“阶段性”保证是保证期间还是保证责任解除期间

【案情】　

　　2004年，被告高某等十人为购买住房或商铺而向原告建设银行南宁某支行申请个人住房或商用房按揭贷款，并分别与该银行及南宁某房开有限公司签订了《个人借款合同（抵押加阶段性保证）》。其中高某向银行借款53万元，借款期限为20年。各方约定在高某所购住房取得《房屋所有权证》并办妥现房抵押登记之前，对上述借款由房开商提供阶段性连带保证责任。2004年10月22日，银行和高某共同向南宁市房屋产权交易中心就在建期间的高某所购住房办理了《预购商品房贷款抵押登记证明》。同日，银行向高某发放了贷款53万元。然而截止至2009年2月28日，高某累计拖欠应偿还的贷款本息达30期。根据合同约定，银行有权解除合同，收回已发放贷款本息，并有权依法处分抵押物或要求保证人履行保证责任。建设银行南宁某支行多次追索未果，遂以高某等十名购房者贷款逾期未还构成根本违约为由，分十个案子向兴宁区法院提起诉讼，要求十名购房者归还贷款本息及为实现债权的律师费用，并要求房地产商承担连带保证责任。

　　法院经审理认为，原告依约发放贷款履行了合同义务，借款人在收取款项后未按期偿还，且在原告起诉后对违约行为亦未采取任何补救措施，其行为已构成根本性违约，遂支持原告解除合同和提前收回贷款本息的诉求。房开商向银行所作阶段性连带责任保证，该保证的“阶段性”并非对保证期间的约定，而是房开商保证责任解除期间，故“阶段性保证”实为附解除条件的保证合同。依据《合同法》第四十五条的规定，附解除条件的合同，自条件成就时失效。因高某等十人尚未取得所购房屋产权证及办妥现房抵押形态的抵押登记，故保证合同所附解除条件尚未成就，原告有权要求房开商承担相应的保证责任。同时，因借款人以在建期房办理了预购商品房抵押登记，从而使银行对在建期房享有了抵押权，故在借款人尚未取得房屋所有权证并办妥现房抵押登记之前，该批房屋按揭贷款既有借款人自己提供的期房按揭物保又有房开商提供的阶段性连带责任保证，即“抵押加阶段性人保”，依据《担保法》的规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。故法院判决借款人如不能偿还借款本息，银行有权就处理抵押期房所得价款优先受偿，抵押物价款不足清偿的部分，由房开商清偿。综上所述，法院一审判决解除合同并由高某等十人偿还贷款本息，确认银行对处分借款人自己提供的抵押物所得价值享有优先受偿权；在银行处理抵押物所得价款不足以清偿债务时，不足部分由房开商承担补充责任；驳回银行要求支付律师费的诉求。

【法理评析】

　　高某等十人分别与建设银行南宁某支行及房开商签订的《个人借款合同（抵押加阶段性保证）》，系缔约各方真实的意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。以高某案件为例，银行发放的同一笔贷款共涉及三种担保方式：一为高某向房开商购买用以抵押的房屋在取得房产证以后办理的现房抵押形态之抵押；二为房开商承担的阶段性连带责任保证。这两种担保方式均约定在同一份借款合同中；第三种担保方式为高某以在建期房办理预购商品房贷款抵押之期房按揭担保，该担保方式并非依据《个人借款合同（抵押加阶段性保证）》里的约定而设立。具体分析如下：1、“阶段性保证”担保的效力：保证合同属于民事合同，基于意思自治及合同自由原则，只要不违背法律、行政法规的强制性规定，当事人对合同的效力可以自行约定附一定的条件，以作为控制意思表示效果发生与消灭手段的合同附款。“阶段性保证”的约定充分显示了缔约各方在缔约时已考虑相互之间利益的平衡及贷款回收的安全，系缔约各方自愿协商的结果，并未损害国家及社会公共利益，故可认定“阶段性保证”担保的效力。房开商向原告所作阶段性连带责任保证，该保证的“阶段性”并非对保证期间的约定，而是房开商保证责任解除期间，故“阶段性保证”实为附解除条件的保证合同。依据《合同法》第四十五条的规定，附解除条件的合同，自条件成就时失效。由于购房人高某尚未取得所购房屋产权证及办妥现房抵押形态的抵押登记，故保证合同所附解除条件并没有成就，原告有权要求房开商承担相应的保证责任。2、关于现房抵押：虽然高某用以抵押的所购房屋尚未取得《房屋所有权证》及办妥合同约定的抵押登记，但依据《物权法》的有关规定，不动产抵押不登记仅不发生物权效力，但抵押合同有效成立，据此，可以认定《个人借款合同》中抵押条款的效力。基于现房抵押形态的抵押登记尚未办理，合同约定现房抵押形态的安全物保尚未能有效设立，故银行尚不能依据该合同对抵押物享有抵押权。3、关于预购商品房贷款抵押的效力：在借款合同签订以后，高某即以其向房开商购买尚未取得产权证的在建期房向建设银行南宁某支行抵押贷款，并办理了预购商品房贷款抵押登记，该期房按揭担保方式符合非典型担保的特征。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十七条“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”的规定，可以认定此种担保方式的抵押权效力。据此，原告对在建期房的抵押权自预购商品房贷款抵押登记时设立。当然，此种期房按揭担保方式有别于借款合同里约定的取得房产证后办理的现房抵押。

　　原告依约发放贷款，履行了合同约定的义务。高某在收取款项后未按期偿还，已构成违约，依法应承担相应违约责任。然而，在原告诉至法院直至庭审法庭辩论终结前，高某仍未对自己的违约行为采取任何补救措施以弥补原告所受损失，其行为已危及银行债权致使银行订立合同的意图不能实现。据此，应当认定高某的行为已构成根本性违约。该行为是一种较为严重的违约行为，依法可直接赋予原告解除合同的权利。原告作为守约一方，依法有权在要求违约方继续履行和解除合同之间作出选择。现原告依据合同约定行使约定解除权并以诉讼方式向被告履行了通知义务，其解除合同的诉请应当予以支持。由于解除权是形成权，根据权利人一方的行为就能够引起民事权利设立、变更和终止，故前述《个人借款合同》自诉状送达高某之日解除。对原告要求高某提前偿还借款本金及相应利息的诉求亦应予以支持。高某如不能按判决确定的履行期间清偿上述债务，依法应以其抵押财产承担抵押担保责任，原告有权就该抵押物优先受偿。因借款合同对律师费问题未作明确约定，故原告要求被告清偿其为实现本案债权所支付律师代理费的诉求依据不足，法院不予支持。

　　关于房开商应否承担原告诉请的连带保证责任问题：在高某未能就取得房产证之抵押物设定安全物保以前，房开商阶段性保证的任务尚未完成。尽管高某在签订《个人借款合同》后又以在建期房办理了预购商品房贷款抵押登记，从而使贷款银行对在建期房享有了抵押权，但此种期房按揭担保方式并非依据借款合同而设立。由此，在高某所购房屋尚未取得《房屋所有权证》并办妥合同约定现房抵押登记之前，原告同一笔贷款既有房开商提供的阶段性连带责任保证又有高某提供的期房按揭担保这两种担保方式同时存在。依据《担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”的规定，在没有证据表明贷款银行就期房按揭物保与阶段性连带责任人保在实现债权时的位序关系已与两被告进行了明确约定及房开商明确抗辩表示仅愿承担“对处置抵押物清偿后不足部分承担担保责任”的情况下，应当认定，房开商没有放弃物保优先权。在借款人高某自己提供了期房按揭物保的情况下，原告作为担保物权人，并没有选择优先行使人保的权利，而必须先行使物的担保。据此，案件处理应先就高某物的担保来满足原告债权，如担保物权实现结果未能满足全部债权，不足部分则应由房开商向原告承担补充责任。房开商承担保证责任后，有权向高某追偿。