行为无价值二元论为什么认为偶然防卫致人死亡构成故意杀人未遂

行为无价值二元论为什么认为偶然防卫致人死亡构成故意杀人未遂

xuechi3219级分类：其他被浏览166次2017.04.28

 2017.04.29

这一问题有点复杂，先从概念分析开始吧。

一、偶然防卫

偶然防卫，是指故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫的情况，客观上起到了人身防卫的效果。例如，甲故意枪击乙时，乙刚好正在持枪瞄准丙实施故意杀人行为，但甲对乙的行为一无所知，客观上甲却救了丙，具有防卫的结果。但是，对于甲的偶然防卫行为是否可以认定为正当防卫存有争议。按照防卫意思必要说，甲不成立正当防卫。

参考资料：刘凤科《刘凤科讲刑法》，中国政法大学出版社2015年版，第53页

二、行为无价值论与结果无价值论

行为无价值论与结果无价值论的争论在于违法性的根据上。

结果无价值论是指犯罪行为的刑事违法性的原因在于犯罪行为的危害结果，是对于行为现实引起的对法益的侵害或威胁所作的否定评价。

行为无价值是相对于结果无价值而言，行为无价值中的“行为”是指行为本身以及行为人的主观内容，行为“无价值”是指行为违反社会伦理秩序，或者行为缺乏社会的相当性，或者行为违反法律规范、违反了保护法益所需要遵守的行为规范，故行为无价值论主要认为故意、过失是主观的违法性要素。

三、行为无价值论的二元论

行为无价值论认为行为不法是唯一或者主要的不法内容。因此，行为无价值论又可分为一元的行为无价值论（行为是不法的唯一内容）和二元的行为无价值论（行为不法与结果不法是不法内容的二元结构，但内部有分歧，各有侧重，周光权教授持此侧重行为的二元论）。鉴于该例子中偶然防卫成立故意杀人未遂，因此分析周光权教授的观点。

（周光权教授）行为无价值二元论认为，规范违反和法益侵害同时决定违法性，不仅是法益侵害结果，而且行为方式以及行为人的意图、目的等内容也是决定违法性的根据（而且是主要的根据）。

参考资料：刘凤科《刘凤科讲刑法》，中国政法大学出版社2015年版，第22-23页。

四、行为无价值二元论与未遂犯

想要更好理解这一观点，需要了解一下未遂论的相关理论，行为无价值论的二元论对偶然防卫成立未遂的理论是行为无价值论的二元论在犯罪论的体现。可以参见周光权教授的一篇论文《行为无价值二元论与未遂犯》，对此有详细的论述。

（一）主观未遂论

现代的主观未遂论则将未遂犯的处罚根据求之于行为的危险性。赞成这种主张的行为无价值一元论认为，不法理论的核心思想是不法和行为有关，即行为人依照其目的设定实施特定构成要件行为，在损害发生的危险不存在的场合也成立未遂。

（二）客观未遂论

客观不法论认为，必须通过外在行为了解主观要素，因为只有这样才能探究行为人的内在意思，防止司法上出错。而主观不法论恰恰不能防止司法上的恣意。基于这一考虑，未遂犯的处罚根据就在于发生构成要件结果的客观危险性。即使认定行为人存在犯罪意思，但如果不存在发生结果的客观危险性的，也不能作为未遂犯予以处罚。

（三）行为无价值二元论与修正的客观未遂论

行为无价值二元论认为，规范违反和法益侵害同时决定违法性，不仅是法益侵害结果，而且行为方式以及行为人的意图、目的等内容也是决定违法性的根据。行为无价值二元论所理解的客观违法性，对传统的客观违法性论（坚持“判断对象”上的客观性）进行了修正，即肯定违法性“判断基准”上的客观性，但在“判断对象”上接纳主观要素，因此，是“修正的客观违法论”。

因此，对未遂犯的成立而言，不能仅仅说其行为不妥当，还要说其因为有导致结果发生的危险，才应该受到刑罚处罚。即应当强调行为有导致结果的可能性———“不应被杀害的人有被杀害的危险”可以归属于行为人。

在行为无价值二元论看来，不法不是纯客观的，因为结果和行为都是行为人的“杰作”，结果一定是要算到行为人头上的特定法益损害，是由与行为人的意思有关的行为所导致的。

修正的客观未遂论认为，未遂犯的危险性表现在行为的危险性上。行为无价值一元论认为，只要行为具有规范违反性，存在行为无价值（主观的、规范的无价值性），就可以处罚未遂犯。但是，二元论主张，具有行为无价值同时客观上有结果发生的危险性的（危险无价值），才能处罚未遂犯。

参考资料：周光权，《行为无价值二元论与未遂犯》，载《政法论坛》，2015年第2期，第38-50页。

五、行为无价值论的二元论对偶然防卫的观点

行为无价值论的二元论者（周光权教授）认为，正当防卫的成立要求具有防卫意识。因此，偶然防卫不成立正当防卫，偶然防卫具有违法性，成立故意犯罪。

作为既遂标准的结果，必须是规范所反对的、能够揭示法益侵害性的结果。偶然防卫者造成不法侵害者伤亡，只要在防卫限度内，就难以被评价为法所禁止的结果。同时，偶然防卫者的行为确实保护了无辜第三人，通过利益衡量，也难以认定偶然防卫者造成了规范要禁止的法益侵害后果，所以，其至多只能成立犯罪未遂。

参考资料：周光权，《行为无价值二元论与未遂犯》，载《政法论坛》，2015年第2期，第48页。

偶然防卫造成了正当的结果，缺乏结果无价值。但是，偶然防卫具有行为无价值同时客观上有结果发生的危险性，所以成立犯罪未遂。