什么是“持凶器随意殴打他人”？

danasu 2018-04-20

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承办单位提交一件涉嫌寻衅滋事罪的案件，进行讨论时，突然发现了一个问题。

问题其实很简单，就是在“随意殴打他人型”的寻衅滋事案中，如果没有达到“致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤”的追诉标准时，如何准确适用“持凶器随意殴打他人”进行追诉？

先看案子：胡某、张某等人结伴前往KTV娱乐，嗨到深夜。胡某酒后明显开始乱性，见包厢DJ有几分姿色即对其动手动脚。人家开始也是忍耐，然胡某得寸进尺不肯就此罢休。DJ搬来KTV当班经理，胡某依然不依不饶，双方言语不合发生冲突。胡某将啤酒瓶飞向对方，致经理受伤，张某在劝阻过程中同样受伤。经鉴定，经理、张某均为轻微伤。现无法查明张某的致伤原因。

对于该案如何处理，产生了分歧：

一种意见认为，不能认定张某的损伤系胡某造成，现有证据只能认定随意殴打他人致经理一人轻微伤，胡某的行为不构成寻衅滋事罪。

另一种意见认为，胡某使用啤酒瓶随意殴打他人，致一人轻微伤，可以认定是“持凶器随意殴打他人”，构成寻衅滋事罪。

产生截然不同意见的原因是对“持凶器随意殴打他人”有不同的理解，确切的说是如何理解“凶器”？以及“持”是否等同于“携带”，就地取材是否属于“持”？

《刑法》在第二百九十三条中并没有明文规定“持凶器”寻衅滋事的情形，而两高在《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定，持凶器随意殴打他人，破坏社会秩序，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”。据此，持凶器随意殴打他人的，可以构成寻衅滋事罪。关于何为“持凶器随意殴打他人”？寻衅滋事司法解释并没有明确，两高在其后的对司法解释的理解与适用中也没有涉及。

现行刑法有三个条款明文规定有“凶器”，分别是：第一百二十条之二的准备实施恐怖活动罪、第二百六十四条的盗窃罪、第二百六十七条第二款的抢劫罪。

盗窃司法解释、抢劫司法解释、两抢意见将“凶器”分为性质上的凶器、用法上的凶器，即枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械，或者其他足以危害他人人身安全的器械。

“如果法律在不同的地方采用相同的概念与规定，则应认为这些概念与规定实际上是一致的”。同一个用语，在同一部刑法典中具有完全相同的含义，因此应当做出同一解释。根据用语的统一性，寻衅滋事罪“持凶器随意殴打他人”中的凶器，应当与携带凶器盗窃、携带凶器抢夺中的“凶器”作相同的解释，即“持凶器随意殴打他人”中的“凶器”，也应当是枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械，或者其他足以危害他人人身安全的器械。

关于枪支、爆炸物、管制刀具等性质上的凶器，实践中基本上不存在争议。难点在于如何认定“持”“其他足以危害他人人身安全的器械”？

结合案例、观点试解读

裁判规则

1.持棒球棍、水龙管随意殴打他人，属于持凶器——罗某杰等寻衅滋事案

案例要旨：因偶发矛盾纠纷，借故生非，结伙持棒球棍、水龙管击打被害人身体，致一人轻微伤。属于持凶器随意殴打他人，破坏社会秩序，情节恶劣，构成寻衅滋事罪。

审理法院：广东省汕头市中级人民法院

案号：(2018)粤05刑终8号

来源：北大法宝

2.在娱乐场所发生矛盾纠纷后就地取酒瓶属于持凶器——刘某寻衅滋事案

案例要旨：被告人刘某在本区航头镇宝某某KTV内因琐事与吴某等人发生口角。嗣后，被告人刘某伙同沈某某(另案处理)踹门进入吴某等人包房内持酒瓶将吴某砸伤。经鉴定，被害人吴某遭外力作用致左颞部头皮裂创，构成轻微伤。被告人刘某持凶器随意殴打他人，其行为均已构成寻衅滋事罪。

审理法院：上海市浦东新区人民法院

案号：（2014）浦刑初字第4395号

来源：北大法宝

3. 就地取啤酒瓶属于持凶器——李×寻衅滋事案

案例要旨：2015年2月8日0时许，在北京市顺义区×地区×歌厅慢摇吧内，被告人李×酒后无故持啤酒瓶殴打王×（男，32岁，黑龙江省人），致其头部受伤。被告人李×持啤酒瓶随意殴打他人，致一人轻微伤，情节恶劣，其行为侵犯了社会公共秩序，已构成寻衅滋事罪。

审理法院：北京市顺义区人民法院

案号：（2014）顺刑初字第486号

来源：北大法宝

4.持螺丝刀无故殴打他人，虽未造成轻微伤，构成寻衅滋事罪——刘青山寻衅滋事案

案例要旨：2015年12月16日10时许，被告人刘青山在苏州工业园区南摆宴街雷霆特威保安公司办理相关离职手续时，无故持螺丝刀捅刺被害人张某胸部。本院认为，上诉人刘青山目无法制，持凶器随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。

审理法院：江苏省苏州市中级人民法院

案号：（2016）苏05刑终841号

来源：中国裁判文书网

5.持酒瓶追打他人属于持凶器——陈无明、李晨光寻衅滋事案

案例要旨：2016年9月10日晚，上诉人陈无明在本市建邺区友谊街莲花北苑菜场旁味美滋大排档门口，无故用脚踢踹被害人周某1，周某1等人随即进行反击，陈无明、李晨光持酒瓶对周某1等人实施殴打，致周某1头皮多处创口愈合形成的疤痕长度累计为4.8cm。经法医鉴定，被害人周某1的损伤程度为轻微伤。陈无明的行为是典型的无事生非殴打他人，且在过程中持酒瓶追打他人属于持凶器。本院认为，上诉人陈无明、李晨光随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪。

审理法院：江苏省南京市中级人民法院

案号：（2017）苏01刑终857号

来源：中国裁判文书网

学者观点

1. 胡云腾、周加海、周海洋《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用 载《人民司法·应用》2014年第15期

关于“携带凶器盗窃”的认定。适用中需注意：其一，对于携带国家禁止个人携带的器械以外的其他器械盗窃的，应当根据行为人携带该器械的目的、该器械的通常用途等判断其是否具有足以危害他人人身安全的危险性，认定是否属于“携带凶器盗窃”。如携带镊子、刀片等盗窃工具，或者随身携带有挂在钥匙圈上的小水果刀等，或者下班途中携带装有钳子、扳手等的工具箱进行盗窃的，不宜认定为“携带凶器盗窃”；符合扒窃特征的，可以扒窃论处；行为人使用所携带的器械对他人进行威胁、伤害的，可以按转化型抢劫论处。其二，“携带凶器盗窃”应理解为实施盗窃行为时随身携带了凶器。虽然准备了凶器，但实施盗窃时并未将凶器带在身边，如将凶器留在停放在路边的车里，人离车寻找目标，实施盗窃、抗拒抓捕时均不能随手触及凶器，不足以危害他人人身安全的，不宜认定为“携带凶器盗窃”。

2. 周道鸾、张军组编《刑法罪名精释》第四版第637页

“携带凶器盗窃”，是指行为人随身携带既包括枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人非法携带的器械、物品，也包括以备盗窃被发觉而用于行凶的器械、物品实施盗窃行为。“凶器”一般是指用于行凶之器械、物品。在这里，应当界定为准备在实施盗窃行为时，一旦被发觉而使用的可以伤害他人的器械、物品。

3. 谢望原《六个方面把握“携带凶器盗窃”》 载2014年第6期《人民检察》73页

其四，“足以危害他人人身安全的器械”应当作广义解释，即包括已有明确解释以外的任何足以危害他人人身安全的器械，如西瓜刀、三角刮刀以及砖头、铁棍等。但是在具体理解上，应当根据器械的一般功能，结合具体案件情况，特别要考虑行为人的主观意图，来综合判断。比如，嫌疑人盗窃时随身携带了一根两尺长的钢筋，准备在被害人发现或反抗时用作攻击被害人的武器，由于钢筋足以造成他人死伤，故行为人携带钢筋盗窃就可以视为携带凶器盗窃。

　其五，对于那些既具有工具特性又可能用作凶器的工具，要具体情况具体分析，不可一概而论，更不可简单地做出不利于嫌疑人、被告人的解释。比如大型螺丝刀，既可用作溜门撬锁的工具，也可用作行凶的武器。当发现行为人随身携带这样的螺丝刀盗窃时，就要依据行为人的供述、被害人证言、其他证人证言等具体情况来进行判断。只有在排除合理怀疑之后，能够证明行为人就是要将作案工具用作凶器的场合，才能认定为携带凶器盗窃。这里实际上有一个经验判断的问题。比如，小钢锯、压力钳等工具，虽然不能排除为了防身之用，但按照常识性理解，钢锯很薄且容易折断，压力钳虽然比一般刀具更危险，但上述器械特定情况下作为一般的作案工具解释更为合理时，就不能将其解释为凶器。反之，如果嫌疑人携带了一把匕首，却辩解只是为了撬锁，这样的解释就可能不符合常理。

4. 周光权《从法益保护角度理解“携带凶器盗窃”》 载2014年第6期《人民检察》74页

从法益保护的角度看，既然禁止携带凶器盗窃在规范目的上具有保护人身权的侧面，那么，这里的“凶器”就应该是具有一定杀伤力、使用可能性的器械，而难以实际加以运用，或者从外观上看难以使一般人产生恐惧感的物体，不是这里所指凶器。

5. 张明楷《刑法学》第四版，法律出版社，2011年

凶器的含义与认定。所谓凶器，是指在性质上或者用法上，足以杀伤他人的器物。性质上的凶器，是指枪支、管制刀具等本身用于杀伤他人的物品。性质上的凶器无疑属于刑法第 267 条第 2 款规定的凶器。用法上的凶器，是指从使用的方法来看，可能用于杀伤他人的物品。如家庭使用的菜刀，用于切菜时不是凶器;但用于或准备用于杀伤他人时则是凶器。问题在于:在何种情形下，可以将具有杀伤力的物品认定为凶器?对此，应综合考虑以下几个方面的因素: ( 1 )物品的杀伤机能的高低。某种物品的杀伤机能越高，被认定为凶器的可能越大。因此，各种仿制品，如塑料制成的手枪、匕首等，虽然在外观上与真实的凶第二十二章侵犯财产罪器一样，但由于其杀伤他人的物理性能较低，不能认定为凶器。 (2) 物品供杀伤他人使用的盖然性程度。一方面，在司法实践中，行为人所携带的物品是否属于违法犯罪人通常用于违法犯罪的凶器。如果得出肯定结论，则被认定为凶器的可能性大。另一方面，行为人所携带的物品在本案中被用于杀伤他人的盖然性程度。这一点与'携带'的认定密切联系。 (3) 根据一般社会观念，该物品所具有的对生命、身体的危险感的程度。当不具有持有资格的人持有枪支时，一般人会产生很强的危险感。但是，并非具有杀伤机能的物品都是凶器，物品的外观也是需要考虑的因素。领带可能勒死人，但系着领带抢夺的，不属于携带凶器抢夺。这是因为一般人不会因为领带而产生危险感。 (4) 物品被携带的可能性大小。即在通常情况下，一般人外出或在马路上通行时，是否携带这种物品。换言之，根据一般人的观念，在当时的情况下，行为人携带该物品是否具有合理性。一般人在马路上行走时，不会携带菜刀、杀猪刀、铁棒、铁锤、斧头、锋利的石块、金属制成的仿真手枪等;携带这些物品抢夺的，理当认定为携带凶器抢夺。此外，凶器并不限于固定物，具有杀伤力的液体(如硫酸)乃至凶猛动物(藏獒) ，也可能被评价为凶器。

携带的含义与认定。所谓携带，是指在从事日常生活的住宅或者居室以外的场所，将某种物品带在身上或者置于身边附近，将其置于现实的支配之下的行为。携带是持有的一种表现形式。持有是一种事实上的支配，而不要求行为人可以时时刻刻地现实上予以支配;携带则是一种现实上的支配，行为人随时可以使用自己所携带的物品。手持凶器、怀中藏着凶器、将凶器置于衣服口袋、将凶器置于随身的于提包等容器中的行为无疑属于携带凶器。此外，使随从者实施这些行为的，也属于携带凶器。例如，甲使乙手持凶器与自己同行，即使由甲亲手抢夺丙的财物，也应认定甲的行为是携带凶器抢夺(以乙在现场为前提，但不以乙与甲具有共同故意为前提)。'携带'既可能表现为行为人事先准备好凶器，出门后便一直携带，然后伺机抢夺，也可能表现为行为人在抢夺之前于现场或现场附近获得凶器(如捡起路边的铁棒等) , 然后乘机抢夺。

携带凶器不是一种纯客观事实。由于性质上的凶器属于违禁品，故携带者通常具有使用的意识，不会产生认定上的困难。而用法上的凶器是可能用于杀伤他人的物品，如果行为人已经使用所携带的菜刀、铁棒、石块等杀伤他人或者威胁他人，这些物品肯定属于凶器。但如上所述，在携带凶器抢夺的场合，行为人并没有使用所携带的物品;要认定行为人所携带的物品属于凶器，还得从主观方面加以认定，即要求行为人具有准备使用的意识。准备使用的意识应当包括两种情况:一是行为人在抢夺前为了使用而携带该物品。二是行为人出于其他目的携带可能用于杀伤他人的物品，在现场意识到自己所携带的凶器进而实施抢夺行为。反之，如果行为人并不是为了违法犯罪而携带某种物品，实施抢夺时也没有准备使用的意识，则不宜适用刑法第267 条第 2 款。

携带凶器盗窃构成盗窃罪，不以数额较大为前提。对携带凶器盗窃的解释，就不应当像解释携带凶器抢夺那样进行严格限制。第一，携带凶器盗窃中的凶器，虽然也包括性质上的凶器与用法上的凶器，却只需要器物可能使人产生危险感、可能攻击他人即可，而不需要具有明显的杀伤力。盗窃所用的一些工具(如起子、老虎钳、刀片等) ，也应当评价为凶器。第二，携带凶器盗窃不要求具有随时使用凶器的可能性，只要能评价为携带即可。所谓携带，是指在从事日常生活的住宅或者居室以外的场所，将某种物品带在身上或者置于身边附近，将其置于现实的支配之下的行为。因此， A 将凶器放在车内，下车后步行一段距离盗窃的，也可以认定为携带凶器盗窃。第三，携带凶器盗窃时，虽然要求行为人认识到自己随身携带了凶器，但不要求行为人具有随时对人使用的意思。换言之，即使行为人仅具有对物使用的意思而携带凶器盗窃的，也能认定为携带凶器盗窃。

6. 西田典之《日本刑法各论》（刘明祥、王昭武译，武汉大学出版社2005年第1版41-42页）

凶器的含义（注：日本刑法第208 条之2 第1 款准备凶器集合罪）

所谓凶器, 除了枪、炮、刀、剑那种性质的凶器之外, 也包含可能用作凶器的所谓用法上的凶器。如果将这种观点更进一步, 那么, 手帕、纽扣、针也能包含在凶器之中, 但是, 由于本罪具有公共危险罪的性质, 所以, 集团准备这种东西必须在外观上足以使人产生危险感、不安感。判例也持同样的观点, 认为长1米左右的木棒( 最决昭和45·12·3 刑集24 卷13 号1707页) 、拳头大的石块( 东京高判昭和50·2·28 东时26 卷2 号48 页)、长3.8米的竹竿(京都地判昭和47·7·14 刑月4 卷7 号1312 页) 具有凶器性; 相反, 长1.5米的旗杆、为使人看到火焰瓶而装进了杀虫剂的啤酒瓶(东京地判昭和45·7·11 判タ261 号278 页) 、为使车相撞并达到杀伤的目的让发动机处于待机状态中的货车( 最判昭和47·3·14 刑集26 卷2 号187 页) , 则被否定具有凶器性。

此外, 在下级审判例中, 也有的认为, 以方木作把柄的标语牌实际上被作为凶器使用的阶段, 能认定为具有凶器性, 从而肯定本罪成立( 东京地判昭和46·3·19 判タ261 号178 页)。由于实际的案情是为了伪装, 所以, 结论是妥当的。但是, 如果认为本来不是凶器, 只要被当做凶器使用, 在使用阶段就具有凶器性, 那么, 如果手帕、毛巾被作为凶器使用时, 也构成本罪, 这样的结论显然是不妥当的。这种根据阶段来认定的作法, 一方面对凶器的认定有一定制约, 另一方面又会扩大凶器概念的范围。实际上, 应当将凶器性限定在集合的阶段本来就会使人产生危险感的情况。

7.山口厚《刑法各论第2版》（王昭武译，中国人民大学出版社，2011）

准备凶器集合罪中的“凶器”,指可侵害人的生命、身体或者财产的器具。除了该器具的本来用途就在于实施这种侵害的“性质上的凶器”(例如,手枪、刀)之外,还包括根据具体用法也可用于实施这种侵害的“用法上的凶器”(例如如,头、方材)。若仅考虑行为人针对用法的具体意思,凡具有用于侵害的意思的器具均难免不成为凶器器(例如,为勒他人脖子而准备的手帕,就难免不被认定为凶器),显然,这种理解存在问题。正如前文所述,准备凶器集合罪的基本性质虽在于预备罪性,但是,本罪并不是单纯的预备罪,作为其加重要素,还具有公共危险罪性(创造出第三者被卷入其中受到牵连的危险),而且,其公共危险罪性的基础事实就在于,创造出了准备凶器的集合状态,因此,就有必要从这一角度来确定凶器的概念。

对此,判例提出的标准为,“根据用法,属于足以加害他人的生命、身体或者财产的器物,并且,二人以上的人出于加害他人的生命、身体或者财产的目的,准备此器物而集合,在此情形下,看在社会一般观念上,是否足以让他人产生危险感”(最决昭和45年[1970年]12月3日刑集24卷13号1707页[肯定长约1米的木棒属于凶器])。基于此立场,对于让发动机处于待机状态中的翻斗货车,“不能谓之已经呈现出用作杀伤他人的工具的外观,比照社会一般观念,就不能称之为足以让他人产生危险感的东西”,从而而否定具有凶器性(最判昭和47年[1972年13月14日刑集26卷2号187页)。

学界多数说对上述判例观点持肯定态度(大谷47页、中森24页小幕等49页[可野],等等),基于前文所述,并非完全不能赞同这一点。然而,对于这里的凶器,还是应以客观上能否认定具有用作加害工具的盖然性(由此产生被卷入其中受到率连的危险)为标准(参见曾根30页),且必须在集合阶段进行判断。也有下级裁判所的判例是在实行阶段判断是否具有凶器性(东京地判昭和46年[1971年]3月19日刑月3卷3号444页[饭国桥事件一审判决]),然而,这样一来,凡在实行阶段用于加害的器具,都会成为凶器,凶器概念也自然不再具有限定性,这显然不合适(可以说,上述解释,是实行行为开始之后仍可继续成立准备凶器集合罪这种理解的归结,同同时也反映了这种理解本身的问题)。

准备凶器,是指将凶器置于根据需要随时可用于实施加害行为的状态之下(参见东京高判昭和39年[1964年]1月27日判时373号47页)。集合场所与准备凶器的场所不同,也没有关系,但应受上述观点的制约。必须是行为人自己准备凶器而集合,或者知道他人已准备了凶器而集合。