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随着中国企业走出去步伐的加快，中国当事人越来越多地需要通过国际仲裁解决争议。证据在国际仲裁中是至关重要的一环，国际仲裁证据规则与我国国内诉讼和仲裁证据规则之间存在巨大差异，中国当事人因为不熟悉规则而处理不当的情形并不少见。 本文是费佳律师和卢松教授在北京国际仲裁论坛（BIAF）2017年国际仲裁理论与实务培训中联合演讲的发言整理。费佳律师介绍了国际仲裁中的证据种类、如何向仲裁庭提交文件证据与证人证据、英国法与美国法中的特权制度以及对它的处理方式、IBA的取证规则等。卢松教授结合国际仲裁的实践，对中国现行法律和中国律师的一些习惯做法进行了比较分析，提醒大家在参与国际仲裁时注意与国内仲裁之间的思路转换。 费律师是国际仲裁和争议解决领域的专家，先后在美国和亚洲的国际仲裁机构及领先律所工作逾20年，被钱伯斯等国际权威法律评级机构列为世界知名仲裁专家。费律师曾在北京的中国国际经济贸易仲裁委员会和纽约的美国仲裁协会国际争议解决中心担任研究员和案件经理。 卢教授长期从事法律教学研究，为外交学院前国际法系主任和国际法研究所所长，瑞士日内瓦高级研究院和日本九州大学客座教授。卢教授自1989年起担任CIETAC仲裁员，以仲裁员、律师和专家证人身份参与过内陆、香港、伦敦、纽约、新加坡和斯德哥尔摩等地的300多起国内国际仲裁案件。 本文共计18,011字，建议阅读时间36分钟 卢松：各位下午好！我们这一讲的内容是国际仲裁中的举证，主要是从律师的角度来谈怎么样完成举证责任。费佳律师负责主讲，我来担任主持人。 费佳：大家好，国际仲裁和国内诉讼、仲裁，或者涉外仲裁相比，最大的区别就在于证据方面。这也是我们中国律师，或者是说中国客户在境外国际仲裁中面临的最大挑战，一个案子到最后是输还是赢，很大程度上取决于证据。证据是否充分，证据的质证是否到位，你能否用你的证据说服仲裁庭。中国的企业或公司在大多数的国际仲裁中处于明显的劣势，其实这里面有很大的问题就在证据方面。
我们首先来谈一谈证据的分类，证据大体上分为三类：Documentary，咱们经常翻译成书证，先放在这，“书证”是不是完全准确？另外是国际上经常用的证人证据，证人证据里面可以再细分，分为事实证人和专家证人，还有实物证据，或者是说物证，基本上分这三部分。
卢松：我简单提一下，国际仲裁中关于程序安排的一个内容是举证，今天下午的题目是国际仲裁中的举证。举证更多的是从当事人，特别是当事人的代理人角度来说这个问题，英文我们用Disclosure/ Document production 等。我们后面会提到国际律师协会（IBA）规则（Rules on the Taking of Evidence）的角度不一样，翻译成取证规则，而取证听上去是从仲裁庭的角度看问题。这些词是国际仲裁中常用的，你一定会碰到这些问题。但是里面规定了很多的内容，实际上是当事人如何举证，当事人如何要求对方披露，包括了询问的问题等等。我们通常说，仲裁中证据是关键的问题。关于证据，现在大家回顾一下中国的仲裁情况。我们比较受大陆法的影响，现在很多的律师和当事人，在仲裁中也受中国诉讼实践的影响。来仲裁就交一堆材料，包括仲裁申请书和相关的证据。我们仲裁法也写了，要附具证据，没有说附多少，是吧？在国际上不是这样一个做法。基本上来了以后，即启动仲裁程序的时候，使用一个文件叫做Request for arbitration，根据联合国贸法会的规则叫做Notice of arbitration，ICC叫Request for arbitration，翻译成中文叫做仲裁申请书，不大准确。很多代理人律师到北仲和贸仲提起仲裁，带来一堆的证据，但是这些证据编得不好，没有连续编页，也没有目录，放在那里一堆。从当事人的角度好像是说：我给你这些材料，你得给我一个公平！这样一个看法，在国际上不是这样的。
通常在国际上，启动程序的时候你要交一份证据，就是含有仲裁条款的合同，以让仲裁机构能够在表面上确定这件事是交到我这里来仲裁的，我有管辖权。今天上午宋老师也提到了这个问题。国际仲裁的基本的游戏规则，是要尽早的把你手里面的牌都告诉对方。不是你愿意不愿意的事情，仲裁庭会做出这样的安排。仲裁庭按照国际上的做法跟双方当事人早期进行协商。在仲裁庭组成以后的第一个工作，我们叫做CMC，就是Case management conference，即程序管理会议。通常首席的仲裁员在接受指定以后，一个星期内一定会找双方的律师，说我们要开这个会。这个会议可能是电话会，也有可能是当面，其中有一项内容是说证据要怎么样交，这个游戏规则是这样的。早期就要让双方手里面的牌使对方看到，不可进行突然袭击。我们有一些做得不好的律师想到开庭的时候再把证据拿出来，想要对方措手不及，这是绝对不行的，有非常大的问题。第一次程序管理会议上面会讨论各种各样的安排，然后由仲裁庭定下来。此后双方按照这个安排来提交证据。提交证据有各种方法，比如说采取比较像大陆的做法，两轮的书面意见，证据是根据书面意见主动提交的，是与书面意见同时提交的。在后面会有一个证据的特定披露的程序，叫做Request to produce。刚刚说三种证据，书面证据和证人证据，包括了实物证据。怎么样提交都会有所安排，这是一个整体的框架。国际仲裁里面，仲裁庭的组成，开一次会的时候，仲裁员一定会跟各位讨论这个问题，所以各位要有准备。
费佳：接着我们刚刚的话题，证据三大类，先说书证。标题上卢老师给我写了一个中文的“书证”，我加了一个引号，为什么？英文的表述有不同涵义，我们说Documents，通常意义上理解的书证即为文件。另外一种说法更准确的叫做Documentary evidence，这里列了一些英文内容，并不一定全部包括，但是包括了主要的基本类型。我们讲第一种书证，文件叫做Hard copy documents，就是印出来的;电子邮件是属于电子文档，也是书面证据的一种，还有传真、电传，大家新兴的各种社交媒体上面用的，包括了国外用的Whatsapp和中国人用的微信，等等各种各样的软件，能够记录我们之间通讯和沟通内容的东西。还有SMS，这是最早就有的，就是我们的短信，还有Facebook等其他的有任何记录的东西。再一个是我们常见的，视听的文件：录音、录像。
卢松：我插一句，中国民诉法上，在中国民事诉讼的规则里，视听作为单独一类，不作为中国民事诉讼证据的书证。在国际仲裁中，Document这个词，是包括视听资料的。
费佳：Documentary evidence懂英文的都知道，刚刚卢老师列举了视听资料，第一类证据更准确的意思是内容可以被记录的证据，其实就是可以被Document，能够被记录下来的。举一个例子，在一块石头上，有人在上面刻字，写了一段内容，你要拿这个证据，如果说你想用它的内容的话，这个证据是什么，是书证，而不是物证。
卢松：比如拓片。
费佳：所以这里实际上有的东西分析起来还是有一点意思的。什么是严格的物证，我们在国际仲裁中用物证比较少，但也不是没有，举一个例子，设备买卖的合同，如果有质量争议，很关键的一个连接零件，因为某种设计的缺陷在运行的时候，就会坏。坏了，长成什么样，这个部件被损坏成什么模样，这个时候在有条件的情况下，希望仲裁庭眼见为实，看一下，有一个切身的感受，而不是仅靠描述，文字的能力有它的局限性的。所以为什么在证据出示的时候，包括呈现案子的时候，书证、物证、其他的证据，拼在一起的时候，作为比较好的律师还是要把这些证据进行一个更高层面的处理和总结。比如说用一种图表的形式或者是其他的比较形式，可以让仲裁庭在很短的时间内了解这些数据，后面这一大堆文件想说明的是什么。从非常务实一个角度讲，你想打赢一个官司，是不是希望仲裁庭把你的证据看清楚，理解到位，不会搞错？像卢老师说的中国很多人的做法并不是方便仲裁员审理，而是把一堆东西扔给仲裁员，您自己慢慢挑吧，觉得哪一个有用看着办吧。这是不行的。有哪些证据，如何呈现，非常重要，作为律师从负责的角度来讲不能希望仲裁员帮你把好最后一关，而是律师需要特别认真准备证据供仲裁员审核，让他们不会错过和误解。这是你要做到的。
卢松：费律师从律师的角度谈这个问题。我从仲裁员的角度看，国际仲裁中我们说作为仲裁员，We are prepared to be educated。我们是一张白纸，你告诉我事实与证据，而且，国际仲裁中的仲裁员有民事责任豁免。当然豁免不是今天题目，也就是说如果律师准备的材料不是那么详细，导致仲裁员漏掉了一个东西，最后你可能真找不着仲裁员，只能怪自己。国际上律师是想方设法把提交给仲裁庭的意见做得更漂亮，更清楚，更容易看，实际上这样能够更好地保护你客户的利益，你委托人的利益。而不是一堆东西扔在那不编号，反正你仲裁庭最后得给我一个Justice。国际上不是这样的。仲裁这场战斗是双方当事人要花很多精力的。
费佳：对，很大程度上，作为仲裁员来讲，首先仲裁员也是人，无论有多少经验，他的能力在某种程度也是有局限性的，不是对某一个、每一个行业都了解的，所以有一些东西千万不能假定仲裁员替你去发现。原则上讲，当事人没有提出来的观点，在国际仲裁中仲裁员其实是不可以帮你提出的。这样的话其实也存在着不公平，因为你如果帮助一方，把他没有提出的观点或案例给提出来，或指示应该怎么样做，尽管这在中国的实践中比较常见，无论是法院还是说咱们的涉外仲裁。但是在国际上，这个其实是不正常的。
卢松：我插一句，我们已经非常热烈讨论过很多次中国法律的释明权问题。在国际上别指望仲裁员给你释明，而且他不敢释明，唯恐一方说你在帮助另一方。中国法院没有办法，确实很多老百姓，有很多是真正不懂一点儿法律。法官们担子太重，所以只好做一些释明的事情。在国际仲裁中更多是当事人主义，不是职权主义，所以各位不能指望仲裁庭说什么来帮你。
费佳：我相信这也是未来中国的发展方向，且不说其他的民事案件角度来讲，纯民事的，家庭纠纷，法官或者是在很多方面需要有一个引导；但是商事案件角度来讲，当事人都有权利指定自己的律师，也有自己的内部法务，有各种各样的法律资源可以用。你有选择的情况下，把你的案子没有说明白，没有证明到位，责任、风险自担，这是一个国际惯例。在中国我觉得应该也是有这样一个发展方向。
那么，接下来继续讲国际仲裁中的书证，因为中国人熟悉这样一个说法，但是刚才我们已经解释了这种证据的范围，不限于文件。证据的提交，大概是一个什么样的过程？刚才卢老师讲了，我们每一个国际仲裁中，在案件非常早期，仲裁庭一旦收到案件以后会召集双方的律师开一个CMC，案件管理会议，然后迅速地确定仲裁的程序时间表和发布第一号的程序令，程序令当中重要的是程序时间表决定下来了，包括了证据提交的顺序和时间。同时，这里面也包括了证据如何提交的一些规则的限定。比如说程序令当中可能会说引用IBA规则，国际律师协会制定的国际仲裁取证规则作为本案的适用证据规则或指引。
在证据的提交上，基本上是说由双方各自提交，提交你认为支持你的案子的证据，也就是按照我们大陆法，通常理解是先交我认为对我有利的证据。然后会进入一个叫做Document request / Document production 的程序。就是文件披露和双方可以各自向对方索要文件，当然索要的文件是有它的限制的，并不是说我可以展开想象，随便的问你要文件，你要的文件一定要有密切的关联性等。一般来讲在IBA规则里面最常见的是关联性，另外是Materiality，是重要性，后面我们会说到。接下来是双方交换要求对方提供的证据清单，再由各方评论对方要求提供的证据是同意披露还是反对，什么理由反对。如果你同意的会主动披露，不同意的仲裁庭会来做一个裁定，是否需要披露。就是说双方不同意主动披露的，就要由仲裁庭来确定某项文件是否必须披露，一旦仲裁庭说这一类文件必须披露的话就要披露。尽管有种种原因，不想披露，但是仲裁庭要求你披露，正常来讲必须披露，除非你愿意承担不披露的后果。中国律师特别习惯中国的做法，你让我披露对我不利的文件，不可能，谁主张，谁举证；但是国际仲裁中的规则是公平的，要把所有的文件即所有的牌放在台面上。
卢松：而且还要翻过来。
费佳：对，展开的，不是扣着的。所以你如果不提交某一项的话，仲裁庭会有权利对你进行不利推定。
卢松：到这，大家已经可以看出来和我们国内仲裁的区别。国内仲裁程序启动，仲裁庭组成以后，最重要的一件事是立刻安排开庭。前面提过，国际仲裁则先安排一个程序管理会议，先规定你怎么样提交申请书和答辩意见，以及证据，深受普通法的影响。
刚刚说第一个是谁主张谁举证，你各自提交支持本方主张的证据。后面跟着一个制度，叫做特定披露Request to produce，实践中经常用Redfern Schedule，这是以一个英国的律师和仲裁员的名字命名的表格，用来完成这项工作。特定披露是在当事人自愿提交证据的基础上，强迫你提交你不主动提交的文件。但这是有限的。在证据披露和提交问题上，英国法和美国法还是有明显差别。在国际仲裁中为了节省时间，不能做充分的证据开示的。
费佳：虽然我们这里程序说的是很简单的，但是实务中每一个环节都是需要经验和技巧的，比如说要什么文件，不能狮子大开口，你要的一定要理有据，而且还很有可能拿得到。否定对方的请求用什么理由，而不是说NO，仅仅说我不想给，我不同意，我反对，没有用。一定要说出理由。而且是能够可信的理由，比如说举一个简单的例子，后面我们会提到Privilege 特权保护，也就是说在一定要披露所有文件的基础上有一些例外，可以不披露的。
比如说我们一会儿会提到中国的律师或者当事人会说我的文件保密，不能给。如果你仅仅说我文件是保密的，恐怕不足够，所以这里看似简单，但技术性很强。刚刚讲的Redfern Schedule，如何填，如何回应对方的披露要求？有经验的律师在案件初始的时候要对你当事人证据进行梳理，而且时时刻刻要考虑我在准备我的案子的同时，我什么文件要向对方要，我的什么文件要准备可能会被对方要，都要有预案。所以这个并不是一个很简单的事情。
卢松：我插一句，对于中国律师最困难的任务是说服你的客户，为什么要披露你不愿意披露的文件。这件事挺难的，因为文化背景不一样，法律制度也不一样。但是这个是要面对的，你要向你的委托人说清楚为什么要提交这个文件，如果不提交文件，你有什么样的理由。免于提交证据的理由必须能说服仲裁庭。
另外，作为律师你也要向你委托人说清楚，如果不提交会有什么样的后果。
费佳：举一个非常简单的例子大家会理解，比如说某一份函件或者是电子邮件当中有对你的客户非常不利的话。你的客户，或者是说你也判断这个绝对不能拿出来，拿出来就死了；如果对方有办法拿到的话，而你没有披露的话，你的案子可能就真死了。你要先拿出来，你的律师还有办法帮你修补，还能够把这件事有机会弱化或者是完全处理掉，但是你刻意隐瞒了某一份证据，对方有能力拿到的话，你真的很可能直接因为这个，因为仲裁员是人，他会受这种影响非常大。会让你一个本来可能赢的案子，瞬间翻船。所以证据披露来讲，案子能不能赢，证据很要命，包括你的准备是不是到位，而不是说我一味屏蔽形式上对我当事人不利的证据，就能保护我的当事人，很可能是起相反的作用。
还有一类例子，你初始接触案子的时候，可能某一份证据对你的案子非常不利，但是随着案子的发展，也许会发现这份证据有其他可以被利用的地方，而且还很可能把被动的地方给扭转过来。实际上没有绝对好证据和坏证据，只是看你作为律师有没有能力把证据梳理出来，正确使用。
卢松：在国际仲裁中提交证据，一是提交纸质版，打印的。另外一个是电子版，现在都是统一这样。国际仲裁中的证据通常数量比较大，没有对书证的庭审质证，没有这么一个程序，因为证据可能是好几十卷，不可能一一在庭审中来质证。大陆法系的概念是说证据只有在庭审的时候出示，质证，这个才是公正。国际仲裁中没有这个概念，反正证据都给你了，这个扑克牌都翻过来给你看了，你有半年的时间研究，可以在你的书面意见里面发表看法，有什么问题可以说，不需要庭审中质证，中国司法实践中的“三性”也不是决定证据可接受性的标准。最后，需要你结合证据来阐述观点的时候，你可以对某个证据发表意见，但没有一个书证的庭审质证过程。
电子版通常的做法是扫描，证据做成PDF版，需要有检索功能，年轻人都会做。证据少的时候用一个优盘，32G就可以了，多的时候你可能需要一个大的移动硬盘，再多的时候，很多国际律师是租了云，把证据放在云上了。然后每次给你密码，双方的律师都可以这么做，也都是这么做的。这是技术性的东西，也需要学习。
现在我们国内基本上是纸质版，少数时候有电子版，仲裁庭一般也只要求大家就书面意见提供电子版，也只是为了写裁决的时候方便而已。
费佳：因为国际上，刚刚卢老师讲到，国际仲裁比较大型的，争议标的额巨大，性质比较复杂的这种争议中，文件的量可能是海量。而不是我们通常在国内，会常常说这个案子怎么没有证据呢，什么都没有，就拿来让仲裁员裁案子。开庭也没有讲出来什么，五分钟结束了，又把那一页半念了一遍，仲裁员挨个揪出来问，这个是什么，那个是什么。大部分的国际案子，是要靠律师主导的，而不能指望仲裁庭帮你理清证据。作为当事人和律师有义务和责任完成你的举证责任，证明到位，你不能假定仲裁员一定能看出来你的案例想说明什么，一定会做出你希望他做出的认定和方向；而是律师需要做足功课，保证你希望仲裁庭考虑的问题不会被落掉。所以证据上一定要非常完善。我们代理的很多案子标的额都比较大，很多案子都上亿甚至是上十亿美元的。争议金额大，影响也很大，事实证人和专家证人使用也比较多。现在还有一个趋势，大家更环保了，除非文件量允许的，有越来越多的倾向，把这个纸质文件简化，直接都是电子版。这样的话其实也有它的方便，为什么呢？美国最先开始做的，包括庭审，是可以直接把文件打到屏幕上的，哪部分需要标注，扩大，直接在上面操作。举一个例子，如果文件量很大，用纸质版印出来，有一些年纪大点儿的仲裁员，搬来搬去文件夹，再翻到你要的那个页码，再标注，很可能跟不上节奏，这样你很可能会起不到让仲裁员注意和理解证据的作用。从你的Presentation角度来讲，会便利，另外也环保。文件太多的话，仲裁员倾向于不看。
卢松：而且仲裁员也要被“惯坏”了。比如说这个案子有三箱子证据，每个箱子半桌子这么大，要开庭，伦敦开庭的话，这个文件仲裁庭不会自己带走，而是双方律师需要在开庭的地方再给仲裁员准备一套纸质版。还有很多人有很多的毛病，如文件的尺寸，A4或者B5，这个开始都要定下来，律师要做这些东西，而且要满足程序令的要求。当然不是把仲裁员当傻子，就当成他的理解能力不是那么强，什么都给他弄好，千万别忽略掉什么东西，这是律师要做的事情。所以为什么国际律师能挣钱呢？确实做了这么多工作。如果争议金额比较大的话，客户不太在意花钱。不像中国客户有的时候2亿人民币的争议就写两页纸，1页纸值一个亿，美国律师的话就甚至给你写一百页出来，按照小时收费嘛。
费佳：所以有的时候中国律师收费真的不低，没写几页纸，标的一个亿，两个亿，风险代理，15%，总共没花几个小时。
我们接下来简单的提示一下关于文件保存的问题。这是我们经常给客户培训的一个题目，我觉得作为律师也需要有这个基本的认识。咱们今天说的是境外的国际仲裁，当然，国内的涉外仲裁，无论是北仲的，还是贸仲的，也会有这样的越来越多的机会，大家有机会参与。比如说在首席是外籍的情况下，很有可能是按照国际上的这一套去走。文件保存的问题其实非常普遍。其实这是我们在处理大量的和咱们的国企和民企相关争议中每每遇到的问题，即便是国际上非常知名的，境外上市很久的公司，法律上准备和包括文件的留存，依然还是有很多的问题。比如你们办理很复杂的案子的时候一定也会碰到找当事人要文件，找不到文件或者是说这个文件都在某某的电脑里面，然后这个电脑坏了，或者是说电脑丢了，邮件根本找不着了，这种情况太常见了。但是这种情况风险非常大，因为你没有东西，而对方手里有，怎么办?
卢松：让你客户建立一个比较好的档案管理制度。我曾经有一个学生在巴西一个项目，他说这个项目对方索赔光项目问题的照片就有两万张。所以巴西这样一个国家都可以做到这样，我们很多企业却没有一个比较完善的档案制度，这是将来打起官司来会出现问题，因为要凭证据，文件没有怎么打官司，是吧？
费佳：对，所以其实这里是两个方面的问题，文件保存制度是很关键的。一个方面是你适当的文件一定要保存，要备份，要归档，因为大家都知道，无论是客户这边，公司还是我们律所，人员的变动是非常正常的。很多情况下，争议很少在一年之内就出现，有的是交易完成了若干年之后才提起。你要回头翻各种各样东西，有的已经不在了。这需要在日常管理上有很好的文件留存制度，当然这里还有一个相关的不仅仅是文件保存，同时包括了文件的留存制度，以及文件的销毁制度。为什么这个很重要？
刚刚我们提到了披露，披露的时候，如果这个公司有一个很明确的，而且已经在执行的文件保存制度，我就可以很明确的说我的保存期间是五年，三年，所以之前的文件你让我披露，现在披露不了，是因为根据我的文件留存制度，它已经被销毁了。
当然你不能瞎编出来这样一个文件留存制度，这是需要有证据的，但这至少是一个理由，在你有一些文件披露不出来的时候，这是一个客观的理由，是可以用的。
接下来讲很重要的一块，刚刚说到国际仲裁中的事实证人和专家证人。证人证据主要分事实证人和专家证人两类。这里面证据一般来讲是有书面的证人陈述，或者是证人证言，这种是事实证据。事实证人，他做的是证人证言，还有口头证言。开庭的时候，证人的证据会被开庭速记员逐字逐句记录下来，这就是呈堂证供，上面写的每一个字都可以被作为证据使用。这里面也提了Deposition，这个更多的是美国律师用的会比较多一点。
卢松：现在证人分为两类，一类是事实证人，一类是专家，或者是说事实证人和意见证人，现在分类又在简化，事实证人在新文件里面叫做Witness，专家证人叫做Expert，更简单了，是说事实问题或者专业问题。
费佳：接着刚才的话题把这两类的主要的证人证据做一个简单的剖析。事实证人的证据，第一点就是说要陈述证人对跟这个案子相关的事实，只有事实，记住了，因为是事实证人；第二点，一个原则不能发表意见，你想要你证人说什么，证明当时发生了某个事实，而不是说我认为当时他想怎么样我，这是不对的。举个例子，有些律师把律师该说的东西让事实证人去说，这是错误的。因为通常来讲，事实证人只负责证明事实，你如果说反过来给他这个证人证言中加了很多料，你觉得似乎看上去很漂亮，当事人也觉得挺解气，但是很可能会产生负面影响。不是他该干的活，你让他干，就导致他所说的事实证据这一块有可能也会被降低可信度。因为很简单，我给大家举一个例子，中国客户或者是说中国证人容易犯这个错误，说了一大堆律师让他说的话，很简单，对方的律师交叉询问的时候会问你是律师吗，你懂英国法吗，他肯定会回答NO，那你这几段证言有什么基础吗？很简单，是吧？很容易就可以处理掉，而且还很有可能把整个证人的可信度全部降低了。
卢松：大陆法系对证人本身，没有对文件那么重视，而且大陆法系的开庭通常是一两天，大家都知道，普通法系的律师开庭，两周非常正常，长的可以达两个月。我觉得浪费，但这也是他们挣钱的方法。还有一类问题，中国的证人可能是公司领导，甚至有的证人是中组部的干部，他习惯了做报告和发表意见，而且我们后面会提到了所有证人证言（Witness statement），实际上在很多的情况下是律师帮助他草拟的，虽然是用他的话，但是帮助他做的。你帮助他做的时候，你实际上要告诉你的证人，这个应该怎么样作证，应该怎么样说明事实，不能发表意见，也不能说法律。我们见到这样的证人，开庭的时候像做报告一样的，这就完了，这对你的委托人产生非常不利的影响，这要律师事先解释。我们说现在的道德守则是可以帮证人做准备，叫做Assist the witness in the preparation of witness statement，当然不能让他说假话。这些事情都要律师做，你告诉他怎么样作证。
费佳：接下来一条，虽然说这条看似非常简单，用证人自己的语言表述。这一点其实刚刚卢松老师说了，多数证人证言是律师帮助做的，没有问题；但是如果你把证人说话的风格都用律师的风格来说，而且这个话说得特别拽，他自己都拽不出来。有的时候这个里有一个风险，一个是证人不理解，不能够在开庭的时候，正确表述他的观点。这是一个风险，举一个实战的例子。我在一个斯德哥尔摩的仲裁案子中，这个案子的争议标的不算太大，六千万美金，是货物买卖合同，设备的争议，用了很多的事实证人和专家证人，双方用了27个证人，包括7个专家证人，来自于三个不同的领域。说到事实证人这一块，对方的代理律师，是很强势的美国律师，德州和瑞典律师，加在一起，给他们证人准备的证人证言，刚刚我提到的这些毛病全犯了。一个是说主要证人的证人证词就能长达百十页，我也见过很多的律师都犯这种毛病，让他一个主要的证人说，把律师该说的话都说进去，这是一个问题。是第一个点。
还有一个是律师太强势的，或者是说都没有认真的去访问证人，他只觉得把这个话放在某一个证人嘴里面，让他去说，然后就帮助他写了很长的证人证言。我们在庭后总结中比较了一下，这些语言一个方面有很多的法律的词汇，不是证人该说的；还有在针对同一个事实的不同的方面，比如可能有五个证人涉及到同样的相关议题，这五个证人竟然说的话一字不差。谁写的，律师写的，而且复制过去。这个效果会如何？
卢松：仲裁员一看，五份证人证言，开头结尾一样，内容差不多，就扔一边了，我就觉得这个没用，作为仲裁员已经不看好这些证言了，它们没有多大的证明力。
费佳：虽然律师赚了很多钱，写了很多页。
卢松：那么多页，一看那个表达方式都是很有法律训练的方式表达出来的语言，不是证人自己的语言，仲裁员在心里面对这个证言打了很大的折扣。
费佳：如果你的证人没有被仲裁员认可，他觉得这不是你说的话，或者是说说得不准确，完了，这个没有效果了。后面的还有专家证据，专家报告，是属于大范畴的证人范围，和事实证人不一样，专家可以说事实和意见，所以专家证人跟事实证人的区别是有权利发表意见。而且他的意见是希望说服仲裁庭接受他的观点，举质量争议的问题，双方会各有针锋相对的观点，而且双方的专家会很有可能给出几乎截然不同的结论。这种情况下，你的专家就要有很好的说理和表达意见的能力，能够最终让仲裁庭采信。为什么用专家呢？除了技术专家，还有法律专家，用到专家的时候，就是因为这个问题有它特殊的专业性，而且很可能是这三位仲裁员不了解的专业，你就要把仲裁员当成小学生，你能够说服他，必须要听我的，我说的是对的。这是专家的作用。有时候好的专家就能决定你案子的胜负，专家表现不好，也可能会直接输了案子。当然专家还有一个独立性的要求，是对仲裁庭负有义务。这个和国内的认知不同，专家不是一个Hired gun，如果你是请来的是雇佣枪手的话，他会很明显的，他会出问题，仲裁庭不信他的，另外一方就胜了，很简单。
所以这个在国际仲裁中有一个非常明确的原则，专家的义务是面对仲裁庭的。尽管你是一方当事人聘请的，也是一方当事人支付报酬的，但是，你的责任是向仲裁庭负责的，是协助仲裁庭解决问题的。这是职业道德的要求。
卢松：这也是和律师有关。现在国际商事仲裁中，专家都是由当事人去请。我们的仲裁法，以及在国内仲裁的实践，大家都习惯于说仲裁机构去聘请鉴定人，我们叫做鉴定人。国际仲裁中很少，一般都是当事人自己出钱请。你有你的专家，他有他的专家，包括鉴定人。这些专家面临的问题是拿了当事人付的钱，却要对仲裁庭负责，要帮助仲裁庭来了解相关领域的专业知识和情况。所以拿捏到什么程度，这也是律师你要去和专家讨论的时候，要讨论清楚的问题。不能说拿人钱财替人消灾，这个概念在国际仲裁中是不对的。专家报告的最后需要有一段声明，阐明向仲裁庭负责。如果你完全根据付你钱那一方的要求来说话，你就丧失了专业信誉。而且很多人一次以后，不会有人再找了，至少在这个案子中，仲裁庭会不相信你说的话，不相信你就相信对方，很可能意思就是说意味着采纳对方专家的意见，对方赢了，你输了。
费佳：当然了，这一点我们在实务中也碰到了另外的极端，包括中国有一些专家证人，很可能他的思维方式不适合作专家。我们常常说请教授做专家证人，不包括卢老师这样的有实务经验的教授，有个别教授没有实务经验，而且自我感觉很良好，你跟他沟通的时候，他是非常的不懂变通，或者是说不了解实务，这种专家在实践中会非常的麻烦。因为这个专家要有他的专业性，同时又有他自己的标准。还有另外一点，如果说什么东西都是一清二楚，黑白分明，你找什么专家啊，我找专家是这个问题值得争，你要找到好的专家，在他信守职业道德和判断的基础上，有非常好的能力帮助当事人和律师把这个问题从技术层面、法律层面理得更顺，而且变得更有利，这是好的专家。当然，并不是偏向一方的，而是在他确信认为正确的一种意见。这种情况下，这样的专家是最务实的。反之，如果某一个专家非常讲理论且固执，只知其一，而不知其二，他自认为是行业内权威，这种人被仲裁庭拷问的时候，和对方拷问的时候会直接显现出他的弱点，尽管他真诚的认为他是对的，但是也会被大家认为他是在坚持着错误观点。因此专家证人可能带来的效果差距很大。
下面讲证人证据的提交，时间原因，压缩一下。首先是双方在程序时间表当中要有固定证据提交的程序，双方要交换，首先交换书面的事实证人证言，如果有专家报告的话再加上专家报告，对方有回复的机会。开庭的时候及我们要提交证据，证据问题不仅仅是证据形式本身，还有质证，刚刚卢老师说我们中国的质证流于形式，我们仲裁员有的时候很无奈，经常指导律师，而不是说没有三性不承认，没有原件不承认，很多这种情况不是真正的质证。
卢松：国际仲裁的游戏规则更多受普通法影响，而不是中国国内的这个规则。庭审对证人的询问程序是一轮半，即首先本方证人由本方律师先发问，叫做Examination in chief。有人翻译成主询问或本方律师询问。第二个环节是由对方律师发问，称为Cross examination。这个词查中英文字典，常常会翻译成“交叉询问”。不知道谁先翻译成交叉询问，很多人都跟着使用这个词。其实中文没有这个词。什么是交叉询问，好像是坐在桌子对面就是交叉。
对这个词中文有很好的翻译，即“盘问”。盘问就是为难你。极端一点，会叫做拷问，拷问有一点过了。“盘问”非常准确的传达了英文的意思。
盘问完了以后，第三个环节是本方的律师有可能还有一次机会，就盘问中提到的个别问题再次提问一下，一般称作再询问。这个程序完全是普通法的程序，里面有很多的技巧，英美法有一个Advocacy。我们法学院不教这个课，但是到国际仲裁中，恐怕大家要慢慢熟悉这一套。虽然我们觉得文件用处更大，但是国际仲裁都是有证人的。
费佳：国际仲裁中，即便你有很好的证据，它的质证形式是通过对证人质证来把所有的证据呈现出来，不仅仅是证人在他口头上表达的这些东西，同时会在这个过程中把你方认为是非常支持你案件，非常重要的证据，书证，在盘问证人的过程中，把重要的书证引出来，让仲裁庭对这个有非常认真，非常明确的认识，这样才能够反过来，通过盘问对方证人把你的案子确立出来，这个很重要。刚刚说的主询问或者本方询问也好，效率的原因，成本的原因，大家越来越少使用，大家会想节省时间，基本上以书面证人证言的形式而取代，而不进行主询问。
卢松：第一个步骤（主询问）以你的书面证言代替。书面证言要在开庭之前提交，这个事情是第一次程序管理会议上确定的。
费佳：这个证人证言很可能开庭前半年甚至是更长时间已经都准备好了，而且做过交换。还有一个刚刚提到了Re-examination，由本方律师的再询问，这是什么概念呢？并不是你可以在这个时候，再把你的证人，把很多的观点随意的再去问一下，让他给你一些证据。再询问，仅仅针对刚刚对方是在Cross-examination中提出的问题，你认为你的证人没有说清楚，或者是说表达不准确，这种情况下才来用。这是要慎用的，如果用得不好，比如说你的证人已经完全晕菜了，你再让他澄清问题，他会把这个描得更黑了，就纠正不过来了，所以一定要注意。
卢松：再补充一句，国际仲裁里面都有所谓的当庭速录员，我们现在国内仲裁机构也有这样的人，比如我后面的那位正在速录的先生。深圳国际仲裁院也有，他可以把开庭的时候每一个字都录下来，意味着证人在庭上讲的话都可以作为最后仲裁庭定案的依据。现在我们国内多数的仲裁机构，负责庭审记录的是案件的承办秘书，所谓开庭的笔录只是对要点的记录，而且这个记录一般是不给当事人的。这跟国际上完全不同。国际仲裁中，证人说的话都有逐字的记录，最后仲裁庭会引用的，比如是哪一天，哪一行，哪几分钟你说了什么话，这是可以作为证据的。所以证人由于这个制度在国际仲裁中的作用是比我们国内要大一些。
费佳：刚刚我们也提到了，证人既然这么重要，开庭表现很重要。因为很可能，无论之前律师做了多么充分的准备，把证据梳理得多到位，开庭的时候，证人表现得不到位，案子也是要翻的。证人准备是很敏感的话题，为什么这么讲？准备证人，原则上可以，如何准备，很关键，或者是说对律师来讲有道德要求的。在咱们中国法项下这一块没有很明确的规定，因为中国法，咱们用证人用得不多。但是实际上你想想看，在刑事诉讼中，证人是不能串供的，所以有一些基本原则在。不同的律师有不同的职业道德上的约束，对这个问题如何处理，仅以英美法来讲，美国律师和英国律师背景的，美国律师会倾向于不仅仅是准备证人，甚至是说不排除做一定的Coaching（引导证人）。
卢松：向准备模拟法庭一样，让你拿一个摄像头给你录下来，你做完证以后，告诉你什么地方可以改进，可以做到这种程度。
费佳：其实这种是可以的。只涉及证人的表现和回答问题方式，用模拟的案情，这是没问题的。所谓的可能比较越界的，就是说问一个问题，我们不光模拟，问你问题，而且跟这个案子具体相关的问题。你证人给一个回答，律师说不能这么说，要那么说，实际上这种做法是不太合规的，即便美国律师你问他，他都不敢公开说他做这种事情。
卢松：大陆法的律师是不会在庭审前接触证人的，更不用提准备证人。但是IBA的关于国际仲裁中的代理指引里面，第20条，已经做一个统一的规则，说在国际仲裁中律师是可以帮助证人和专家进行准备的。而大陆法系发现英美的律师本来就没有这种职业道德上的限制，而他自己有这个限制。这个不平衡，所以现在大陆法的律师在国际仲裁中都可以帮助证人准备。但是关着门他们怎么做的，你无从知晓。刚刚费律师说的那个例子，没有经验的律师告诉证人：这么回答就完了，我们肯定输了。有经验的律师在下面准备证人的时候会引导说：如果你这么说是不是符合事实？其实这是一回事。但这是他自己的职业道德，仲裁员看不见律师在关门的时候和证人是怎么做的。但如果进入庭审时这么说，我们都看见了，这会对仲裁庭有影响。
费佳：英美法律不能完全的等同，英国律师的职业道德要求与美国律师不一样。英国律师实际上是较严格的，这是有历史传统的。是不可以Coaching（引导证人）的。所谓的证人准备，最简单的是什么，我可以告诉你开庭状况怎么样的，开庭室布局是怎么样的，你要注意的事项；还有在准备事实证人的时候，无论在英国高等法院的诉讼，还是说国际仲裁中，我们是可以给他一个跟本案不相关的虚拟的案子。给你一些事实，然后用这些问题来专门的培训你，看你的反应，你能不能在这个虚拟案例中有一个正常的回应方式和处理问题方式。这个绝对不是针对具体案件本身的，你不可以拿你现有的真实案子跟他说问题一二三四五，你怎么样回答，这是不允许的。
我的经验是在准备证人的时候，可以给他一些个别的问题，尝试一下，扔几个问题给他们，看看他怎么样反应，然后做一个重点的提示。
实际上，最简单的一个证人准备，最好的就是让他关注他要证明的事实。只有他真正理解了他要说的事实，而且他自己脑子里面真正把这个理得非常清楚，你不需要给他准备问题，因为他知道该怎么回答，这是最好的。
卢松：说真话容易，说谎难。
费佳：对，一个谎言要用十个谎言来圆，还未必圆得上。好的律师是一定会找到你的漏洞，最后把你钉在那，你就会非常非常难过。
所以只有让证人了解事实，说实话，黄金规则只有这一个。其他的准备，教他怎么说，而且那个话说得特别完整，滴水不漏，最后你会发现他开庭的时候一定不记得。
还有一个问题是我作为律师准备证人到什么程度？刚刚说了我们建议大家怎么做。中国客户可能会说，我干嘛找你们英国背景的律师，英国律师有那么多的限制，这个不能说，那个不能说，违反职业道德，美国律师多好啊，可以教我怎么说，岂不是我的证人培训出来效果不一样。我刚刚说了，其实不一定。有的证人做证时显得特别油滑，说完了以后，要么滴水不漏，要么就是绕圈子，证人给所有人的印象是什么？Well-prepared，被充分准备过的，他的回答不可信的。
卢松：作为一个仲裁员坐在上面，证人回答问题的时候，仲裁员脑子里一直在转的就是这个人到底可不可信，一直是这个问题。
费佳：尽管你哪一个问题似乎回答得都很好，没有大毛病，但是有一些关键的问题，你回避，因为那个地方你知道你绕不过去。有一些美国的当事人或者是说证人真的有这个能力，一个是他语言能力，而且他在美国出庭等各种各样的诉讼技巧很好，再加上律师的准备。如果对方律师很有经验的话，这一套准备没有用，只会起反作用，可以通过几个点让仲裁庭看出来，证明是一个被培训过的证人，讲的不是事实，他所讲的东西都没有用了。证人质询时主要看仲裁员是否信任这个人，如果他认为这个人不可信，反过来我们中国证人，尽管表达不是很好，但是一看就是特老实的人，就不会说谎。
卢松：也有会装的，高手。
费佳：证据是否可以隐而不交？咱们前面已经提到了，原则上讲，国际仲裁中包括英美诉讼中一定要把你所有的证据进行披露，包括对己方不利的证据。
卢松：各位律师，你要警告你的客户，而且你要跟你客户一起判断，有一些特别致命的证据，经过了这个程序，仲裁庭决定你要披露出来，还是要提交出来。你觉得提交出来我还不如直接跟对方和解，还是不想提交。这个时候作为律师你要告诉你客户这个后果可能是什么。比如说仲裁庭已经命令你交，你再不交，仲裁庭有几个处罚措施。第一个是做不利推定，大家都熟悉，我们法院也有这种做法。推定对方说的是事实，就接受这个事实。再有一个是关于仲裁中费用的支付。除了今天上午陈希佳谈到的败者承担费用（Costs follow the event）之外，现在还有很多的仲裁庭，另外采用一个规则叫做Costs follow the conduct，就是说根据你在仲裁中的行为。是不是和仲裁庭很好的配合，仲裁庭让你做什么事，你是否都做了。你不遵守程序安排或披露指令，仲裁庭可能最后在费用上让你多承担。
费佳：不仅费用多承担。很有可能最后会判你输，因为你案子的生杀大权在他手里。所以为什么国际仲裁中，律师一定要做得有理有据，让大家觉得你是可信的，而不是像国内某些律师那样捣乱的做法。仲裁员都是人，心理有杆秤，知道最后谁在捣乱，捣乱的人会有什么后果，你的当事人会很倒霉。
快速讲一下文件披露的例外情形。文件披露中原则是即使对我方不利的材料我都要提交，怎么办呢？有哪些理由可以不提交？比如无损权益（Without prejudice）的沟通。很多中国的律师没有这个概念，什么叫做无损权益。通常有此标识的信函是为了和解的目的，才说在无损我法律权利的情况下，我提出一个建议，咱们和解吧。
那么中国的很多客户也好，律师也好，好啊，抓住把柄了，他承认他有责任了，没毛病为什么给我钱。
卢松：昨天贸仲开庭有一个案子，很典型。律师说，我们这件事商量过，商量好几轮了，我把我们商量的电子邮件提交过来。这些电子邮件是典型的国际仲裁中有特权、可以不披露的一类证据，就是说双方在谈和解的过程中的形成的各种各样的文件和通信。
费佳：从英美法角度来讲，无论是书面还是口头的，无损权益的沟通是为了促进双方真诚和解，不要顾及各种各样的保护，而没有坦诚相对。在这种情况下这类文件是不能披露的。这种情况下律师拿出来这种文件了，仲裁员会认为你这边律师太不专业，而且明白的仲裁员是不会看的。
第二种文件是有特权保护的文件不需要披露。
还有专业保密的文件，这个是偶尔会用到，就是说专业的保密性。具体的适用法律和规则会根据具体的情况略有不同，今天不谈了。
关于特权保护，简单说一下英国法和美国法，大陆法这个概念不是太清晰，中国完全就没有。在国际仲裁中大家是认可特权保护的，特权保护多数是跟律师相关的。在英国法项下的特权，包括第一类叫做Legal advice privilege法律意见特权保护。也就是说在你作为律师和客户之间为了获取法律意见的目的而进行的通信是受特权保护的。美国法的说法叫做Attorney-client privilege，就是律师和客户之间的特权。这里面要注意的是，并非是所有的律师和客户之间的沟通都是受特权保护的，只有是为了获取法律意见之目的。律师和客户之间在英国法项下的限定是很严格的，同时英国法下，律师也包括内部法务。还有一个大的分类，叫Litigation privilege诉讼特权保护。诉讼特权保护是为了诉讼的目的，主要目的是为了诉讼，或者是已经提起的，已经在进行的诉讼程序、仲裁程序，或者说马上可能来临的，可能预见的，马上要发生的，以诉讼争议程序作为主要目的的特权保护。这个特权保护和之前的律师和客户之间的特权有一个延伸，可以延伸到第三方。这个很重要，如果没有诉讼保护的话，某些文件真的要披露。我举一个（英文），我客户也犯过这种问题或者说差点犯错。举一个简单的例子，你准备应诉或者是准备起诉对方，比如说产品质量的问题，作为客户不太踏实，想要说找一个专家，一个第三方机构给咱们出一个报告；这种情况下没有可能诉讼的产生，也没有律师的介入，这个报告出了之后，如果说对你的案子是不利的，说有质量问题，这个报告在日后的程序中需要被披露，没有特权。但是如果说经过律师有特权保护的情况下，而且明确为了诉讼的目的所做的报告，是受保护的，这是非常大的区别。
刚刚说过了Without prejudice 的特权，是为了和解的目的，今天听过课的人就不要把标有无损权益的文件拿出来给仲裁庭，会让仲裁庭认为你是不懂行的。
卢松：Without prejudice在中文有几种翻译，指的是包括不损害你权利的通信和文件，包括实体权利，香港叫做“无损害”。大家看到“无损害”这三个字可能不知道它说的是说什么东西。一些律所专门刻一个长条章，上面的文字就是Without prejudice，盖在文件上。
费佳：还有英国法项下的特权，更多人没有听说过，叫做Common interest privilege，共同利益特权。这种特权在我刚刚办结的英国高等法院的诉讼中就用到了，字面意思上是有共同利益的特权保护。举一个例子，在某一个诉讼当中的共同被告，你们是母子公司或者关联公司的关系，你们在应诉诉讼的时候，是存在着相应的共同利益的；为什么说有共同利益，是保护我们之间的信息和文件披露的保密性，否则的话，刚刚讲了，一旦有特权的文件向第三方披露之后就丧失特权保护，所以这是一个特例。
卢松：某一个具体的仲裁庭能否接受是另外一回事。
费佳：美国法，相对来讲，美国联邦法，刚刚已经简单说的，两种主要的特权保护，和英国法的律师法律意见的特权和诉讼特权保护也是相类似的。
卢松：国际仲裁中的特权是仲裁庭自己决定，可以和当事人商量，但是受到普通法系的制度的影响。
费佳：关于国际仲裁中的特权问题，可以说没有一个一定之规。但是我觉得第一种可能会相对使用的概率比较高，就是说最惠国待遇。举一个简单的例子，如果一方律师是我们国际所，是英国律师背景，当然可以主张特权保护；对方如果是中国律师，完全按照中国法律，咱们律师没有这些特权保护，能不能主张呢？为了公平起见，仲裁庭虽然说没有特定的标准，但是对当事人要公平和平等，这是一个要求，所以很有可能会采用最惠国待遇。也就是说既然一方律师有特权保护，对方律师也应该享有特权保护，当然具体应用中怎么弄，法律有缺陷，还是有一定的差异。
具体的不说了，这个特权保护说起来简单，但是真正争辩的时候，光适用法律，就有很多种有关联性的法律。刚刚说了没有统一规则，但是在国际仲裁中会经常参考的是IBA的国际仲裁取证规则，里面会有一些基本的原则和理论。尽管在国际仲裁中，无论当事人是否明确接受这个规则，国际仲裁实践中因为这个是相对比较公允的东西，所以实务中，引用的概率非常高，实际上会参照施行的。
卢松：我们回答两个问题吧。
提问：你们好，非常感谢你们的分享，关于举证问题我想进一步请教一下，对方当事人在规定时间内提交了一份证据是经过处理的，比如说披露客户内部员工的邮件或者是文件，但是把文件的来源或者文件发件人信息隐去了，理由说要对来源进行保密。对于这种处理过的证据，作为我们这一方律师可以在程序上和实体怎么样应对，仲裁庭会考虑这种证据，尤其是这种情况吗？非常感谢。
费佳：这个看具体情况，你简单说做一个处理，我也很难判断这个证据为什么做处理。原则上证据应该以原本的形式完整的呈现，如果有一些证据需要做Redaction，把个别的信息隐去，一定要有确定的理由。比如我拿出一个合同，和下家的供货合同，我认为这个定价是我的商业秘密，你是我的竞争对手，我可能有这个需求想要保护商业秘密，你可以提出相应的保护措施。至于你提到的这种对发件人的信息隐去，大概是涉及有人举报了，你想保护这个人；这种情况下，你需要证明确有必要，向仲裁庭做说明，仲裁庭也接受这个证据可以做相应的处理。同时很有可能还有一种方法，就是说由仲裁庭，或者是说仲裁庭的秘书或者是仲裁机构对你的证据进行审核。确认了之后，然后你再做相应的处理，由对方去评论。不同的情况可以有不同的处理方法。对于保密的东西，比如设计图纸和商业秘密，我们在实践中对方如果说强烈要求的话，仲裁庭最后也要求你要披露，万般无奈的情况下对当事人的保护是要求对方签署保密承诺。如果这个信息是有保密意义的，签保密承诺至少会让对方和对方所有相关人员在有保密义务的前提下，才能够获得信息，如果说他违反了保密义务，也会有相应的损失和惩罚。总之你只能在法律允许的范围，做被仲裁庭认可和接受的事情；同时也有一个风险，如果在仲裁庭没有批准的情况下，你把文件涂去部分内容，这个证据不被接受的概率也是有的。
卢松：从仲裁庭的角度，第一件事情是听对方律师的意见，第二件事情是需要向我解释你涂的是什么东西，为什么要涂，为什么不能呈现原貌给仲裁庭，如果能说服我就可以，如果不能说服我，这个就没有太大意义，而且国际仲裁中不是那么强调证据原件，几千几万份证据，哪有那么多原件。很多是电子邮件，很容易改，没问题，是可以改的。那么多微信上的东西，人的脑袋都可以来回的换。但是最后你得说服仲裁庭，这是当事人的当时情况。就看你能不能说服了。
费佳：还有在实践中通常就某一个问题会有很多证据，可能这个证据不是至关重要的，或者是说和其他的证据不一致。因为所有证据都有上下文关系，如果说冒出来一份证据，被涂改过，和其他的东西不一致，可能不被接受的概率也比较高。
卢松：接下来大家休息，谢谢各位。 |
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