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北京法院参阅案例第35号 [ 2018年4月2日北京市高级人民法院审判委员会2018年第6次（总第440次）会议讨论通过 ] 关键词 思想 表达 接触 实质性相似 停止侵害
参阅要点 1. 著作权法对作品的保护是对其中具有独创性的表达的保护。文学作品中，具有独创性的人物设置及人物关系、情节、情节串联整体等属于著作权法保护的对象。
2. 侵害著作权行为的认定可以遵循“接触 实质性相似”的判断思路，实质性相似的认定可以采用抽象分离法或整体观感法。判断文学作品是否构成实质性相似，根据案件具体情况，可以将两种方法结合使用，同时需要排除合理借鉴的情形。
3. 停止侵害是侵害著作权诉讼中基本的责任承担方式，对不承担停止侵害责任的情形应当予以严格限制，是否对权利人的停止侵害请求权予以限制，可以考虑以下因素：权利人和侵权人之间是否具有竞争关系，侵权人的市场获利是否主要基于对权利人作品的使用，权利人的主观意图和侵权人的实际状况以及社会公共利益。
相关法条 《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十三）项、第（十四）项，第十二条，第四十七条第（六）项
当事人 原告（被上诉人）：陈喆（笔名：琼瑶）
被告（上诉人）：余征（笔名：于正）
被告（上诉人）：湖南经视文化传播有限公司
被告（上诉人）：东阳欢娱影视文化有限公司
被告（上诉人）：万达影视传媒有限公司
被告（上诉人）：东阳星瑞影视文化传媒有限公司
基本案情 原告诉称：被告余征创作的剧本《宫锁连城》以及其他四被告湖南经视文化传播有限公司(以下简称湖南经视公司)、东阳欢娱影视文化有限公司(以下简称东阳欢娱公司)、万达影视传媒有限公司(以下简称万达公司)、东阳星瑞影视文化传媒有限公司(以下简称东阳星瑞公司)共同摄制的电视剧《宫锁连城》侵害了原告创作的剧本《梅花烙》及同名小说《梅花烙》（以下统称原告涉案作品）的著作权。请求法院认定五被告侵害了原告涉案作品的改编权、摄制权，停止电视剧《宫锁连城》的一切电视播映、信息网络传播、音像制售活动，连带赔偿原告2000万元及为本案支出的合理费用31.3万元，判令被告余征公开道歉。
被告余征辩称：1. 原告不是剧本《梅花烙》的著作权人。2. 剧本《梅花烙》从未发表过，被告不存在与剧本《梅花烙》接触的可能性。3. 原告主张侵权的人物关系、桥段及桥段组合属于特定场景、公有素材、有限表达或仅为思想而不是表达，不受著作权法保护。4. 剧本《宫锁连城》是被告独立创作的作品。其余四被告均认为没有侵害原告的改编权、摄制权。被告万达公司并认为，其仅对电视剧《宫锁连城》进行了投资，主观和客观上均没有侵权故意和事实，不应承担连带侵权责任。
法院经审理查明，剧本《梅花烙》于1992年10月创作完成，未以纸质方式公开发表。小说《梅花烙》系根据剧本《梅花烙》改编而来，于1993年6月30日创作完成，1993年9月15日起在台湾地区公开发行，同年起在中国大陆地区公开发表，小说《梅花烙》作者是本案原告。电视剧《梅花烙》于1993年10月13日起在台湾地区首次电视播出，并于1994年4月13日起在中国大陆地区首次电视播出，电视剧《梅花烙》内容与剧本《梅花烙》高度一致。电视剧《梅花烙》片头字幕显示署名编剧为林久愉，林久愉于2014年6月20日出具经公证认证的《声明书》，称其仅负责记录原告的创作讲述，执行剧本的文字统稿整理工作，剧本《梅花烙》系由原告独立原创形成。
被告余征系剧本《宫锁连城》载明的作者，系电视剧《宫锁连城》的署名编剧。剧本《宫锁连城》创作完成时间为2012年7月17日，首次发表时间为2014年4月8日。电视剧《宫锁连城》根据剧本《宫锁连城》拍摄，剧情内容与剧本《宫锁连城》基本一致，于2014年4月8日在湖南卫视首播，片尾出品公司依次署名为：湖南经视公司、东阳欢娱公司、万达公司、东阳星瑞公司。
剧本《宫锁连城》、电视剧《宫锁连城》在人物设置及人物关系、情节上与原告涉案作品均存在对应关系。剧本《宫锁连城》相对于原告涉案作品在整体上的情节排布及推演过程基本一致。
审理结果 北京市第三中级人民法院于2014年12月25日作出（2014）三中民初字第07916号民事判决，判决：一、被告湖南经视公司、东阳欢娱公司、万达公司、东阳星瑞公司于判决生效之日起立即停止电视剧《宫锁连城》的复制、发行和传播行为；二、被告余征于判决生效之日起十日内在新浪网、搜狐网、乐视网、风凰网显著位置刊登致歉声明，向原告陈喆公开赔礼道歉，消除影响（致歉声明的内容须于判决生效后五日内送该院审核，逾期不履行，该院将在《法制日报》上刊登本判决主要内容，所需费用由被告余征承担）；三、被告余征、湖南经视公司、东阳欢娱公司、万达公司、东阳星瑞公司于判决生效之日起十日内连带赔偿原告陈喆经济损失及诉讼合理开支共计五百万元；四、驳回原告陈喆的其他诉讼请求。宣判后，余征、湖南经视公司、东阳欢娱公司、万达公司、东阳星瑞公司提出上诉。北京市高级人民法院于2015年12月16日作出（2015）高民（知）终字第1039号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。
裁判理由 法院认为：一、剧本《梅花烙》的著作权归属。虽然电视剧《梅花烙》有“编剧林久愉”的署名，但林久愉本人出具《声明书》表示其不享有剧本《梅花烙》著作权的事实，故认定剧本《梅花烙》的著作权人为原告陈喆。
二、小说《梅花烙》与剧本《梅花烙》的关系。小说《梅花烙》虽然与剧本《梅花烙》存在高度关联性、相似性，但却有不同于剧本《梅花烙》而存在的独创性，故小说《梅花烙》应为剧本《梅花烙》的改编作品。
三、著作权法保护的对象。著作权的客体是作品，著作权保护的不是作品所体现的主题、思想、情感等，而是作者对这些主题、思想、情感的表达。
四、剧本《宫锁连城》是否侵害了原告涉案作品的改编权。著作权侵权的认定通常遵循接触加实质性相似的判断规则。关于接触，剧本《梅花烙》与电视剧《梅花烙》内容高度一致，电视剧《梅花烙》的公开播出即可达到剧本《梅花烙》公之于众的效果，可以推定各被告均有接触剧本《梅花烙》的机会和可能。关于实质性相似，在人物设置和人物关系方面，通过对比，剧本《宫锁连城》是以原告涉案作品为基础进行的改编及再创作。在情节方面，原告主张剧本《梅花烙》中的21个情节（小说《梅花烙》中的17个情节），通过对比，3个情节属于公知素材，9个情节不构成实质性相似，9个情节构成实质性相似。在情节串联整体方面，通过对比，剧本《宫锁连城》在情节排布及推演上与原告涉案作品高度近似，且基本包含原告涉案作品的故事架构，剧本《宫锁连城》与原告涉案作品整体上构成相似。余征接触了原告涉案作品，并实质性使用了原告涉案作品中具有较强独创性的人物设置和人物关系、情节以及情节串联整体进行改编，形成新作品，即剧本《宫锁连城》，上述行为超越了合理借鉴的边界，构成对原告涉案作品的改编，侵害了原告的改编权。
五、电视剧《宫锁连城》是否侵害了原告涉案作品的摄制权。电视剧《宫锁连城》是依据剧本《宫锁连城》摄制而成的，剧本《宫锁连城》系未经许可对原告涉案作品改编而成，故未经许可摄制电视剧《宫锁连城》侵害了原告的摄制权。
六、侵害改编权及摄制权主体及民事责任。余征作为剧本《宫锁连城》的著作权人，直接实施了侵害改编权的行为。东阳欢娱公司、湖南经视公司、东阳星瑞公司实际上参与到剧本《宫锁连城》的创作之中，即余征与上述三公司对剧本《宫锁连城》的创作存在共同的意思联络，其相互之间的行为共同侵害了原告的改编权，构成共同加害行为，应承担连带责任。
东阳欢娱公司、湖南经视公司、东阳星瑞公司是电视剧《宫锁连城》的制片者，应承担侵害摄制权的责任。余征作为编剧，拍摄电视剧《宫锁连城》得到其许可，且作为电视剧的制片人、出品人等身份，为电视剧《宫锁连城》的拍摄提供了实质性的帮助，与上述三公司构成共同侵权，应承担连带责任。
万达公司系电视剧《宫锁连城》署名的出品方，应被认定为电视剧《宫锁连城》的制片者，应对侵犯改编权、摄制权的行为承担连带责任。
停止侵害请求权是著作权自身具有的保护性请求权，判令湖南经视公司、东阳欢娱公司、万达公司、东阳星瑞公司承担停止复制、发行、传播的责任。
在剧本《宫锁连城》与原告涉案作品构成实质性相似的情况下，实质上暗含了对于原告著作人身权的侵害，判令余征承担赔礼道歉、消除影响的责任。
五被告的行为侵害了原告的改编权、摄制权，应当承担赔偿损失的责任。本案无充分证据证明侵权人违法所得，原告的初步举证可以证明侵权人的违法所得明显高于50万元的法定赔偿，法院综合考虑侵权人的主观过错、具体的侵权行为、侵权后果等因素，酌情确定500万元的赔偿数额。
解说 本案主要涉及文学作品著作权侵权中侵犯改编权、摄制权相关问题，对文学作品中著作权法保护的对象、作品实质性相似的认定、停止侵害责任的适用等著作权法核心、前沿问题进行了有益探索。
一 、文学作品中著作权法保护的对象
根据《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第三条规定，著作权的对象是作品。作为《著作权法》保护客体的作品具有两个特征：一是作品是思想和感情的表达，不是思想和感情本身。思想与表达二分法是著作权法的基本原理，即著作权法保护的不是作品所体现的思想、感情、主题等，而是作者对思想、感情、主题等的具体表达。二是作品具有独创性。独创性强调独立完成和创作性，独立完成是指作品由作者通过独立思考创作产生。创作性是指作品应当具有一定的创造性，能够体现作者独特的判断与选择。
在文学作品著作权侵权纠纷案件中，以对原作品完整照搬照抄的方式实施侵权的情形已经较为鲜见，在更多案件中权利人主张原作品的一部分被侵权使用，或者原作品的全部或部分内容以某种变化的形式被侵权使用，这种情况下就需要明确著作权法保护的对象，根据前述分析，著作权法对作品的保护是对其中具有独创性的表达的保护。
文学作品是内容与形式的有机统一体，其创作要素有涉及思想领域的创作要素和涉及表达领域的创作要素之分，常见涉及思想领域的创作要素主要包括题材、主题、原理等，涉及表达领域的创作要素主要包括人物设置及人物关系、情节、情节串联整体等。衡量这些表达是否属于著作权法保护的对象，需要具体分析：
人物设置及人物关系作为文学作品展现人物冲突、推动事件发展的主要因素，属于作品中的表达，如果这种表达与作品的情节紧密对应，即作品以特定的人物设置及人物关系为基础形成情节安排，特定的情节安排使人物设置及人物关系与特定作品形成足够具体的对应关系，则可认定其具有独创性，因此文学作品中具有独创性的人物设置及人物关系是著作权法保护的对象。
情节是叙事性文学作品的基础表达，基于特定的素材选择、事件设计、人物安排，以特定的因果关系及逻辑关系搭建具体故事情节融入了作者独创智慧，特别是对于虚构的文学作品，作者通过自身的想象力、结合特有的思维表达和逻辑安排形成的足够具体的、具有个性特点的独创内容，因此文学作品中具有独创性的情节是著作权法保护的对象。
大多数叙事性文学作品的内容并非单一情节，而是通过前后衔接、逻辑顺序将诸多情节紧密贯穿作为作品整体，作者通过对作品情节选择、情节展开、结构安排进行推演设计，这种情节整体串联反映着作者的个性化判断和取舍，体现出作者的独创性思维成果，并成为著作权保护的表达，因此文学作品中具有独创性的情节串联整体属于著作权法保护的对象。
本案中，剧本《梅花烙》、小说《梅花烙》的人物设置及人物关系与作品的特定情节存在不可分割的关系。原告主张剧本《梅花烙》的21个情节（小说《梅花烙》的17个情节）中，有9个情节包含时间、地点、事件起因、经过发展、结果等细节，对整个故事情节起到了重要作用。剧本《梅花烙》、小说《梅花烙》基于特定素材的选择以及特定的排列组合形成情节串联整体，这种情节串联整体在前后衔接、逻辑顺序上已经紧密贯穿为完整的个性化表达。这些人物设置及人物关系、情节、情节串联整体均属于原告的独创性表达。
二、侵害改编权的认定
《著作权法》第十条第十四项规定“改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。”侵害改编权的行为认定通常遵循“接触 实质性相似”的判断思路。
实践中，判断“接触”的发生有两种情况：一是有证据证明被告实际接触到了原告涉案作品；二是原告涉案作品已经发表，处于公之于众的状态进而推定接触的发生。《著作权法》中接触和发表均指向作品，判断作品是否发表，核心是作品内所含受著作权法保护的对象是否以作品为载体实现了公之于众。即使变换了载体形式（例如观众通过影视作品了解剧本内容），仍然可以达到对作品中受著作权法保护的对象的发表和公之于众。
关于“实质性相似”的认定是判断著作权侵权的核心，理论界和实务界存在两种不同方法，一种是抽象分离法，即通过抽象的手段，将作品中的思想、事实或通用元素等不受保护的部分予以分离，以作品中受保护的部分进行对比，从而判定两部作品是否构成实质性相似。另一种是整体观感法，即以普通观察者对作品整体上的内在感受来确定两部作品之间是否构成实质性相似。我们认为，判断文学作品实质性相似时，单一的抽象分离法或整体观感法均具有一定的局限性，根据案件具体情况，可以将两种方法结合使用。
本案中，首先采用抽象分离法从人物设置及人物关系、情节两个角度将思想和表达进行区分，并在表达层面对两部作品分别进行比对，得出剧本《宫锁连城》在人物设置及人物关系上是以剧本《梅花烙》、小说《梅花烙》为基础进行的改编及再创作，剧本《宫锁连城》与剧本《梅花烙》、小说《梅花烙》在9个情节上构成实质性相似的结论。然后采用整体观感法从情节整体串联角度对两部作品整体进行比对，虽然原告主张的情节在剧本《宫锁连城》中所占比例不高，但是包含了剧本《梅花烙》、小说《梅花烙》的故事架构，即其包含的情节设置已经占到原告涉案作品的足够充分比例，使受众感知到来源于原告涉案作品，得出剧本《宫锁连城》在整体情节排布及推演过程与剧本《梅花烙》、小说《梅花烙》基本一致，导致整体上的相似性，构成改编的事实。
在综合使用两种方法判断实质性相似时，存在两个需要解决的问题：一是如何将思想和表达进行抽象分离；二是如何对情节串联整体比对。
关于如何将思想和表达进行抽象分离。金字塔理论具有一定参考价值，该理论将文学作品中的内容比作一个金字塔，金字塔的底端是由最为具体的表达构成，金字塔的顶端是最为抽象的思想，当权利人起诉他人的作品侵害其著作权时，需要通过对比的方式予以确认，可以参照相似内容在金字塔中的位置来确定相似的部分属于思想还是表达，在表达的层面判断是否构成实质相似。如果人物身份、人物关系、人物与特定情节的对应关系等设置已经达到足够细致具体的层面，那么人物设置及人物关系就构成具体的表达。如果情节具体到了一定程度足以产生感知特定作品来源的特有的欣赏体验的程度就构成具体的表达。
关于如何对情节串联整体比对。文学作品中以情节为基础表达，并以情节整体串联组合成最终的作品整体表达。在文学作品情节串联整体比对时，应当结合个案特征，考虑将作品的情节整体保留比对，不需先行剔除公共素材、固定场景、有限表达等不具独创性内容，否则将无法呈现作品整体内容。关于整体串联情节构成实质性近似的认定，比例原则具有一定参考价值，如果情节整体串联在被诉侵权作品中达到一定数量或比例或者情节整体串联已经占到了权利人作品的足够比例，即使其在被诉侵权作品中所占比例不大，但足以使受众感知到来源于特定作品，可以认定构成实质性相似。
需要注意，著作权法并不禁止对他人作品的合理借鉴，在判断著作权侵权时，应当将合理借鉴排除在外，主要包括三种情形：第一，对他人作品中的思想的借鉴；第二，对他人作品中足够具体化但不具独创性内容的借鉴；第三，对他人作品中具体化且具有独创性的表达的借鉴。此种情况下是否构成合理借鉴要结合个案情况综合考量，不仅要结合借鉴内容在原作品中的所占比例及在新作品中的所占比例进行量化考量，也要结合借鉴内容的重要性、表达独创性角度进行质的考量。
三、停止侵害责任的适用条件
停止侵害责任是著作权侵权中基本的责任承担方式，侵权人不承担停止侵害责任是一种基于利益衡量之后的选择，是一种例外情形，应当严格予以限制。是否对权利人的停止侵害请求权予以限制，主要考量的是个人利益之间的平衡以及个人和社会利益之间的平衡，具体包含以下因素：
第一，权利人和侵权人之间是否具有竞争关系。如果权利人和侵权人之间具有竞争关系，侵权人使用权利人作品会导致权利人和侵权人利益冲突或者导致权利人利益减损，则不宜对停止侵害请求权进行限制。
第二，侵权人的市场获利是否主要基于对权利人作品的使用。如果侵权人的商业产品获得成功来源于权利人作品，或者权利人作品的使用占侵权人市场获利的较大部分时，基于利益平衡，则不宜对停止侵害请求权进行限制。
第三，权利人的主观意图和侵权人的实际状况。即权利人是否怠于行使权利、侵权人停止侵害是否具有现实可能性。如果权利人积极主张权利，侵权人停止侵害并非不可能实现或者实现困难，则不宜对停止侵害请求权进行限制。
第四，社会公共利益。著作权法的根本宗旨是鼓励作品的创作和传播，促进社会文化和科学事业的发展，信息作为一种公共产品，赋予其专有权的目的在于激励创作，停止侵害责任将强化著作权保护，更符合长远的社会公共利益。如果对停止侵害请求权进行限制已经损害了社会公共利益，则不宜判令侵权人承担停止侵害的责任。
具体到本案中，原告的涉案作品被整体嵌入被告的剧本《宫锁连城》中，被告基于电视剧《宫锁连城》的获利主要基于对原告涉案作品的使用。在原、被告具有竞争关系的背景下，基于剧本《宫锁连城》拍摄的电视剧《宫锁连城》继续复制、发行、传播将使原告受到极大的损害。原告自获知电视剧《宫锁连城》侵权之后即开始积极维权，如果不对本案被告侵权情形予以禁止，将根本损伤作品创新的原动力，因此对侵权作品予以禁播，符合公共利益需要。
一审合议庭成员：宋鱼水、冯 刚、张玲玲 报送单位： 北京知识产权法院 编写人：北京知识产权法院 冯 刚
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