上市公司抵御恶意并购的“金降落伞条款”全解析

金降落伞条款在劳动合同中的规定

在美国，金降落伞条款一般会在劳动合同中予以体现，称为“Change in Control Payment”条款。目前在美国法下普遍适用“Double Trigger”触发机制，即首先要发生控制权变更事件，其次高管劳动合同在该等事件发生后一定时期内被解除，这两个条件同时满足才会启动金降落伞条款。如果控制权变更事件后的规定时间内（如一年）未发生劳动合同解除的，则该条款自动失效。对于何为“控制权变更事件”，在劳动合同中应予以详细定义。这一定义一般都比较复杂，应对将来可能发生的各种情况进行充分预测，且每家公司可以根据自身情况进行自定义。例如，在博通高通案上述提及的CIC计划中，控制权变更既包括持有控制权的股东发生变更，还包括现有董事会席位发生半数以上变更。建议公司和高管在进行这一条款的协商时，充分咨询专业律师的意见。

劳动合同的解除，可能由公司方启动，也可能由高管方启动。一般而言，公司的无过错解除(即高管本身不存在违法违规或其他使公司有权解除的行为)会触发金降落伞条款。但是公司方为避免触发补偿义务，也可能采取其他一些措施，同样损害高管方的利益。因此，代表高管方的律师可能希望在合同中规定，如果高管方基于合理理由提出劳动合同的解除，也同样可以触发金降落伞条款下的补偿。但是，对于哪些情况会构成合理理由，是实践中争议高发的地方。再以博通高通案为例，CIC计划规定，收购后如发生大规模裁员，视为公司构成无过错解除；收购后公司如对员工进行大幅度降薪或者强制远距离调岗，或者公司违约拒不履行计划，员工也可以要求解除劳动关系并取得规定的补偿金。虽然有此规定，可以想见，在新的收购方接管公司后，面对巨额的金降落伞补偿金额，其会有较强的动力对条款中模糊的地方提出挑战和质疑（例如多远视为远距离的调岗，多大幅度的降薪视为大幅度降薪等），以尽可能避免触发支付义务。因此，在将该计划落实到劳动合同层面上时，无论是公司还是高管，均应对这一条款加以重视，尤其是在规定的合理性方面进行充分探讨，咨询专业意见，以减少事后争议，避免讼争成本。

对于高管，如果是基于“合理理由”主动离职，公司一般还会在合同中要求高管履行一定的程序，称为“合理理由程序”，例如高管首先需合理判定符合合同定义的事件已发生，并在一定时期内及时通知公司该事件的发生，给予公司合理的纠正期间。如果公司未能在合理期间内纠正违约事件的，高管需在此后一定期间内完成正式离职，方可取得合同报酬。

关于触发条件，上述收集的案例似乎都约定了解除高管这一行为需要“征得本人同意”。虽然《上市公司章程指引》指出公司不得无故解聘董事，但与必须征得本人同意还是有所区别，这一限制性前提可能存在损害股东利益的问题。从保护股东利益、公司治理稳定和高管权利三者平衡的角度，这一规定的合理性有探讨空间。

除了触发条件以外，双方还需在合同中约定现金补偿的金额如何计算，股票期权（如有）是否加速到期，公司提供的福利（如健康保险）是否立即终止，税负分摊，以及争议处理机制等内容。总而言之，金降落伞条款是一个相对较为复杂的条款，需要律师在公司法和劳动法方面都具有充分的经验。