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写在前面 2017年11月，央行等五部委联合发布《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见（征求意见稿）》（下或称《资管新规》）在途，但在“大资管”时代背景下巨额存量资管业务陆续面临如表外回表内、非标准化债权流转等合规后遗症，有的面临到期清算、展期，部分风险项目已进入司法视野。 本文以银行将资金通过券商定向资产管理计划、信托计划等特定目的载体（SPV）投资于底层资产的业务模式（以下统称银证信合作业务模式，具体详见下文的交易结构）为例进行探讨，以抛砖引玉。 本文仅代表作者个人观点，不代表发布公众号及供职机构立场，且不作为针对任何个案的法律意见。 一、银证信模式主要交易结构 二、银信模式向银证信模式的演变 三、银证信模式下各方展业动因 四、银证信模式面临的合规及法律风险 五、资管新规对银证信模式的影响 以下是法询精心设计的线上资管基础培训，详情请长按下图二维码： 一、银证信合作业务模式的主要交易结构 在实务中，银证信合作业务模式有多个交易结构或变种。 本文探讨的交易结构具体为：
具体如下图所示： 二、银信合作业务模式向银证信合作业务模式的演变 1．2008年以后，银监会开始发文规范银信合作。 期间，《银行与信托公司业务合作指引》（银监发〔2008〕83号）、《关于规范银信理财合作业务有关事项的通知》（银监发〔2010〕72号）、《关于进一步规范银信合作有关事项的通知》（银监发[2009]111号）、《关于规范银信理财合作业务转表范围及方式的通知》（银监办发〔2011〕148号）等监管文件陆续发布。 该等文件从融资类业务余额比例、银信理财合作风险资本计提，信托公司履行尽调职责、开展通道类业务、信托机构提供担保等方面，提出相应监管要求，并要求银行在2011年底前，将符合《企业会计准则》入表标准的银信理财合作业务表外资产转入表内等。 2．2010年，银监会拟定了地方政府融资平台名单，房地产和城投平台表内贷款开始受限。 在此背景下，那些资金需求依然强劲、但投资尚未完毕的基建、房地产业的项目，其融资方和贷款银行就不得不继而寻找突破监管限制的融资渠道。 于是，银行资金开始借“信托收益权”名目、信托受益权三方转让模式、自营资金投资信托受益权模式、借道标债模式、信托受益权卖断模式，以及“代销”模式等，将资金投向限制领域。 3．2012年5月，证券公司创新发展研讨会召开后，证监会鼓励券商、基金公司创新改革，并陆续颁布“一法两则”，即：
这些举措在引领“大资管时代”到来的同时，亦为银行资金投资非标准化债权资产，提供了资管通道这种新渠道。 虽然新渠道是增加了，但资产的主要提供方仍在银行体系，券商资管、基金子公司更多是承担新通道的角色。 自此，银监会针对“银信合作”颁布的一系列监管文件“效力”大减——因为这些针对“银信合作”的监管，均可以被“银证信合作”业务模式绕开，进而开辟了监管灰色地带。 混业经营下“一行三会”多头监管的弊端再次凸显。 三、银证信合作业务模式项下各机构方开展业务的动因 （一）银行动因 银证信业务合作模式下，参与的银行主要为城商行，以及少数股份制银行。 该模式的本质是：银行资金通过信托或资管计划等SPV实现特殊目的，而这些特殊目的包括但不限于：规避信贷资金投向监管、减少资本消耗、不良资产出表，等等。 1.规避信贷投向行业限制、地域监管、部门监管 2010年以来，国发〔2010〕7号、国发〔2013〕41号等一系列文件陆续下发，禁止银行业金融机构对未按规定期限淘汰落后产能的企业，去提供任何形式的新增授信支持，禁止金融机构向钢铁、电解铝、水泥、平板玻璃、船舶等新增产能过剩项目授信，禁止金融机构向在建违规项目、未取得合法手续的建设项目发放贷款。 同时，银监会文件亦对房地产开发等企业的融资进行了限制：如禁止存在闲置土地和炒地、捂盘惜售、哄抬房价等违法违规行为的房地产开发企业通过信托计划融资。 2013年，发改委修订了《产业结构调整指导目录》，将别墅房地产、国有小煤矿等纳入了限制类新建项目和淘汰类项目，禁止金融机构发放贷款。这一系列规定、监管政策的下发，限制了银行贷款投向的行业范围。 银证信业务合作模式下，参与交易的金融机构一般在不同地市、不同省份注册成立，且分属银保监会、证监会监管，可实现跨地域、跨层级、跨监管，提高了监管成本和监管部门协调难度。 通过以上分析，不难看出，该模式可帮助银行业金融机构突破监管，解决信贷资金投向行业的限制，并可实现跨地域投放信贷资金。 2.资本计提、拨备 金融市场中监管对于不同业务模式对资本计提规范、拨备充足、资金流向等有不同的合规要求。 银证信业务合作模式下，对于出资银行而言，不占用信贷额度，一般计入“应收款项类投资”科目，并不会加大存贷比压力，也不会提升拨备计提的要求（当然，据不同资金性质会有不同要求）。 3.财务报表科目的调整 银行经营过程中，若监管要求银行在某一时点达成指标（如MPA考核），银行短期内无法达到，就可能通过外部机构代持或进行包装自己的资产或是调整会计科目，进而阶段性满足监管要求。 （二）其他机构参与方动因 从券商、信托机构业务逻辑来看，因为其在该模式只发挥通道作用，并收取一定比例的费用，属于表外业务，不占用资本，也不承担风险。 换言之，其他机构参与方的最大动因基本可阐述为：能批量开展业务并迅速做大规模，且通过协议约定排除其主动管理职责，无需承担实质风险，抑或是出现风险后通过原状返还和分配条款进行权利义务负担。同时，还能按照资产规模收取适当比例的管理费或通道费。 实务中， 有些机构内容牌照日益扁平化，旗下的部门或机构可借助其牌照实际开展业务。 （三）监管套利因素 金融市场中，虽然监管套利的定义尚有待商讨，但只要是金融机构间的交叉和合作业务中，银行等机构为规避投资范围、利率管制、信贷额度、资本充足率等监管指标约束，或者信托等机构为了规避证券开户限制、资金来源要求等问题，借用通道开展业务，主要投资于非标准化债权资产，都无法排除监管套利之嫌。 综上，各机构参与方或有的动因，最终导致这类业务规模的急速攀升。 四、银证信合作业务模式面临的合规及法律风险 项目出现风险后，出资银行通常会将银证信合作业务模式项下券商、信托、融资方等列为被告，要求机构方承担赔偿责任。 该业务模式下，从机构方角度来看，通常会存在以下风险，并可能最终导致机构方承担一定的责任。 （一）通道业务之争 通盘来看，该业务模式项下对于券商、信托机构来讲，资金和资产两头在外，资金同一天先后在各参与机构间流转，作为受托方接受出资行的投资指令开展业务，让渡尽职调查、主动管理职责，收取的费用偏低。这些特点均符合业内俗称的“通道业务”之特点。 实务中，各机构方通常会用“通道业务”进行抗辩。但事实上，通道并非法律概念，仅仅是资管行业的俗称而已。 可以确定的一点是，若券商、信托机构完全让渡管理职责的情况下，未有针对事前投资标的的选择、尽职调查、风险告知披露等事项，事中投资指令、划款指令、履约管理等事项，事后风险跟踪、信息披露、风险处置等事项进行明确约定及免责的话，则极大可能导致机构方承担实质义务。 对于通道业务的其他讨论，此处不再赘言。 （二）签署的协议不完整 金融市场中，各机构间都需要反复的沟通和确认，并经过繁杂的前后台业务和风控流程。 通常是各机构之间就某项业务提前沟通好各项合作流程、项目要素如投资指令、投资范围、预期收益率、原状返还和分配条款、托管账户开立、增信措施办理等事宜，以确保资金同一天在银行及SPV中流转，当天付至融资方账户中。 银证信业务合作模式中，各交易方签署的协议未有落款日期或相关要件缺失，导致签署协议不完整性。交易过程中所签署的协议作为争议解决过程中极为重要的证据材料，若出现要件缺失，则会非常被动。 故建议存量业务中，若有条件，可尽快的完善相关要件要素并高度注意履行合同项下义务的证据固定。 （三）基础资产或底层资产的真实性、合法性存疑 银证信合作业务模式项下，基础资产或底层资产颇具“设计感”。 具体而言，资金可能会最终被出资银行指定用于受让融资方的关联公司之间的债权债务资产。而该受让标的可能由于经办人员的疏忽或其他原因，导致债权债务资料不完善，从证据材料层面显示债权债务不真实或不完整。 若资金受让的基础债权债务资产不真实或合法性存疑，极端情况下最终可能导致主债权上设立的从权利归于无效（当然，需依据个案具体分析）。 实务中，风险项目中债务人通常无偿还能力，若主债权上设立的从权利归于无效，将可能最终导致债权几无清偿可能。若一语成谶，则不排除机构内部进行追责，相关经办人负责人及机构的从业风险显现。 （四）管理人未尽到及时通报、协助义务的问题 虽然各机构签署的协议中可能会有各种风险提示和免责条款约定，但通常而言，作为管理人或受托方，在收取一定额度的管理费后，理应尽到管理人的风险及时通报、协助主张权利等及其他附随义务，否则极有可能因为尽到合同义务被判承担一定的赔偿义务。 因此，管理人的履约管理及证据留存就至关重要。 （五）增信措施问题 银证信合作业务中，增信措施通常会办在信托方名下。 但是根据交易安排，出现风险事项，信托机构通常考虑到时间、费用、地域等因素，不会主动或单独提起诉讼，最为常见的是通过原状返还和分配条款的协议安排，将权益向前手进行返还，最终返还给出资银行。 出资银行取得返还权益后，通过诉讼等手段主张权益。这便导致增信措施的名义持有人与实际享有人分离，导致实际享有人主张困难。 （六）约定的争议解决机构不一致。 银证信合作业务中，整个交易涉及多个法律关系，各项环节签署多个不同类型的法律文本。 会发生约定的争议解决机构不一致，这也看解释发生风险进入诉讼中，各机构都会提管辖权异议，争取己方所在地仲裁或审判机构进行争议解决。 （七）原状返还、分配条款约定 从监管角度来看，银证信合作业务模式中，监管对原状返还、分配机制有合规要求。
从法律规定角度来看，根据《合同法》第81条、第404条，《物权法》第192条以及《信托法》之规定，无论是信托法律关系还是委托合同关系，均未禁止通过合同约定进行现状返还、分配。 银证信合作业务模式中，原状返还、分配条款安排，作为券商、信托机构退出最为重要的机制，在出现融资方逾期等约定情形时，信托机构将资产原状返还给券商，券商再行将资产原状返还给出资银行。出资银行因此获得原告资格，向其他交易方提出诉求，主张权益。 原状返还、分配条款作为一种交易安排，从券商、信托机构角度而言，需在定向资产管理合同、事务管理信托合同作出明确约定，且对原状返还、分配的前提、具体步骤、时间节点、文件类型、是否公证、交接细节，非现金资产原状返还的具体细化及处理等作出非常明确的约定，以便争议解决机构有明确的合同条款依据，有利于支持己方诉求。 （八）规避监管之嫌 尽管金融监管规定不能成为司法机关审理案件直接引用的法律依法依据，违反监管规定并不必然导致交易合同无效。虽然目前公开的案例中，鲜有此类情形。 但若司法裁判机关从整个交易来看，在查明整个交易安排、各方当事人的真实意思表示的基础上，认定规避监管或违反监管规定的行为，系《民法总则》中的“通谋虚伪表示”，则面临整个交易被否定的风险。 虽然上述风险在具体个案下谈论可能更为具体，但过去几年资管乱象和监管漏洞下的“蛋”，各业务参与方或许到了不得不正视的时点。 五、资管新规对银证信合作业务模式的影响 资管新规无疑是本轮金融监管新政的顶层设计。 资管新规虽未明确针对银证信合作业务模式的具体监管要求，但从资管新规第三条、第八条（第三条采用列举式的方式表述“资产管理产品”的类型中，银证信合作业务模式理应包括在内；第八条规定了“资产管理人”的九大职责）之规定，以及资管新规禁止监管套利行为以及打击多层嵌套等行为之要旨来看，若资管新规落地，则银证信合作业务模式中，无论是模式自身、交易结构及各方权利义务约定均需作出重大调整。
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