，意味着只有故意、过失实施的行为才具有违法性，这显然不利于国民行使防卫等权利。例如，根据行为无价值论的观点，甲面临精神病人乙正在杀害自己时，因为乙缺乏故意与过失，不具备违法性，而不得防卫。在许多场合，面临侵害的防卫人，因无法知道侵害者是否具有故意、过失而束手无策。这显然不利于国民通过正当防卫保护法益。”[118]但这种论证是不能成立的。即便认为无故意、过失的行为不属于不法侵害，也不意味着国民必须忍受自己的法益受损，因为他完全可以通过防御性紧急避险来实现法益保护。理由如下：
1.紧急避险的损害对象不限于第三人
通说向来认为，正当防卫与紧急避险的一个重要区别就在于，前者所针对的是不法侵害者，而后者的损害对象则只能是无辜第三人。[119]据此，当某人的意外事件行为给他人法益造成紧迫危险时，如果认为由于意外事件不属于不法侵害，故不允许任何人实施正当防卫，那就意味着遭受危险者丧失了行使紧急权的一切可能，只能束手待毙，这种结论是无法为人们所接受的。[120]然而，该说的理论前提，即“紧急避险只能针对无辜第三人”这一命题本来就值得推敲。它与我国传统刑法理论对紧急权体系缺乏全面的认识有关。
第一，在紧急权的体系中，直接针对危险来源者实施的合法反击行为，并不独正当防卫一家。紧急权（Notrecht）是公民在紧急状态下为保护法益而损害他人法益的权利。损害他人法益的行为之所以能够得到法秩序的认可，主要是基于以下两个基本的思想：①自由平等原则。我国《宪法》第33条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害……其他公民的合法的自由和权利。”据此，任何人未经他人同意，都无权损害其法益；任何人对于他人无正当根据损害自己法益的行为，也都没有忍受的义务。②社会团结原则。尽管自由平等原则是法治国的基石，但每个公民毕竟都与他人共处在一个社会共同体当中，而成员间的相互扶助、彼此忍让是社会得以存在的必备条件。因此，为了防止对自由平等的强调演变为极端的个人主义，社会团结的思想便应运而生。[121]该理论提出：“社会共同体成员之间应当休戚与共，并且在一定程度上互相照应。这就要求任何人都应当对他人负有一定责任，在必要时甚至应当适当地为他人牺牲自身利益，部分地放弃自己的自由。”[122]紧急权的体系正是在这两个思想的基础上建构起来的。首先，当某人以违反义务的方式侵入他人的自由空间时，由于侵犯者作为率先僭越义务的人，失去了要求对方做出牺牲、给予照顾的资格，故基于自由平等原则，受侵犯者不负有忍受、逃避的义务，他有权在为有效制止侵害、保护法益所必要的限度内，对侵犯者的法益造成损害。由于这种紧急权几乎纯粹以个人自由为基础，故它在行使过程中所受的制约条件最少。[123]这就是正当防卫权。其次，当某人虽然对他人的自由空间造成了威胁，但却并未实施违反义务的行为时，公民的紧急权同时受到自由平等和社会团结原则的影响。即：一方面，由于这种威胁缺乏合法的依据，故遭受危险的人没有义务对之全盘容忍，他有权对危险来源者采取反击；另一方面，由于危险来源者毕竟要么并未现实地违反义务，要么不具备实施合法行为的能力，这些值得体谅的事由使他仍在一定范围内保留了要求对方给予照应的权利，故行为人对其展开的反击就要比正当防卫更加克制。[124]此即防御性的紧急避险权。最后，当公民的某一法益遭遇险境时，基于社会团结原则，其他公民有义务做出一定的牺牲以协助他转危为安。但由于社会团结毕竟只是在坚持自由平等原则的前提下出现的例外，故建立在该思想基础上的紧急权必然会受到最为严格的规制。这便是攻击性的紧急避险。
由此可见，我国传统刑法理论对紧急避险的界定并不完整，因为它只涵盖了攻击性的紧急避险，而未意识到还存在着一种和正当防卫一样直接针对危险制造者，但强势程度却介于正当防卫和攻击性紧急避险之间的紧急权，即防御性的紧急避险。[125]这也直接导致通说将一些本应属于紧急避险的情形归入到了正当防卫的名下。
第二，将紧急避险的对象仅限于无辜第三人的见解，也缺乏法律上的依据。我国《刑法》第21条第1款在规定紧急避险时，只提到“不得已采取的紧急避险行为，造成损害的”，并未如第20条第1款那样对损害对象做出明确限定。因此，《刑法》关于紧急避险的规定完全可以容纳防御性紧急避险。
2.处于急迫险境中的公民无法认识到对方的侵害究竟是基于故意、过失还是意外事件，这并不是将反击行为认定为正当防卫的充分理由
第一，由于正当防卫是给公民法益造成损害的行为，故它在客观上究竟应当包含哪些要素，这主要取决于正当防卫的正当化根据。在此，固然需要考虑受侵害行为威胁一方的利益，但同时也必须顾及因反击行为受损一方的利益。在众多紧急权中，正当防卫是最具强势性风格的一种，它对于防卫人来说无疑是保护法益的一种有力手段，但对于侵害人而言却是一把杀伤力极大的锐器，故作为其前提条件的“不法侵害”必须受到较为严格的限制，而不能是任意的法益损害行为。第二，不可否认，附加于“不法侵害”之上的限制性条件，的确可能无法为具体案件中的行为人所认知。但对此情形，并非只有通过肯定正当防卫的成立这一条途径才能得出合理的结论。相反，完全可以借助正当化事由的认识错误、责任阻却事由等原理来减免行为人的刑事责任。第三，除了不法侵害的违法性之外，正当防卫还受制于其他客观要件。如果说只要行为人在紧急状态下有可能无法认识到某种事实，就不应将之列为正当防卫的要件，那我们是不是可以说，由于行为人有时也难以准确地辨别不法侵害是否“正在进行”以及防卫措施是否处在必要限度之内，故正当防卫的成立不应要求不法侵害正在进行，也不应要求防卫不得超出必要限度？
3.防御性紧急避险有能力为公民的紧急自卫行为提供适当的正当化空间
有学者提出，即便承认针对无故意、过失的侵害行为可以实施紧急避险，但由于紧急避险的限制条件十分严格，故仍不利于公民及时有效地保护法益。[126]笔者对此不以为然。①如果放眼整个紧急权的体系，我们就会发现，利益衡量是一切紧急权的基础，所保护之利益大于所损害之利益也是一切紧急权能够得以合法化的共同根据。但是，随着紧急权损害的对象与危险源之间的关系不同，其法益值得保护性的大小也会发生变化，故不同的紧急权在进行利益衡量时所能容许的法益对比关系也就存在重大差别。在正当防卫中，由于被损害者自己就是以违反义务的方式引起法益冲突之人，故其法益的值得保护性与他所侵害的法益相比就会出现大幅下降。因此，即使防卫人为了保护财产法益而导致侵害人重伤甚至死亡，也同样可以认为他保护了更高的利益。在攻击性的紧急避险中，由于被损害者是与危险引起无关的第三人，故其法益的值得保护性本身并无减损，只有当其法益的价值明显低于受危险威胁的法益时，才能基于社会团结的原则认为避险行为保护了较高的利益，进而要求被损害者承担忍受的义务。正因为如此，由于生命作为最高的法益，不可能在价值上明显低于其他法益，故它绝对不能成为攻击性紧急避险牺牲的对象。在防御性紧急避险中，有两个反向的因素共同影响着利益衡量的判断。一方面，避险对象者是危险的产生方，故其法益值得保护性必然会有所下降；但另一方面，由于避险对象者并未实施违法行为，故其法益值得保护性的下降幅度又不可能等同于正当防卫中的不法侵害人。由此决定，防御性紧急避险中的利益衡量标准较攻击性紧急避险要宽松，但又严于正当防卫。[127]所以，只要保护和损害的法益在价值上基本相当，即可认为避险行为维护了较高的利益。换言之，“防御性紧急避险行为人所代表的利益原则上占据显著的优势，除非他给避险行为被害人所造成之损害的严重程度不合比例地高。”[128]这就意味着，在行为人不得已导致了危险来源者死亡的情况下，如果该行为所保护之法益的价值与生命法益相比并不存在明显失衡的现象，那它就有可能以防御性紧急避险之名找到合法化的空间。[129]因此，在防御性紧急避险中，为保护生命而牺牲另一生命的行为完全可能得到正当化。②即使认为无故意、过失的行为能够成为正当防卫中的不法侵害，传统学说也并未赋予行为人以完整的防卫权，而是为防卫行为附加了种种额外的限制，例如要求行为人在能逃跑的情况下应当优先选择躲避的方式，并尽量避免造成对方重伤、死亡的结果。[130]可是，一旦受到这些条件的限制，所谓正当防卫权就失去了其本应具有的果敢、强势的风格，最终变得与防御性紧急避险权并无二致。[131]
五、基本的结论
结果无价值论与二元论之争的兴起，促使中国刑法学在短短十余年的时间里，对大陆法系百余年来犯罪论体系的变迁、不法构造的演化以及受其辐射影响的诸多具体问题有了较为全面和深入的认识，在反复争论、批判和对比的过程中也逐渐确立了以法益保护为导向、将刑法与道德相分离的现代法治国刑法的基本发展方向。就此而言，这场学派之争的学术贡献是值得予以高度评价的。结合本文开头所援引的四组对立点，笔者的基本结论可以概括如下：
（一）共识
经过长期论战，尤其是在行为无价值论经历变革之后，现在的结果无价值论与二元论至少已就以下两点达成了一致：其一，刑法的首要任务在于保护法益，不法论必须始终以法益侵害为核心；凡是脱离了法益侵害的道德违反或者行为规范违反，都不应成为不法建构的基础。因此，第②组对立的实际意义已经相当微弱。其二，受罪刑法定原则的制约，一方面，不法必须以法定的犯罪构成要件为根据，故不法的判断不可能摆脱裁判规范来进行；另一方面，不法与责任最终必须实现对犯罪类型的完整体现。由此可见，时至今日，从结果无价值论与二元论当中，我们越来越难以看到自由主义与国家主义、客观主义与主观主义的对立；在关涉刑法基本立场的大是大非的问题上，二者在很大程度上已结成了一个战壕中的战友。因此，若仍从刑法的基本立场出发去指责对方，多少会让人产生“本是同根生，相煎何太急”的感叹。
（二）误区
对立中需要澄清的误区有：第一，哲学上行为功利主义与规则功利主义的对立，与结果无价值论和二元论之争并不能形成对应关系。所以，第①组对立实际上是虚构的。第二，在行为无价值中，法益侵害说与规范违反说必居其一，二者无法实现真正的折中。第三，裁判规范与行为规范、事后标准与事前标准的区分，与结果无价值论和二元论的对立没有本质联系。故此，第③组对立也难以成立。第四，就目前而言，无论在德、日还是在我国，“构成要件=犯罪类型”的命题似乎都还未找到真正令人信服的理论依据，故它也难以成为阶层式犯罪论体系必须遵守的公理。二元论需要就不法与犯罪类型的关系作更为详细的分析、提出更有说服力的论证，而不是一味通过援引刑法对具体犯罪的规定来捍卫自己的观点。第五，针对危险来源者的反击行为，完全可能以防御性紧急避险之名获得正当化。因此，结果无价值论已不适宜再以“一旦违法性吸纳了行为无价值，就不利于公民通过防卫来实现法益保护”为由，对二元论展开批判。
（三）发展方向
随着共识得以凝聚、误区得到清理，两派争论的发展方向或许也比较明朗了。未来，结果无价值论与二元论之争所需要的恐怕不是战线的继续扩张，而是讨论范围的适当“痩身”；二者的争论似乎应逐渐从宏观的理念和立场层面，回归到更为技术性、操作性的实际问题之上。第④组对立才是两派目前真正针尖对麦芒的争点所在。双方都需要将更多的精力放在对古典犯罪论体系与综合型犯罪论体系的比较之上，尤其是需要对与此紧密相关的若干问题展开深耕细作。例如：第一，不法与责任划分标准的探寻。对于二元论来说，需要着力解决人的不法理论至今尚未圆满回答的问题，即：在“行为人”归责标准之前增设一个“一般人”的归责标准，这是开启进步还是误入歧途？经过个人化（主观化）后的不法，究竟能否以及怎样才能与责任区分开来？第二，错误论的变革。从历史上来看，违法性意识从故意中迁出，这一变动的出现是与行为无价值论的兴起须臾不可分离的。即便是结果无价值论者也承认，将违法性意识的可能性视为超脱于故意、过失以外的独立责任要素，的确具有巨大的优势。那么，是否只有综合型犯罪论体系才可能为这一学说的生根发芽提供适宜的条件呢？另外，一旦将故意前移到构成要件之中，刑法理论就势必面临着如何处理容许性构成要件错误的难题。第三，共犯论的深化。在承认正犯共犯区分制和限制从属性的前提下，共犯从属性的对象应否包含正犯的主观罪过？结合这些问题，中国刑法学完全有可能在对大陆法系不法论发展历程中的正反经验加以甄别和总结的基础上，以本国的刑法规范和司法实践为土壤，构建起符合自身时代需要的不法理论乃至犯罪论体系。
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