A公司为某市一服装生产企业，B公司为“红☆”注册商标注册人。2003年9月，双方签订一份《委托加工协议》，协议约定：B公司确定A公司为其“红☆”牌羽绒服产品的委托加工定点企业，A公司不具有销售权，A公司所加工的产品必须达到国家质量标准，B公司提供商标、吊牌、包装等辅助材料，A公司应确保所有辅料不流失，不短少。B公司有权对A公司加工的产品质量和B公司所提供的商标及辅料使用情况进行全程监督、检查。如发现A公司发生商标短少、包装丢失的情况，A公司应承担违约责任。合同到期后，双方于2004年10月份又签订一份合同，约定A公司为B公司继续生产“红☆”牌羽绒服，除服装款式、数量、加工费、交货期外，其他条款与2003年9月份的协议相同。2005年1月，某工商局执法人员发现A公司在市场上销售“红☆”牌羽绒服66件，经调查，另发现A公司于2005年1月份将110件“红☆”服装作为职工福利发给职工过春节。A公司法定代表人陈述，在市场上销售的66件和发给职工的110件服装为其定牌加工的产品中的一部分。6件为其生产过程中所产生的不符合B公司要求的次品，170件为B公司的退货。执法人员认定其销售66件“红☆”牌羽绒服的行为为商标侵权，并以此送法制核审。
［执法瑕疵］
本案的瑕疵在于办案机关对A公司商标侵权的事实没有查清，没有向B公司进行调查，违法经营额认定存在瑕疵。
[处理结果]
承办单位根据法制的意见调查了B公司，通过B公司与A公司的财务往来帐目，查清了A公司侵权的具体情况。
［法制点评］
A公司行为属商标侵权，执法人员与核审人员并无分歧，但行政处罚案件，不仅定性要准确，而且事实要清楚，本案执法人员在未查清176件服装的真实情况下，认定66件服装为涉及侵权的服装并不妥当，案件须作进一步调查。理由是：
第一，170件服装的来源是否如A公司法定代表人陈述未查清。A公司法定代表人的陈述只能是其片面的解释，是否正如A公司所述，应有旁证予以证实，本案中A公司与B公司存在合同关系。应有财务往来的记录，是否正如A公司所述，可通过A、B两公司的财务帐册的记载等其他证据来证实。只有当有其他证据佐证这170件服装上的商标使用未
中国石油化工股份有限公司B石油分公司（以下简称B公司）于2000年9月29日，以每吨3130元的价格从A石油分公司购得0号柴油98.068吨，购得后，存放在其下属C油库供应点3号储油罐中，加上原罐存0号柴油136.521吨，计234.589吨。2000年9月29日至2000年10月27日，C油库供应点共销售该罐0号柴油145.601吨，销货款466970.63元，扣除税金34268.85元，计获利9745.43元，未及销售的0号柴油90.219吨（计量误差1.231吨），混入其10月27日购进的99.225吨0号柴油中。因群众举报该油质量有问题，S工商局于2000年10月10日对该3号储油罐罐存的0号柴油抽样送江苏省连云港市产品质量监督检验所和国家燃油质量监督检验中心检测，均判定该0号柴油不合格。其抽样笔录内容如下：“当事人油库的0号柴油是A公司配送的，今年元月至今共配送0号柴油1300吨，其中10月份配送0号柴油98.068吨，对外批发价每吨3690元，零售价每吨3720元，现库存0号柴油110吨，检验人员依法从110吨中随机抽取0号柴油2瓶，其样品2瓶均代表0号柴油110吨。依法抽取的0号柴油2瓶均由当事人签字，并在封口上加封封条。”
[执法瑕疵]
1、抽样时执法人未按照法定抽样程序和方法进行，而是令原告油库的一名既无资质又无专业知识的普通职工抽取油样，抽样程序和方法不合法；
2、抽样时所使用的器皿不符合国家标准规定的要求，按照国家标准规定，抽取柴油的器皿应当是棕色器皿，因为光照时间的长短会影响其实际胶质的指标，执法人员使用白色器皿抽取油样导致实际胶质偏高。
[处理结果]
S工商局根据上述事实，认定B公司的行为违反了《中华人民共和国产品质量法》第三十五条：“销售者销售产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品”的规定，依据该法第五十条之规定，拟对当事人作出：“没收违法所得9745.43元，并处以罚款37万元”的行政处罚决定，加上当事人销售国家命令淘汰的70号汽油罚款60万元，合计97.974543万元。
处罚决定送达后，B公司不服向S县人民法院提起诉讼，法院经审查认为，S工商局的抽样程序有问题，遂动员原、被告双方庭外和解，经双方协商当事人缴纳罚没款5万元，并撤诉。
此案由于抽样程序不合法，导致罚没款数额将近98万元的大案，最终只执行了5万元而告终。在实际执法中，类似于上述案例不在少数，教训是深刻的，执法人员应当引以为戒。
[法制点评]
法定检验机构的检验报告，是工商部门认定当事人销售不合格商品的重要证据，而检验报告的准确与否则与所抽取的样品是否具有代表性有很大的关系。因此，抽样的方法和程序应当按照国家标准规定的方法和程序进行，只有这样所抽取的样品才具有代表性，才能保证检验报告的准确性。
综合执法实践，关于抽样取证提请执法人员在今后的工作中，应注意以下几方面问题：
1、抽样的程序、方法和数量，国家有标准的按照国家标准规定的程序、方法和数量要求进行。如：GB/T4756—84石油和液体产品取样法规定：“取样原则：用于试验的试样，必须对被取样油具有代表性。从一个内含物是禁止的油罐中采取代表性试样，通常采取上部样、中部样和下部样，并按规定方法混合，以制备一个单一的组合试样。必要时，也可以取三次以上试样。通常做法是从一个油罐中取三次试样。当罐内的石油或者液体石油产品经初步地按上部样、中部样、下部样或者上部样、中部样和出口液面样是明显地均相，而油罐的横截面又均匀一致时，一个油罐的代表性试样通常是由等量的合并从油罐的顶液面到罐底的油面高度的六分之一、二分之一和六分之五液面处所采集的试样组合而成。容器：试样容器是用于贮存和运送试样的接受器，应该有合适的帽、塞子、盖或阀。其容量通常在0.25—5升之间。玻璃瓶应有软木塞、玻璃塞或是配有耐油垫片的塑料或者金属螺旋帽。如果油品对光敏感，则试样瓶应该是深色的。”
因此，抽样前，抽样人员应当收集有关标准，对抽样的程序、方法和数量的规定要有一定的了解。抽样时严格按标准规定的程序、方法进行，并作详细、客观地记录。如果标准没有规定或者没有标准，则可以和当事人协商一个相对比较合理的程序、方法进行，并作好记录。
2、应写清被抽物品的总体情况，如各种规格、型号的物品有多少；物品的外观颜色、包装、装潢是什么样；物品的单件重量等等。总之，应当把能反映抽样物品概貌的情况客观真实地记录下来。
3、样品加封情况。抽取样品后，为了保证样品完整无缺，保持抽取时的质量、重量不发生变化，样品应当加封，并应当如实地将封样情况记录下来，并应当由抽样机关和当事人签字或者盖章确认。
4、鉴定委托书不能随意填写。应当注明按国家标准（没有国标的按企业标准）的规定检验，判定是否合格或者是否假冒伪劣。
5、如果是单方送样，应当要求检验机构出具一份，封样特征和完好的书面证明，表明样品完好，未经动用或者掉包。
6、抽样时应当通知当事人到场，拒绝到场的应当邀请其他人（两人以上）到场作为证人。单一定要有通知当事人的书面证据。
7、抽样时，被抽物品的数量，执法人员一定要认真清点和查验，不能听信当事人反映。
样品未经当事确认，取证无效
[案情介绍]
2005年7月15日群众向S工商局举报，反映S县B液化气公司（以下简称B公司）销售不合格液化气，接报后，S工商局依法对液化气公司进行了现场检查，并委托Y市产品质量监督检测所对B公司7月12日库存的10吨液化气进抽样，抽样时由于当事人不肯配合，忙乱中抽取的样品封样时未让当事人签字。经检测该液化气不符合国家强制性标准，为不合格产品。在抽检期间该公司将该批液化气以4120元的价格全部销售，从中获利450元。检测结果出来后S工商局告知B公司检测结果为不合格，B公司对检测结果没有提出异议，S工商局拟对B公司销售不合格液化气的行为作出没收违法所得450元并处以罚款21000元的行政处罚，告知后当事人以抽样的样品未签字不是其公司产品报告为由不接收处罚。
[执法瑕疵]
抽样的样品封样时没有参加抽样人（当事人和执法人员）的签字，造成抽样的样品检测结论无效。
[处理结果]
由于抽样的样品当事人未签字，又无其他证据表明抽取的样品是B公司的公司样品，不能证明B公司销售的液化气是不合格的，故A工商局作出：由于认定B公司销售不合格液化气证据不足撤案。
[法制点评]
《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第三十三条规定“抽样取证，应当有当事人在场，并开具物品清单，由办案人员和当事人签名或者盖章。”
这说明工商机关在抽样时应通知当事人，当事人应当在场，在实际抽样取证时，出会出现当事人不配合、拒绝签字或不到场。遇到这种情况怎办？《国家工商行政管理局关于查处违法行为过程中抽样取证时遇当事人不在场的情况如何办理问题的答复》（工商法字[1998]第185号）；“当事人在场但拒绝签字盖章的，应当在抽样清单上注明情况。经通知当事人不到场，或者无法找到当事人的，可以请质量检验机构派人抽样，也可以邀请有关人员（如：当事人上级主管部门、当事人所在地街道办事处、消费者协会、当事人所在的行业协会以及其他单位或个人）作为见证人到场见证，并在抽样清单上签名或盖章。”这说明该案当事人未签字，但质量检验机构的人在现场并进行抽样，只需质量检验机构的人和工商执法人员签名或盖章就可。如果抽样人和执法人员也未签字，就没有证据证明是B公司的液化气，故不能对其进行行政处罚。明明样品经检测为不合格商品但由于执法人员的疏忽不能对违法当事人进行处罚，使其逃避法律的制裁。此案给我们执法办案人员的教训是深刻的，我们在今后的抽样取证过程中一定要按程序依法抽样，不能疏忽每一个环节，只有这样才能真正制止违法行为。
要证据缺失案
[案情介绍]
赵某，男，某小学教师。2001年秋季赵某发现销售学生考试试卷有利可图。9月8日，赵某以37000元的总价从外地某书贩处购进初一、初二、初三AB试卷计7012册，该批试卷标注的出版单位为“江苏教育出版社”，试卷后面标注的定价总值为63210.6元。赵某购回试卷后，以44247.42元的价格将上述试卷全部销给某中学，因资金紧张，该中学暂付给赵某货款30000元，余款年后付清。10月，有群众向某工商局举报，该局即派员查明上述赵某购销试卷的经过，并对试卷进行抽样，送江苏教育出版社进行鉴定。江苏教育出版社鉴定该批AB试卷为侵权盗版品。某局根据上述事实，根据《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第（七）项、《行政处罚法》第二十三条、《投机倒把行政处罚暂行条例实施细则》第十五条第一款第（十）项规定，决定责令当事人改正违法行为，罚款30000元。
[执法瑕疵]
根据我国著作权法有关规定，非法出版物的认定机关在新闻出版行政部门而非出版社。本案的瑕疵在于没有取得新闻出版行政部门的鉴定结论。
[处理结果]
案卷互查中被通报为证据不充分的典型案例。
[法制点评]
鉴定结论是工商行政管理部门定案处罚的重要证据之一，但在工商部门的办案实践中，不少办案人员缺少相关的法律知识及一些基本常识。本案的案件在调查取证时，仅向出版社索取了当事人经销的试卷不是该出版社出版的证据，忽视了非法出版物的鉴定部门是新闻出版行政部门这一特殊规定。在没有取得最具权威性鉴定结论的情况下，依据出版社的认定结果作为认定本案当事人销售非法出版物而作出行政处罚显然证据是不够充分的。随着我国法制的逐步完善，各级立法机关颁布的法律越来越多，对工商部门人员的素质要求也越来越高。凭老经验办事，在新形势下会出现一系列“水土不服”的症状。为此，需要工商执法人员不断学习，不仅要弄清本部门为执法主体的法律，而且也要掌握一些与流通领域商品质量管理有关的一些专业技术问题，特别是有关商品质量鉴定的要求应该掌握，以适应新的执法形式和执法要求。
抽样程序和方法不合法导致案件无法执行到位
[案情介绍]
中国石油化工股份有限公司B石油分公司（以下简称B公司）于2000年9月29日，以每吨3130元的价格从A石油分公司购得0号柴油98.068吨，购得后，存放在其下属C油库供应点3号储油罐中，加上原罐存0号柴油136.521吨，计234.589吨。2000年9月29日至2000年10月27日，C油库供应点共销售该罐0号柴油145.601吨，销货款466970.63元，扣除税金34268.85元，计获利9745.43元，未及销售的0号柴油90.219吨（计量误差1.231吨），混入其10月27日购进的99.225吨0号柴油中。因群众举报该油质量有问题，A工商局于2000年10月10日对该3号储油罐罐存的0号柴油抽样送江苏省连云港市产品质量监督检验所和国家燃油质量监督检验中心检测，均判定该0号柴油不合格。其抽样笔录内容如下：
当事人油库的0号柴油是A公司配送的，今年元月至今共配送0号柴油1300吨，其中10月份配送0号柴油98.068吨，对外批发价每吨3690元，零售价每吨3720元，现库存0号柴油110吨，检验人员依法从110吨中随机抽取0号柴油2瓶，其样品2瓶均代表0号柴油110吨。依法抽取的0号柴油2瓶均由当事人签字，并在封口上加封封条。
A工商局根据上述事实，认定B公司的行为违反了《中华人民共和国产品质量法》第三十五条：“销售者销售产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品”的规定，依据该法第五十条之规定，拟对当事人作出：“没收违法所得9745.43元，并处以罚款37万元”的行政处罚决定，加上当事人销售国家命令淘汰的70号汽油罚款60万元，合计97.974543万元。
处罚决定送达后，B公司不服向A县人民法院提起诉讼，主要理由是：
1、抽样时执法人员既未出示执法证件，又未亲自抽样，而是令原告油库的一名既无资质又无专业知识的普通职工抽取油样，执法程序违法；
2、检验报告不能认定储油罐中的0号柴油不合格，因为抽取的油样不是执法人员按照程序和国家标准规定的方法抽取的，所取的油样不具有代表性；
3、抽样时所使用的器皿不符合国家规定的要求，按照国家标准规定，抽取柴油的器皿应当是棕色器皿，因为光照时间的长短会影响其实际胶质的指标，执法人员使用白色器皿抽取油样导致实际胶质偏高。
A工商局则认为：
1、《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》条文释义第十三条第二项规定：“涉嫌假冒伪劣的商品需要检验的行政执法部门应当抽样取证，由法定的检验机构在规定的期限内出具书面检验报告，抽样的方法和数量可以不同于监督检验，只要能够作为办案的证明即可。”，所以行政机关的抽样取证可以不同于监督检验；
2、国家石油和液体石油产品取样法（GB/T4756—84）。该标准主要是从事化工生产、化工原料采购和销售部门以及科研部门的分析检验工作者之用。该标准是国家推荐性标准，不具有强制性，国家没有明文规定行政执法机关在对油品抽样取证时必须要执行这个规定。
法院经审查认为，A工商局的抽样程序有问题，遂动员原、被告双方庭外和解，经双方协商当事人缴纳罚没款5万元，并撤诉。
[执法瑕疵]
本案瑕疵在于抽样取证的程序不合法，导致鉴定报告的证明力受到影响，无法用以证明全部样品基数的实际情况。
[处理结果]
法院经审查认为，A工商局的抽样程序有问题，遂动员原、被告双方庭外和解，经双方协商当事人缴纳罚没款5万元，并撤诉。
[法制点评]
此案由于抽样程序不合法，导致罚没款数额将近98万元的大案，最终只执行了5万元而告终。在实际执法中，类似于上述案例不在少数，教训是深刻的，执法人员应当引以为戒。
法定检验机构的检验报告，是工商部门认定当事人销售不合格商品的重要证据，而检验报告的准确与否则与所抽取的样品是否具有代表性有很大的关系。因此，抽样的方法和程序应当按照国家标准规定的方法和程序进行，只有这样所抽取的样品才具有代表性，才能保证检验报告的准确性。
综合执法实践，关于抽样取证提请执法人员在今后的工作中，应注意以下几方面问题：
1、抽样的程序、方法和数量，国家有标准的按照国家标准规定的程序、方法和数量要求进行。如：GB/T4756—84石油和液体产品取样法规定：“取样原则：用于试验的试样，必须对被取样油具有代表性。从一个内含物是禁止的油罐中采取代表性试样，通常采取上部样、中部样和下部样，并按规定方法混合，以制备一个单一的组合试样。必要时，也可以取三次以上试样。通常做法是从一个油罐中取三次试样。当罐内的石油或者液体石油产品经初步地按上部样、中部样、下部样或者上部样、中部样和出口液面样是明显地均相，而油罐的横截面又均匀一致时，一个油罐的代表性试样通常是由等量的合并从油罐的顶液面到罐底的油面高度的六分之一、二分之一和六分之五液面处所采集的试样组合而成。容器：试样容器是用于贮存和运送试样的接受器，应该有合适的帽、塞子、盖或阀。其容量通常在0.25—5升之间。玻璃瓶应有软木塞、玻璃塞或是配有耐油垫片的塑料或者金属螺旋帽。如果油品对光敏感，则试样瓶应该是深色的。”
因此，抽样前，抽样人员应当收集有关标准，对抽样的程序、方法和数量的规定要有一定的了解。抽样时严格按标准规定的程序、方法进行，并作详细、客观地记录。如果标准没有规定或者没有标准，则可以和当事人协商一个相对比较合理的程序、方法进行，并作好记录。
2、应写清被抽物品的总体情况，如各种规格、型号的物品有多少；物品的外观颜色、包装、装潢是什么样；物品的单件重量等等。总之，应当把能反映抽样物品概貌的情况客观真实地记录下来。
3、样品加封情况。抽取样品后，为了保证样品完整无缺，保持抽取时的质量、重量不发生变化，样品应当加封，并应当如实地将封样情况记录下来，并应当由抽样机关和当事人签字或者盖章确认。
4、鉴定委托书不能随意填写。应当注明按国家标准（没有国标的按企业标准）的规定检验，判定是否合格或者是否假冒伪劣。
5、如果是单方送样，应当要求检验机构出具一份，封样特征和完好的书面证明，表明样品完好，未经动用或者掉包。
6、抽样时应当通知当事人到场，拒绝到场的应当邀请其他人（两人以上）到场作为证人。单一定要有通知当事人的书面证据。
7、抽样时，被抽物品的数量，执法人员一定要认真清点和查验，不能听信当事人反映。
第四部分 法律适用
某局处罚商标侵权幅度失当案
［案情介绍］
2004年4月12日，某区工商局检查发现，某粮油加工厂业主朱某（粮仓系统下岗职工），在其生产的大米包装袋内小标签上标注“登瀛”注册商标，而该商标并未获准注册，当事人仅于2003年11月24日收到国家工商局商标局的受理通知书。至检查时止，当事人共生产上述大米2500袋，每袋25kg，准备按每公斤2.60元的价格对外销售，合计经营额162500元。同时发现当事人共印有该商标的小标签20万张。
［执法瑕疵］
在该案的调查过程中，办案人员对当事人非法印制标注“登瀛”注册商标的标签数量和使用数及库存数调查不清，与事实存在严重误差。
［处理结果］
依据《商标法》第四十八条第（一项）及其《实施条例》第四十二条第一款规定，责令当事人改正违法行为并处以罚款20000元。
［法制点评］
在该案的调查过程中，调查人员已找准当事人违法行为所在，展开了积极的调查并取得了一些证据，但由于工作不细致造成对当事人印制的标签数、使用数及库存数之间不相吻合，致使该案的相关数据事实不清，未能有效固定证据以确认当事人的违法情节，同时在该案终结时未能详细考虑当事人违法印制商标的主客观情况。就本案而言，当事人在自己已申请注册但尚未取得注册证的商标上加注注册标记显然违反了《商标法》的规定，但应考虑其已申请商标在公告审查过程中，且已使用未注册商标的2500袋大米尚未对外销售，也并未侵犯其他人的相关权利，故社会危害性显然没有构成。
对于该案的调查，办案人员只查明了当事人非法印制20万张冒用注册商标的标签，并没有确认除被查获的2500份之外的冒用注册商标的标签是否全部使用的证据，仅凭推断认定，当事人已构成巨额非法经营额，故在处罚裁量上未提供充分证据，导致对其处罚的幅度上缺少理性思考。
对于一个下岗职工的上述显然轻微的违法行为处以20000元的罚款是否过重值得探讨。针对工商部门服务经济发展，打击经济违法行为，维护社会主义市场经济秩序的职责，近几年省市工商部门相继提出了“五严十宽”等一系列的措施，取得了很好的社会效果，工商部门行政执法的地位不断提升。我们每一位工商执法人员应严格执行相关法律法规及其他规定，在处理个案过程中要认真考虑案件本身的主客观情况及社会危害性，杜绝唯钱办案的思想。
某中学不正当竞争案
［案情介绍］
我县某中学地处苏北贫困乡镇，将自有浴室承包给本校职工经营。并与其约定，由学校负责向学生推销澡票。后学校通过班主任向在校就读的384名走读生推销澡票9600张，收取每张0.8元的票款。对不交或无力缴纳澡票款的学生采取体罚、威胁和停课等强制行为。其行为违反了《江苏省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》第十条“事业单位不得强制或者限定用户、消费者购买其提供的或者其指定经营者提供的商品（服务）”的规定，工商行政管理部门根据该《办法》第二十五条规定，作了最低限处罚。
［执法瑕疵］
工商部门虽然作了最低限的处罚，但还是没有考虑到该学校的承受能力，该校地处贫困地区，没有其他资金来源。最低限的罚款是5万元，学校缴不起。
［处理结果］
当事人不服工商部门的处罚，向省工商局提出了复议申请。经过沟通和当地政府的工作，当事人在缴纳部分罚款后主动提出撤回行政复议申请，并得到省局批准。
［法制点评］
学校系事业单位，其开办浴室提供有偿服务，属于《中华人民共和国反不正当当竞争法》和《江苏省实施〈中华人民共和国反不正当当竞争法〉办法》的调整范围。该校通过其教师并采取强制手段向学生推销澡票和收取澡票款，构成了不正当竞争行为。
某局处罚不正当竞争案件幅度不当案
［案情介绍］
＊＊某乡粮食加工厂，于2004年3月份，委托他人印制了4500只包装袋，用来包装自己生产的大米。该包装的正面为绿底红字“春夏秋冬”、反面绿字标称“灌河大米产自于环境优美的某河畔，该大米品种选自于武育粳，生长时间长，且养分足……”经查，当事人所用原料是以＊地产水稻为主，大米是在响水的一个乡生产的，也不是在某河畔加工。构成了虚假宣传。工商部门根据《反不正当竞争法》的规定，对其作出责令改正违法行为，并处罚款4万元的处罚。
［执法瑕疵］
在案件处罚时，未考虑该粮食加工厂是下岗职工办的，并安排了三个下岗工人，处罚幅度偏高。
［处理结果］
当事人在听证后，主动改正了违法行为，并缴纳了罚款。
［法制点评］
某大米在上海、苏州等地深受消费者的欢迎。当事人为了促销自己加工的大米，谎称“灌河”大米产自于环境优美的某河畔，实际上某河是里下河地区排水入海干河，西起宝应某湖，向东流经建湖、阜宁、滨海，水稻的生长地和加工地都与某河搭不上关系。本案事实清楚，定性准确。
某假冒产地案件适用法规不当案
［案情介绍］
当事人周某住上海市普陀区，于2003年4月20日借用上海市三利新颖装饰材料有限公司的名义与盐城DD建筑集团公司签订了外墙涂料的供货合同，金额为126300元。其后周某以97600元的价格购进190桶“高德士”牌涂料，于4月29日将该批货发送给盐城DD建筑集团公司。该产品的外包装标注的内容为“高得士、COATEX、香港华联漆业有限公司及公司在香港的地址和电话号码等字样”内容。5月3日，该批涂料在J县交付。J县工商局通过调查，发现该产品的实际生产厂家是顺德市华联涂料有限公司，公司地址为广州顺德市。J县工商局认定周某的行为属于销售伪造产地的涂料，依据《产品质量法》第十八条第一款第（四）项扣押了190桶“高德士”牌涂料。因周某担心合同违约，向J县工商局提出先把该批涂料发还，其本人愿接受处罚。后经商定，周某缴纳现金95000元给J县工商局。周某于5月4日按照该局提供的银行账户交款后，J县工商局当日将190桶“高德士”涂料原样发还给周某。J县工商局并未办理任何扣留95000元现金的手续。
［执法瑕疵］
本案瑕疵在于适用法规不当。
［处理结果］
2003年6月16日，J县工商局向当事人送达听证告知书，6月20日，J县工商局送达了行政处罚决定书，认定周某的行为属于销售伪造产地的涂料，违反了《产品质量法》第三十七条规定。并依据《产品质量法》第五十三条规定，作出处罚如下：一、责令更正标识后予以发还；
二、处以95000元罚款。同年8月20日，周某向J县工商局的上级部门Y市工商局申请复议，Y市工商局认为：一、该案的定性错误。J县工商局认定是销售伪造产地的涂料，实际周某的行为是销售对生产者作引人误解的虚假宣传产品的行为。二、将扣留的190桶“高德士”涂料原样发还，其处罚没有法定依据。三、周某缴现金95000元，未办理扣留手续。遂依法变更了J县工商局的具体行政行为，确认周某的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定，并依据该法第二十四条规定，决定：一、责令停止违法行为；二、罚款95000元。
［法制点评］
该案的错误在于将“厂址”与“产地”混为一谈。该涂料上标注厂名“香港华联漆业有限公司”该公司在香港的地址并没有注明“产地香港”、或者“香港特产”、“香港制造”的字样，依据我国法律法规规定，厂址不等于产地，因此不构成伪造产地的行为。这批涂料上未标注真实生产厂家“广州顺德市华联涂料有限公司”的企业名称，而仅标注香港华联漆业有限公司企业名称，这样就使消费者误认为该产品是“香港华联漆业有限公司”生产，其行为实质是对生产者作引人误解的虚假宣传。
执法人员认为当事人同意接受处罚，并主动将现金存入J县工商局账户，无需办理扣留手续。这种做法是错误的。根据《行政处罚法》等有关法律法规的规定，行政机关收取费用或对当事人的财物采取扣留、封存等强制措施就依法办理相关手续。周某缴付95000元现金到J县工商局账户，该局应依据《江苏省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》第十七条办理扣留手续。
将扣留的190桶“高德士”涂料原样发还给周某也是违法的。《产品质量法》第五十三条规定“伪造产品产地的，伪造或者冒用他人厂名、厂址的，伪造或者冒用认证标志等质量标志的，责令改正，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照。”依照本条规定，没收产品、处以罚款、没收违法所得的处罚必须一并作出。特别是没收处罚，要没收就必须是全部，没有丝毫的自由裁量空间。法律中也没有设定将扣留的财物原样发还的行政处罚种类。
以水电开户费的名义多收购房费是否构成欺诈？
（此案，从提供单位的案情及其叙述来看，提供单位并不认为其行为有何不妥之处，我们也不便修改，从案情来看，提供单位在案件的调查及处理中如存在缺陷可能就是未取得证明当事人主观故意的充分证据，以及未与法院进行充分沟通。）
2000年7月7日，盐城市某工商行政管理局（以下简称某工商局）接到23名消费者联名投诉，反映某县城房改造开发公司在向其出售房屋时，收取其水电开户费，实际不为其办理水电开户手续等情况，并要求某工商局查处。某工商局于2000年7月15日立案进行了调查。
经查，某县城房改造开发公司（以下简称当事人），于1999年3月至9日，在某经济开发区开发商品房楼一幢（称1#按揭楼），自1999年3月起预售，并分别与购房户签定了由当事人提供的格式化条款的《商品房购销合同》。该合同附件三规定，水电开户费用3500元（当时水电部门的水电开户费标准是2780元）。签订合同前当事人已知道，在当时的情况下无法为购房户在水电部门开立单独水电户头，签订合同时，当事人不但隐瞒了这一情况，还口头向购房户承诺为其办理单独水电开户手续，在房屋交付使用时水电开户齐全。合同签定后，当事人向23户购房户共收取水电开户费79500元。收费后，当事人并未为购房户向水电部门申请办理单独水电开户手续，而是利用其原有的公司户头和水电设施（当事人在1#按揭楼开发前就已在该区域内开发了多幢商品房，开设了公司水电户头，置办了一些水电设施并成立了物业管理公司）供应水电收取水电费，且价格高于水电部门。后在购房户的多次要求下及某工商局立案调查并将拟对其作出的行政处罚意见告知后，当事人才向供电部门提出办理用电单独开户的申请，供电部门于2000年12月5日办理完毕。用水单独开户问题，据当事人反映其已于2000年10月口头向某县自来水公司提出申请，但直至目前仍未解决。
上述事实，有《商品房购销合同》、售房收据、对有关当事人的询问笔录、听证笔录、水电部门的书面说明、当事人的陈述申辩书及省、市、县有关部门的红头文件等证据在卷为证。
某工商局认为：当事人的上述行为构成了《欺诈消费者行为处罚办法》第三条第（十五）项所列“以其他虚假或者不正当手段欺诈消费者的行为”，依据该办法第五条“对本办法第三条、第四条所列欺诈消费者行为，法律、行政法规对处罚机关和处罚方式有规定的，从其规定；法律、行政法规未作规定的，由工商行政管理机关依照《中华人共和国消费者权益保护法》第五十条的规定处罚”的规定，该行为属于《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第（五）项“倒卖经济合同，利用经济合同或者其他手段骗买骗卖的”及其《施行细则》第四条“‘利用经济合同骗买骗卖’是指以欺骗手段签订合同，骗取财物的行为；‘利用其他手段骗买骗卖’是指用预售、代购商品等名义骗取财物的行为”，依据该条例实施细则第十五条第一款第（八）项“‘骗买骗卖’的责令退回所骗财物，处五万元以下的罚款”之规定，某工商局于2001年3月12日对当事人作出了“1、责令当事人敦促县自来水公司尽快为1#按揭楼住户办理好用水单独开户手续；2、按照现行的水电开户费标准收取水电开户费，多收的款项退还；3、处以罚款15000元”的行政处罚决定。
处罚决定送达后，当事人不服，于2001年3月20日向江苏省盐城工商行政管理局申请复议，要求撤销该处罚决定。其主要理由是：1、处罚决定书认定事实不准。申请人在与购房户订立合同时未明确为购房户单独办理水电开户，未作出单独开户的承诺，向购房户所收取的费用是水电总户开办费的合理分摊，被申请人在处罚时仅凭利害关系单方面的陈述认定申请人有过单独开户承诺，这一认定证据不充分；2、处罚适用法律不当。申请人认为《投机倒把行政处罚暂行条例实施细则》第四条所确定的行为模式为“非法将经济合同文本作为标的物进行交易的”、“以欺骗手段签订合同、骗取财物的”、“用预售、代购商品骗取财物的”，从法律规定的行为模式来看，即使被申请人认定事实准确，也与其所适用法律的行为模式不符，其一，本案不存在以合同文本为目的的交易行为；其二，申请人与购房户订立合同后向购房户交付房屋，收取水电费用后，确实向交费人提供了水电供应设施，而且费用与所投水电设施的分摊基本相符，申请人不存在骗取财物的行为。
被申请人某工商局认为：1、处罚决定认定事实清楚，证据确凿可靠。从购房户反映的证据内容来看是可信的，因为，买房是人生的一件大事，购房户在与申请人签定《商品房购销合同》时，肯定要问明原委，详细了解有关情况，特别是水电开户问题，合同规定不是很明确，水电是生活中不可缺少的东西，购房户肯定要问及有关情况，如果申请人如实反映，购房户就不会交水电开户费，甚至不会购买房屋，为了达到收取开户费的目的，申请人向购房户作出为其单独开户的承诺是可能的，也是合乎逻辑的；2、从证据的来源来看是可靠的。购房户是本案合同双方的当事人之一，其最清楚事实真相，反映的情况是直接证据。而且，反映情况的购房者均是完全民事行为能力人，具有一定的感知和辨别能力，有的还是单位的主要负责人，其人格是可以信赖的。再说，购房户虽然和本案有着一定的厉害关系，但与申请人原本无利害冲突，就买卖房屋的交易关系而言，购房户为了今后的物业管理等问题是不会轻易与申请人闹僵关系的，如果没有发生处罚决定书所认定的事实，作为对申请人有一定依赖关系的购房户来说是不会故意伪造证词和申请人对着干的，这是基本常识。购房户反映的情况虽然申请人不承认，但综合在卷其他证据分析，购房户反映的情况是真实的，应予采信。即使认定申请人“口头向消费者承诺为其到水电部门办理单独水电开户手续，在交付使用时水电开户手续齐全”的证据不充分，亦不影响申请人欺诈消费者行为的成立。因为，申请人与购房户签订的格式化条款的书面合同规定：“水电开户费用3500元”，按照通常的理解和消费者的理解，就是在水电部门单独开户，而申请人在与购房户签订合同前就已知道不能单独开户，签订合同时，合同的条款应当注明有关内容或向购房户说明不能单独开户的情况，而申请人却故意隐瞒了这一情况，致使购房者作出不真实的意思表示，这种该作为不作为的行为就是一种欺诈行为；2、处罚决定适用法律正确。“水电开户费是供水供电的服务商（本案中分别为县自来水公司和县供电局）为水电用户开立专户，使其以自己的名义接受供水供电服务的行为，其法律本质是供水供电的服务商与用户签订合同的行为，即自开户之时起，用户始成为供水供电合同一方当事人，依法享有法律规定的权利。在这个意义上“水电开户费”只能由供水供电的服务商收取。客观上申请人以“水电开户费”的面目收取了该项费用，而其主观上明知供水供电部门客观上不能提供单独开户。申请人以为消费者单独开户为名收取水电开户费的行为，属于《投机倒把行政处罚暂行条例》第四条所指的“用代购商品等名义骗取财物的行为”，所以，某工商局适用《投机倒把行政处罚暂行条例》及其《施行细则》对申请人实施行政处罚是正确的。
经审理，＊＊工商局认为：申请人与购房户签订的《商品房购销合同》系采用格式条款订立的合同，依据《中华人民共和国合同法》第四十一条规定“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常的理解予以理解，对格式条款有两子种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”对该合同附件三有关水电开户问题的规定，应当按照通常解释或不利于申请人的解释，即该水电开户费用3500元为单独水电开户费用。申请人复议声称订立合同时并未明确为购房户单独办理水电开户的理由不能成立。射工商案字（2001）第0010086号处罚决定认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，决定维持射工商（2001）第0010086号处罚决定。
上述行政复议决定作出后，当事人仍然不服，于2001年6月27日又向某县人民法院提起行政诉讼。其主要理由又增加了：1、原告所收3500元水电开户费这一费用确实取之于购房户用之于购房户，而且用途也符合合同约定的水电费用的范围。由于原告水电设施投资的事实情况，故这3500元不能认定为非法牟利，而原告在客观上亦未从中获利，而《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条的规定表明，投机倒把行为的重要特征是“以牟取非法利润为目的”，本案原告所收3500元，属于水电设施的合理费用，原告并未从中牟利，故原告的行为不符合投机倒把行为的要件。2、处罚存在越权行为。被告作为行政机关，其职责是纠正行政违法行为，追究行政法律责任。而被告对原告所作处罚第（一）、（二）项决定，实际上是原告与购房户之间的利益争议，即使被告认定的事实准确，这两个方面的责任属于原告向购房户承担的责任，这种责任从法律责任的性质上来看，属于民事责任的范围，而行政责任的特点是行为人对国家、社会承担的责任，被告的处罚把属于民事责任的内容纳入行政责任的范围，这显然是错误的。
某工商局诉称：1：原告所提供的用于水电设施的费用支出票据，都发生在96至97年之间，1#按揭楼当时还未建，不是用于该楼的费用不该由该楼的住户承担2、根据苏建城（1999）452号文件“实施计量到户的工程费用，纳入住宅建设成本”的规定，有关设施的投入费用应当纳入住宅成本，而不应该另立名目收费。3、合同约定的是水电开户费而不是水电设施费，不符合合同约定的费用不该由消费者支付。4、被告所作的第（一）项决定，是基于《行政处罚法》第二十三条“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”的规定和被告陈述“已向自来水公司提出单独开户的申请，被告有催促自来水公司办理开户义务”的事实而作出的。“责令当事人敦促县自来水公司尽快为1#按揭楼住户办理好用水单独开户手续”不是一种行政处罚方式，而是实现行政处罚补救性功能的具体手段，是行政机关依照职权要求违法行为人纠正不法状态的一种措施。根据《欺诈消费者行为处罚办法》及《投机倒把行政处罚暂行条例》的有关规定追究原告的行政责任而辅之以责令改正措施，是从行政违法行为的角度去予以规制的，此时，“责令原告履行不作为的义务显然不是责令其承担民事责任，而是附属于行政处罚责令改正的具体形式，发挥的是行政处罚的补救性功能，通过责令改正使原告的不法状态恢复为合法状态，不能从民事责任角度去理解此种责令改正的具体内容。”5、被告作出的第（二）项“按照现行的水电开户费标准收取水电开户费，多收的款项退还”的决定，是依据《投机倒把行政处罚条例施行细则》第十五条第一款第（八）项“骗买骗卖的，责令退回所骗财物，处5万元以下罚款”的规定作出的，是行政法规赋予的行政职权，也不属民事责任。
经审理，一审某县人民法院认为：本案的争议是城房公司和购房户之间的合同争议，城房公司未及时为购房户单独开户属迟延履行合同，有违约行为，被告认定原告存在骗买骗卖的欺诈行为，证据不足。被告就当事人之间的合同争议作出决定，属越权行为。判决撤销被告所作的射工商案字（2001）第0010086号行政处罚决定书。盐城工商局所作的苏盐工商复字（2001）第22号行政复议决定书自然无效。
某工商局不服一审判决，于2002年2月5日向盐城市中级人民法院上诉。其主要理由是：一审判决混淆了“合同争议”与“合同欺诈”的界限。合同争议是指一方当事人违反合同的约定或者对实现合同权利有异议而发生的争议。欺诈消费者行为则是指经营者在提供商品或者服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。欺诈有时是利用合同进行的，因而常常表现为“合同争议”，如果按合同争议处理，就会使违法行为人得不到应有的处罚。
经审理，二审法院认为：城房公司与购房户签订的《商品房购销合同》是格式合同。城房公司作为提供格式合同的一方，在与购房户签订购房合同时，并未提请对方注意有关水电开户费的条款，亦未对此作出有关说明。城房公司与购房户对有关水电开户费的格式条款解释不一，依法应当作出不利于提供格式条款一方的解释。即可以认为，城房公司收取水电开户费，就是直接到水电部门为购房户办理水电单独开户。城房公司却利用原有的集体户头和设施进行供水供电。由此可以认定：城房公司在签订购房合同时明知无法为购房户在水电部门办理单独开户的户头还承诺办理单独水电开户手续，收取购房户的水电开户费却不办理水电开户手续，而且收取的水电开户费还高于水电部门的定价。其行为已构成欺诈消费者行为，依法应当受到处罚。但工商局在处罚时，对属于平等民事主体之间的民事责任作出处理决定，是一种超越职权的行为，应由消费者另行处理。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二款、第五十五条之规定，判决：一、撤销工商局所作的射工商案字（2001）第0010086号处罚决定书中的第（一）、（二）项。二、维持工商局作出的射工商案字（2001）第0010086号处罚决定中的第（三）项。
二审判决生效后，某工商局申请一审法院强制执行罚款事项并对当事人逾期缴纳罚款的行为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条“当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取每日按罚款数额的百分之三加处罚款的措施”的规定，申请执行延期加处罚款191250元。法院认为，一审判决撤消了行政处罚决定，因而，行政处罚决定的效力处于不确定状态，延期加处罚款日应从二审判决生效之日起算。
三、争议焦点
从上述行政复议和行政诉讼情况看，该案主要存在四个方面的争议：
1、对于只有合同双方当事人知晓的情况，违法当事人不承认，另一方当事人指认的笔录，能否结合在卷其他证据推定的问题？
2、利用合同欺诈消费者行为的适用法律问题？
3、处罚决定作出的第（一）、（二）项决定是否超越职权的问题？
4、行政处罚决定的执行，加处罚款从何时起算的问题？
[法制点评]
1、关于对于只有合同双方当事人知晓的口头约定的情况，合同一方当事人不承认，另一方合同当事人指认的笔录，能否结合在卷其他证据推定指认的事实存在？
本案23户购房户一致反映当事人曾经向其承诺过单独水电开户的情况，当事人则予以否认，而从本案的合同来看，关于水电开户费的规定不明确，以及当事人明知不能单独水电开户的情况未尽告知义务的事实，消费者反映的情况是可能的，也是合乎常理的。因此，笔者认为，应当结合在卷其他证据，分析推定消费者反映的事实存在。因为“在经营者与消费者的关系中，消费者是弱者，为加强对消费者的保护，对经营者的欺诈行为采取推定制度是合理的，完全可以作为一种特例处理”。
2、关于对本案的欺诈消费者行为的行政责任应如何适用法律？
按理，对欺诈消费者行为的行政责任应优先适用《消费者权益保护法》定性处罚，但《消费者权益保护法》对究竟哪些属于欺诈消费者行为没有明确界定，该法第五十条所列举的前八项应承担行政责任的行为中，亦无本案对应的行为，只有第九项“法律、法规规定的对损害消费者权益应予处罚的其他情形”的兜底条款能包容。根据现行的法律规定，对与本案的行为有相似界定的只有《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第五项“利用经济合同或者其他欺骗手段骗买骗卖的”。若将本案当事人的欺诈消费者行为直接定性为投机倒把行为固然可以，但不贴切。国家工商行政管理总局《欺诈消费者行为处罚办法》对欺诈消费者行为进行了明确界定，共列举了13种欺诈消费者行为，对照该规定，本案当事人的行为应归入第四条第（十三）项所列“以其他虚假或者不正当手段欺诈消费者的行为”。根据该规定第五条“对本办法第三条、第四条所列欺诈消费者行为，法律、行政法规未作规定的，由工商行政管理机关依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十条的规定处罚”的规定，应依据《投机倒把行政处罚暂行条例》第九条及其《施行细则》第十五条第一款第（八）项“属于《条例》第三条第一款第（五）项所指行为，‘骗买骗卖’的，责令退回所骗财物，处五万元以下的罚款”的规定，对本案当事人实施行政处罚。
3、某工商局射工商案字（2001）第0010086号行政处罚决定作出的（一）、（二）决定是否超越职权？
某工商局作出的第（一）项决定，是基于当事人在某工商局查处后，为了逃避处罚才不得不向自来水公司申请开户，但直至决定作出前仍未开户，当事人有义务催促自来水公司尽快办理的事实和理由，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或限期改正违法行为”的规定而作出的，其本质属于“责令改正”的一种具体形式，不是一种处罚方式，是实现行政处罚补救性功能的具体手段，是某工商局依照职权要求当事人纠正不法状态的一种措施。某工商局根据《欺诈消费者行为处罚办法》及《投机倒把行政处罚暂行条例》的有关规定追究当事人的行政责任而辅之以责令改正措施，是从行政违法的角度予以规制的，此时责令当事人履行不作为的义务显然不是责令其承担民事责任，而是属于行政处罚的责令改正的具体形式，发挥的是行政处罚的补救性功能，通过责令改正使当事人的不法状态恢复为合法状态。因此，不能从民事责任的角度来理解此种责令改正的具体内容。某工商局作出的第（二）项决定，是依据《投机倒把行政处罚暂行条例》第十五条第一款第八（项）“‘骗买骗卖’的，责令退回所骗财物……”的规定作出的，是行政法规赋予的行政职权。因此，一、二审判决是没有道理的。
4、关于当事人逾期缴纳罚款，申请人民法院执行，加处罚款应从何时起计算？
《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条规定“行政处罚决定依法作出后，当事人应当在行政处罚决定的期限内予以履行”，第四十五条规定“当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚决定不停止执行，法律另有规定的除外。”上述规定的基本含义为：凡依法作出的行政处罚决定，自作出之日起即具有法律上的先定力，当事人必须在行政处罚决定的期限内履行；当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或提起行政诉讼的，在此期限内也不停止行政处罚决定的执行，除非有法律规定的停止执行的特殊情况。
复议或诉讼期间具体行政行为不停止执行，是行政法理论所公认的一项原则，为许多国家的复议或诉讼实践所遵循，也是我国行政复议和行政诉讼的原则之一。这是具体行政行为的效力具有先定性这一特征所决定的。具体行政行为的效力先定性，是指具体行为一旦作出，就假定符合法律规定，对行政机关和相对当事人一方都具有拘束力。如果相对一方当事人认为具体行政行为违法，只能依法提起复议或诉讼。在具体行政行为没被依法撤销、改变或宣布无效前，始终被认为合法。因此，行政处罚作为一种具体行政行为，当事人必须全面履行，在复议或诉讼过程中都不应停止执行。本案，虽然一审法院判决撤销了某工商局的处罚决定，但某工商局不服，在法定期限提出上诉，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条“当事人不服人民法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。逾期不提起上诉的人民法院的第一审判决发生法律效力”的规定，一审法院的判决，由于某工商局的上诉，根本没有发生法律效力，而二审的判决最终维护了某工商局的罚款决定。因此，某工商局处罚决定中的罚款决定，应当从处罚决定送达之日的次日起执行，如果当事人没有执行这一义务，根据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条的规定，当事人无正当理由到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款。这是对当事人不履行罚款义务的执行罚。
营业执照过期不能简单地等同于无照经营
［案情介绍］
2004年3月，J县工商局J分局在年检过程中发现某银行下属分理处的执照上标注的经营期限为：2000年5月10---2003年11月10日，且该执照上由登记部门加盖了限期2003年12月31日前办理变更登记的章印，即立案进行调查。
［执法瑕疵］
本案按无照经营处理不当。
［处理结果］
案件调查人认为该分理处的行为构成了《无照经营查处取缔办法》第四条第一款（四）项所指的无照经营行为，即对照《无照经营查处取缔办法》第十四条的规定，建议处5000元罚款，并上报县局法制科核审，经研究决定。不予处罚，重新发放《营业执照》
［法制点评］
执照有效期与经营期限是两个不同的概念。《企业法人登记管理条例》第九条规定的主要登记事项中有经营期限一项，第十七条规定经营期限发生变更应当申请办理变更登记。《企业法人登记管理条例施行细则》第三十一条规定：营业期限是联营企业、外商投资企业的章程、协议或者合同所确定的经营时限。根据上述规定，《企业法人登记管理条例施行细则》第六十三条（三）项所指“超出经营期限从事经营活动的，视为无照经营”的情况，其“经营期限”应是特指联营企业、外商投资等企业根据章程、协议或者合同所确定的经营时限。而现行工商行政管理法规对一般法人企业及其分支机构则无经营期限的规定，同时也没有授权登记主管机关设定企业的经营期限。工商部门现行使用的营业执照版本上并无有效期一栏。现有部分非联营企业、外商投资企业一般法人营业执照上所标注的经营期限，属于计算机自动生成的，不是法定的期限规定，对于相对人来讲，不具行政约束力和行政强制力。本案中当事人所持执照上标注的经营期限，就属于这种类型，故不应依据无效的期限规定，依据《无照经营查处取缔办法》的相关规定对当事人作出行政处罚。工商行政管理机关在发现该执照时应予收缴，重新发放《营业执照》。
本案不应适用《消费者权益保护法》
[案情介绍]
个体工商户刘某为扩大影响，在自己开设的眼镜店内及招牌上打出“×市惟一技术监督部门指定眼镜店”、“消费者信得过单位”等宣传语。经当地工商部门查证，刘某上述所标榜的情况纯属子虚乌有，于是以“引人误解的虚假宣传”行为定性，依据《消费者权益保护法》第五十条，对刘某作出处5000元罚款的行政处罚。
[执法瑕疵]
本案在处理过程中瑕疵在于适用法律错误。
[处理结果]
本案应撤销行政处罚决定书，并依法重新作出行政处罚。
[法制点评]
《消费者权益保护法》第五十条规定：对商品或者服务作引人误解的虚假宣传的情形为损害消费者权益的行为，也是应受处罚的行为。但适用该条处罚的前提是：《产品质量法》和其他法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法规的规定执行；法规未作规定的，由工商行政管理部门责令改正。而实际上,能引用该条直接对损害消费者权益的违法行为处罚的并不多，仅限于有关提供服务的违法行为，以及对消费者提出的修理、重做、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失，故意拖延或者无理拒绝的行为等。
《反不正当竞争法》第九条规定：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。第二十四条规定：经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。显然，该案中刘某的行为是一种引人误解的虚假宣传行为，是典型的不正当竞争行为。工商部门对其处罚时应转致适用《反不正当竞争法》第九条、第二十四条的规定，而不能直接适用《消费者权益保护法》第五十条进行处罚。
某局查处非法出版物案件处理不当案
[案情介绍]
2001年6月，J县某印刷厂（核准登记经营范围：表簿帐册印刷、电脑照排、照相制板、包装盒、袋生产加工、销售。）受他人委托，承印了《高中数学复习与练习》500套（上、下册，共1000册，总订价9000元），在委托人提取400册后，2001年7月19日被J县工商局查获，现场查扣PS制版44张，非法出版物600册。该出版物版权单位“南京师范大学《数学之友》编辑部”出具的证明及盐城市新闻出版局出具的鉴定，结论均为“盗印的非法出版物。”
2002年9月6日，J县工商局依据《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条一款（七）项、《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第十五条一款（十）项的规定，决定没收查扣的PS制版44张，非法出版物600册，并处罚款36000元。并于9月9日送达当事人。9月28日，J县工商局发出催缴罚款通知，要求当事人履行处罚决定。
[执法瑕疵]
本案瑕疵在于两个方面：一是法律适用不当；二是有超越法定职权之嫌。
[处理结果]
2002年11月8日，当事人向J县人民法院提起诉讼。2003年月日经法院裁定，同意撤诉，随后，J县工商局对本案作撤案处理。
[法制点评]
本案的争议焦点，主要在适用法律方面：一种意见认为：《印刷业管理条例》第三十八条第一款规定“从事出版物印刷经营活动的企业有下列行为之一的，由县级以上地方人民政府出版行政部门给予警告，没收违法所得，违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款；违法经营额不足1万元的，并处1万元以上5万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿或者由原发证机关吊销许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）非法承接印制他人委托的出版物；（三）盗印他人出版物的”规定，当事人的上述违法行为的管辖权应属新闻出版管理部门，工商行政管理部门对盗印出版物的行为无管辖权。
另一种意见认为：《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第（七）项“以牟取非法利润为目的，违反国家法规和政策，扰乱社会主义经济秩序的下列行为，属于投机倒把行为：（七）印制、销售、传播非法出版物（包括录音录像制品），获得非法利润的”、《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第十五条第一款第（十）项“属于《条例》第三条第一款第（七）项所指行为的，没收非法所得，没收物品，处非法出版物总定价五倍以下的罚款”的规定，以及《国家工商行政管理总局关于销售非法出版物的行为能否以投机倒把定性问题的答复》（工商公字[2001]第228号）“工商行政管理机关对单位和个人印制、销售、传播未经国家批准的单位和个人以及经国家批准的单位和印刷（装订）厂委印、承印、翻录的非法出版物的行为，可以依照《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第（七）项规定，予以查处”的规定，工商行政管理机关有权对当事人印制非法出版物的行为予以查处。
《印刷业管理条例》和《投机倒把行政处罚暂行条例》，都是国务院颁布实施的有效行政法规，但从《立法法》的规定来讲，二者处在同一层次，具有同等法律效力，没有上位法与下位法之分，但《印刷业管理条例》是对印刷经营活动进行管理的专项法规，相对于《投机倒把行政处罚暂行条例》来讲，具有“特别法”的特征，依据《立法法》中“特别法优于普通法”的原则（本案中，《印刷业管理条例》是特别法，《投机倒把行政处罚暂行条例》是普通法），应适用《印刷业管理条例》进行调整，因此工商行政管理机关无管辖权，最终本案应由J县工商局作撤案处理。
县某医院擅自发布医疗广告案
[案情介绍]
当事人于2003年8月19日—10月18日，未经省级卫生行政部门审查批准，在A县电视台以图象和流动字幕的形式发布医疗广告，广告费10000元。11月8日，工商局向当事人发出行政处罚听证告知书，11月10日，工商局依据《广告法》第三十四条和四十三条的规定，对当事人作出“责令停止发布，罚款20000元”的行政处罚。
［执法瑕疵］本案瑕疵在于违法法定程序。
［处理结果］
撤销行政处罚决定，依法重新作出。
[法制点评]
该案例属于告知的法定期间尚未届满即作出行政处罚决定的情形。根据《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第三十九条规定，自当事人签收行政处罚告知书、听证书之日起三日内，或者办案机关挂号寄出之日起十五日内，当事人未行使陈述、申辩权或未要求举行听证，也未作任何其他表示的，方可视为当事人放弃陈述、申辩权或听证权。另据〈工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定〉第六十二条规定，期间以时、日、月计算，期间开始之时或者日不计算在内。期间不包括在途时间，期间届满的最后一日为法定节、假日的，以节、假日后的第一日为期间届满的日期。而在该案中，办案单位在行政处罚听证告知书期间尚未届满的情况下，即作出了行政处罚决定。该案行政处罚告知书的送达时间为2003年11月8日，按照上述规定，作出行政处罚决定的时间应为2003年11月12日，而办案单位实际送达行政处罚决定的时间是2003年11月10日，限制了当事人陈述、申辩权的行使，违反了法定程序。根据〈行政处罚法〉第三条第二款的规定，不遵守法定程序的行政处罚无效。
处理涉危产品案件法律适用不当
［案情介绍］
2004年10月1日，李某自筹资金购置油罐和加油机等设备，在无任何相关手续的情况下，在J县某地擅自设立加油站，并制作了“Petro China
中国石油”字样的灯箱分别设置在加油站的两侧，对外从事汽柴油销售的经营活动。2005年1月15日，被执法人员查获时，李某对外销售90#汽油10吨，经营额35000元，获取利润4000元。
［执法瑕疵］
本案执法瑕疵在于法律适用不当。
［处理结果］
调查人员认为李某在没有取得危险化学品经营许可证、成品油零售经营批准证书及营业执照的情况下，擅自从事成品油经营，属于《无照经营查处取缔办法》第四条第一款“应当取得而未取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为”所指的情况，建议责令李某停止违法经营活动，并处20000元罚款。报局核审后，法制部门认为李某的上述经营行为是一起集无照经营与侵犯他人注册商标专用权为一体的违法行为，建议并经局长办公会研究同意对照《商标法》、《危险化学品安全管理条例》的规定进行处罚。
［法制点评］
当事人所销售的是汽油、柴油，是《危险货物品名录表》所列的危险化学品。《危险化学品安全管理条例》第五十七条明文规定：有下列行为之一的，分别由工商行政管理部门、质检部门、负责危险化学品安全监督管理综合工作的部门依据各自职权予以关闭或者责令停产停业整顿——有违法所得的，没收违法所得；违法所得10万元以上的，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足10万元的，并处5万元以上50万元以下的罚款……（四）未取得危险化学品经营许可证或者未经工商登记注册，擅自从事危险化学品经营的。
“Petro
China
中国石油”为中国石油天然气股份有限公司于2002年3月28日注册并用于“车辆加润滑油、车辆加油站”的注册商标，李某未经该商标注册人许可，擅自使用此商标的行为构成侵犯他人注册商标专用权行为，对照《中华人民共和国商标法》第五十二条规定构成违法，应依据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条对其处以非法经营额三倍以下的罚款。
汽油、石油气、天然气等都是易燃易爆物品，属于危险化学品。对于未经工商登记注册，擅自从事危险化学品经营的，《危险化学品安全管理条例》明确规定了罚则。我们在查办此类案件时，可以根据《无照经营查处取缔办法》第四条第一款予以定性。不过在处罚时，要按照《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定”的规定，转致到《危险化学品安全管理条例》第五十七条进行处罚。在这里《危险化学品安全管理条例》是对无照经营危险化学品的违法行为进行行政处罚的特别法，而《无照经营查处取缔办法》是查处无照经营的一般法。根据特别法优于一般法的法律适用原则，应当优先适用《危险化学品安全管理条例》的相关规定对当事人进行处罚。
某局处理涉劣钢材不当案
［案情介绍］
2003年8月，Y市房产开发公司（以下简称Y公司）在Y县开发祥盛楼二期工程，由M建筑公司具体进行建筑施工，Y公司与M公司约定，该工程中所使用的钢材由Y公司提供，款项在工程款中抵扣。9月18日，Y公司从个体户许某处购进一种轧制标志为“2TGJ
10”的10mm罗纹钢1.327吨，价格为3200元/吨，货款4246.4元。同时Y公司在明知不合格的情况下，购进一种轧制标志为“ZYS
12”的12mm罗纹钢0.52吨，价格为2400元/吨，货款1248元。Y公司将上述两个产品均以原价交付给M公司在工程中使用。Y县工商局对两种产品抽取样品检测，为不合格产品。至检查时止，尚未使用的两种不合格钢材0.563吨被该局扣留，其余的1.284吨均已用于工程。案发后，该局认定M公司的上述行为，违反了《产品质量法》第三十九条
“销售者销售产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真，以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。”
的规定，并根据《产品质量法》第五十条的规定，拟对M公司作出没收查扣的不合格钢材0.563吨和处以15000元罚款的行政处罚，10月15日。该局送达了行政处罚告知书，M公司于10月18日向该局提出申辩。
［执法瑕疵］
本案瑕疵在于案件适用法规不当。
［处理结果］
该局召开了局长办公会，认为Y公司才是钢材的销售者，其在明知不合格的情况下，购进并销售
“ZYS
12”12mm罗纹钢。应当按照《产品质量法》第三十九条和四十九条进行处罚。决定：没收尚未使用的“ZYS
12”12mm罗纹钢并处罚款。
［法制点评］
该局将M公司认定为销售者是错误的。M公司是祥盛楼二期工程的建筑者，是劣质钢材的使用者而非销售者，其在建筑工程中使用劣质钢材的行为，不属于工商部门的管辖范围。国家质量监督检验检疫总局、国家发展和改革委员会、国家工商总局等九个部委2003年8月6日发布的国质检执联[2003]256号《关于开展建材市场专项整治工作的通知》职责分工中明确规定：“建设部门主要负责查处建筑工地和装饰装修中，违法块规采购和使用不合格建筑材料问题；工商部门主要负责开展流通领域建材质量的监督抽查、查处市场经销假冒伪劣建材违法行为、广告违法行为、无照经营及各种不正当竞争行为等，对违法情节严重的生产、经销企业吊销营业执照。”，因此，工商部门不应依据《产品质量法》的有关规定，对M公司实施行政处罚。
作为M公司建筑用钢材的供应者，Y公司才是该案工商部门处罚适格主体。作为劣质钢材的供应者，它与M公司有书面约定，属于有偿提供。当然，从钢材提供的价格来看，从表象上来，Y公司在提供这批钢材给M公司时，没有加价，没有从中牟利，不构成销售行为，事实上，Y公司通过提供钢材，控制了建筑方M公司的建筑成本，相应减少了其支付给建筑商的货币资本，降低了开发成本，提高了其房产开发的利润。我们不能将一个整体的经营行为割裂成若干个不相干的经营行为，而应从一个经营的整体去考虑，从这个方面看，Y公司提供钢材给M公司的行为就是一个从中牟利的经营行为。
