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第一章 一、《反不正当竞争法》 1、经营者的概念，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。具体为： （1）具有合法资格的经营者—经过工商或有关行政主管部门核准登记，具有法律主体资格，能独立承担法律责任。包括法人、其他经济组织和个人. （2）不具有合法资格的经营者——未经工商登记擅自开展经营活动的经营者。既包括未经登记擅自开展经营活动的经济组织，也包括具有法人资格不具有经营资格的事业单位、社会团体。 （3）不是交易关系中的权利义务承担者但实施了妨害竞争行为的人。如代理或代表企业从事经营活动的职工或法定代表人。《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》将职工直接纳入到侵害商业秘密的主体范围。 2、各类违法主体的认定原则 （1）只要有经营行为，就属于反法规范的经营者。不管是否具有合法经营资格。不具有合法经营资格从事经营活动，且又违反了反法的规定，行为人所实施的违法行为涉及两方面，一是无照经营或超范围经营，一是不正当竞争。对此应分别定性、分别决定处罚种类，合并处罚。 （2）具有合法经营资格的法人或其他经济组织违法---以其本身作为处罚对象 （3）对于其受雇人员或工作人员履行职责的行为，应由雇用的法人或其他经济组织、个人承担法律后果。 （4）个人独资企业或合伙企业违法时，以个人独资企业和合伙企业本身作为处罚对象。 （5）有字号名称的个体户违法，确定违法主体称谓时以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书上注明登记的字号。 （6）营业执照到期或被吊销的企业违法时的违法主体。无论营业执照有效期届满，还是被吊销营业执照，只要企业没有到登记机关办理注销登记，是不能认定企业已经终止的，只能认定其丧失了经营资格，这时的违法主体还应当确定该企业。 （7）企业法人依法设立的非独立核算的分支机构或公司的分公司违法。根据国家局的答复，企业法人依法设立的非独立核算的分支机构违法，应区别不同情况，可由有履行行政责任能力的分支机构承担责任，也可由法人承担责任。《关于认定违法主题有关问题的答复》（工商企字[1999]233号），各类企业法人设立的不能独立承担民事责任的分支机构，均属于从事经营活动的经济组织，该组织可以作为行政处罚案件当事人，当该组织不能完全承担有关行政责任时，应由其隶属的企业法人承担。 （8）其他主体：政府及其所属部门。《反法》总则中未涉及此类主体，但在第二章列举的不正当竞争行为中规定了政府及其所属部门滥用行政权力行为，所以也应是本法的适用主体。 二、《禁止传销条例》 1、组织策划传销者：在传销活动中进行组织、策划的，具有核心、不可替代作用。对单位（包括法人和其他组织）组织从事传销的，一般单位为组织者；对自然人、个体工商户、个人合伙、独资企业组织从事传销的，处于人员链和金钱链顶端的人应是组织者。对于传销活动中负责财务、运营等高级管理人员可以比照组织者予以处罚。 2、骨干分子：指“介绍、诱骗、胁迫他人参加传销的”，发展人员数量多、获利数额大、社会影响恶劣，在传销组织中起重要作用的人。注意，骨干分子只能是不具有法人资格的自然人、个体户、个人合伙、独资企业。对传销组织中专门从事讲课、培训的人员，可以比照骨干分子处罚。对于为传销组织提供讲课、培训服务的，可以按照为传销活动提供便利条件的规定处罚． 3、一般参与者：只参加传销的，不具有法人资格的自然人、个体户、个人合伙企业、个人独资企业等。对一般参加者，《条例》规定，可处以２０００元以下罚款． 三、广告法 1、广告主：指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。 2、广告经营者：指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。 专营广告业务的企业，发给《企业法人营业执照》；具备经营广告业务能力的个体工商户，发给《营业执照》；兼营广告业务的事业单位，发给《广告经营许可证》；兼营广告业务的企业，应当办理经营范围变更登记。 3、广告发布者：指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。
第二章 一、法律转致 1、“转致”：是指适用法律的转移。 2、主体转致。主体指的是执法监督主体、处罚主体。 如：《无照经营查处取缔办法》第十四条规定，对于无照经营行为，触犯刑律的，依法追究刑事责任。工商机关对应移送司法机关的案件，依据相关移送标准，应该移送的必须移送。此时，工商机关对当事人已无处罚权，也就是说处罚主体已转致到相关司法机关。 3、处罚依据转致。 如：《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定的规定”。即：法律、法规对无照经营行为有明确的处罚规定的，应按照相关规定作出处罚，不应按《无照经营查处取缔办法》给予处罚。（详见“常见案件的定性与处罚依据”） 4、案件定性转致。对涉嫌无照经营的，初步判定可以依据《无照经营查处取缔办法》第四条五种情况进行，但是第四条不能作为案件定性和处罚的依据。必须依据该办法第二条转致相关法律。 如：应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为。这个“应当依法”根据本办法第二条规定就是依据有关的法律、法规。这就是案件定性依据的转致。 案例： 一家超市在未办理营业执照的情况下就开业经营了。在此案的查处中发现该超市因消防方面的原因手续未能办理开业登记，本身已开业经营，造成了无照经营行为的事实。这时遇到一个法规转置的问题。首先依据《无照经营查处取缔办法》第二条：“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营。”的规定，在进一步调查取证中，发现该超市由某公司投资的，由此而追查到某商贸有限公司的违法经营行为。经取证，该公司的行为违反了《公司登记管理条例》第四十八条：“公司设立分公司的，应当自决定作出之日起30日内向分公司所在地的公司登记机关申请登记；法律、行政法规或者国务院决定规定必须报经有关部门批准的，应当自批准之日起30日内向公司登记机关申请登记。。”依据《公司登记管理条例》第八十条 对该公司作出了处罚。 二、对取缔的理解 1、取缔：行政主体在实施行政管理过程中，为制止非法生产经营行为，根据法律、法规规定，对行政相对人非法生产经营的场所或财产实施封存、扣押、公告停止违法生产经营活动等行政强制措施。 2、取缔的特征 （1）取缔是一种有效的行政强制措施； （2）取缔是政府依法管理社会职能的一种手段； （3）取缔是实践立法宗旨的必要手段； （4）取缔措施被广泛采用。 3、取缔方式 （1）查封非法生产经营的原料、工具、设备； （2）查封非法经营场所； （3）公告某种生产经营活动违法，命令予以禁止。 三、运用“责令改正”应注意的问题 1、对任何违法行为都要责令违法当事人改正违法行为。责令改正的基本性法律依据是《行政处罚法》第二十三条的规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”也就是说，依照行政处罚法，行政机关应当对任何违法行为都要责令违法当事人改正违法行为。 2、责令改正可能是行政处罚的前置程序。当法律规定实施一定的行政措施之前，必须采取责令改正时，责令改正便成为行使权力的前置程序，产生行政程序上的效果。例如：对公司变更登记事项，未按照规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期办理；逾期不办理的，处以1万元以上10万元以下的罚款（依据《公司登记管理条例》）。《产品质量法》第五十六条规定，对拒绝授受依法进行的产品质量监督检查的，给予警告，责令改正；拒不改正的，责令停业整顿；情节特别严重的，吊销营业执照。 3、责令改正和行政强制措施的区别。行政强制措施是指行政机关对行政相对人作出的直接行为。例如：《无照经营查处取缔办法》第九条规定，工商行政管理机关可以进入无照经营场实施现场检查；………。而责令改正必须是事实已经确定，指导当事人改正不法行为，虽然用了“责令”一词，但并不具有强制性。例如：《产品质量法》第十七条规定，对监督抽查的产品质量不合格的，由实施监督检查的产品质量监督部门责令其限期改正。逾期不改正的，由省级以上人民政府产品质量监督部门予以公告。这里对逾期不改正处理仅仅是公告而已。 4、责令改正是行政指导，不是行政处罚。责令改正不构成行政法上的具体行政行为，但是它们仍然属于行政职务活动。责令改正的期限大部分法律规范没有明确规定，但个别的也有。例如：《企业年度检验办法》对不按规定报送年检材料的，发布催检公告，自公告之日起30日内仍不办理的，给予相应处罚（企业的改正时间是30日）。 四、营业执照有效期限 所谓“营业执照有效期”只能对公司和非公司的企业法人，非法人的营业执照都没有经营期限。对此，国家工商局于2000年《对企业经营期限有关问题的答复》（工商企字2000第160号也作了明确答复：“即法人企业以外的企业，登记机关核准登记注册时，一般不核定经营期限。”，因此，法人企业以外的企业不存在营业执照有效期失效这个问题（包括个体工商户），非法人企业只有办理了注销手续营业执照有效期才算终结。 五、吊销、收缴与扣缴的法律效力的区别 1、吊销是一种行政处罚。 2、收缴营业执照本身并不是行政处罚，而是适应不同情况的一种处理方式，不能单独进行。依照我国目前的法律，要求工商机关收缴营业执照主要是在企业歇业、被撤销（包括被吊销）、宣告破产或者其他原因终止营业，办理注销手续后，由登记主管机关收缴执照。只有以个人名义经营的个体工商户被宣告失踪、死亡等，可由登记主管机关依法直接收缴并注销营业执照。 3、扣缴出现在《城乡个体工商户管理暂行条例》中，是一种临时性的措施。执照是具有经营资格的凭证，被扣缴了执照后，一般应当视为暂时失去了经营权。但公司的执照是个例外，公司执照被扣仍然有经营权。公司执照被暂扣的理由只能是工商行政管理机关为了认定涉及执照的一些情况，对此可参见《公司登记管理条例》第五十五条的规定。 |
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