范向阳：被执行人的实体异议问题

众所周知，民事诉讼法两次修正关于执行异议制度的基本思路，是将原有的执行异议一体程序化救济改为实体性异议和程序性异议救济分置，即程序性异议通过上下级法院的非诉程序——执行行为异议和复议程序救济，实体性异议则交由执行异议之诉终局裁判。遗憾的是，最高人民法院的司法解释在被执行人实体异议的问题上却并未贯彻分置原则，而是继续走程序化救济的老路，同时，以追求程序正当性为名，又将债务人的个别实体异议推到诉讼程序，使得此类异议在实践中呈现出极为复杂的救济路径，不断引发争议。

一、问题的由来

当债权人持生效的执行依据申请执行时，依据《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定（试行）》第18条的规定，受理执行申请的法院对执行依据所载明的债权请求权仅仅进行形式上的审查，例如执行依据是不是生效、有无明确的权利和义务主体、有无明确的给付内容、是否属于受理法院管辖等等，至于该执行依据所载债权在实体上是存在或者是否超过申请强制执行的时效并不进行实质审查。但是，从实际情况看，在执行依据形成之后，甚至在执行依据形成之前，由于履行、放弃和抵销等债之消灭事由的存在，债权人（申请执行人）对于债务人（被执行人）[1]实体上的债权请求权可能部分乃至全部消灭，或者丧失请求国家强制力实现的效力，被执行人当然应当可以就此向执行法院提出异议。

二、被执行人实体异议的类型

   被执行人提起实体异议的目的是排除申请执行人的实体请求权向其发生效力，其异议事由按照不同的分类标准划分为不同的类型：

（一）按照实体异议事由发生的时间，可以分为执行依据形成前的事由和执行依据形成后的事由

案件若干问题的规定》第七条第二款，该类事由不受力既判力基准时的限制，即使发生在执行依据形成之前，也可以在执行程序中提出。二是当事人在执行依据形成前专门就执行程序达成过的和解。例如：甲申请乙合作开发合同纠纷一案，甲、乙曾经在仲裁之前达成过和解协议约定，如甲诉乙，则甲就对乙之债权在执行程序中执行如果发生在执行依据形成前的妨碍、消灭债权人请求权的实体事由，就判决、仲裁这些具有既判力的执行依据而言，债务人本应在诉讼或者仲裁程序中提出抗辩，但其却放弃抗辩或者其抗辩并没有被法庭或者仲裁庭所支持，受既判力基准时[2]的限制，在执行依据形成之后不能再就前述事由进行争执。对于执行依据形成之后的实体异议事由，可以向执行法院提出。但这里可能存在两个例外：一是就执行依据形成前的抵销事由。抵销权作为当事人的实体权利，既可以在诉讼或者仲裁程序中作为抗辩事由提出，也可就此单独对债权人另行提起诉讼，所以，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议的债权总额最高不能超过2000万元。其后，甲就与乙之仲裁裁决申请执行，执行法院按照仲裁裁决主文扣划乙之银行存款达一亿元之多。则乙能否以仲裁前的和解协议提出排除执行异议？笔者认为，依据当事人意思自治原则，只要当事人的约定不违反公序良俗和其他债权人的利益，执行法院就应当尊重其约定。

对于实现抵押权的裁定、赋强公证债权文书等无既判力的执行依据而言，在执行依据形成之前的实体抗辩事由应当通过废弃执行依据执行力的异议程序主张，而非提出实体异议。例如，被执行人主张，债权人所持公证债权文书所载明的利息超过了民间借贷司法解释24%的上限，则其应当对据以执行公证债权文书提出不予执行，而不能通过被执行人实体异议程序解决。

（二）按照对债权人债权请求权所起的作用，可以分为消灭事由和妨碍事由

消灭债权人全部或者部分实体请求权或者程序请求权的事由为履行、抵销、放弃（免除）、混同、超过申请执行时效等等。妨碍债权人请求权行使的事由有执行依据所附给付条件未成就、所附期间未经过或者所附时间未到来、案涉债权设定有第三人质权、债权人同意延期等等。

如果申请执行人在取得债权之前曾与债务人约定放弃部分或者全部的债权，这种放弃是否有效？例如：乙公司为某资产公司申请执行丙公司、乙公司一案中承担连带保证责任的从债务人，甲公司自资产管理公司受让该笔债权前与乙公司协议约定，甲公司受让债权后放弃对乙公司的担保债权。后甲公司受让该债权后仍然申请法院查封了乙公司的财产，乙公司以甲公司已经放弃对其担保债权为由提出异议。有一种观点认为，甲公司在协议签订时尚未取得债权，无权对该债权进行处分，所以相关约定无效。这种观点是错误的。因为，无论执行前的和解协议还是执行程序中的和解协议，在性质上仍然属于民事合同的范畴，其效力认定应当依据合同法的相关规定。[3]依据合同法第四十四条，依法成立的合同，自成立时生效。同时，依据合同法第五十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条的规定，只要不违反法律、行政法规的效力性强制规范和公序良俗，就不应认定无效。当事人对包括债权在内预期取得的财产进行放弃等处分，不违反法律的禁止性规定，应当是有效的，在处分人取得债权变更为申请执行人后，被执行人当然也可以据以阻止执行。

三、被执行人实体异议的程序化救济及其问题

（一）被执行人实体异议的程序化救济

在大陆法系和我国台湾地区，如被执行人（债务人）以实体事由主张阻止执行的异议的，执行程序并不审查，而是由其另行提起债务人异议之诉。异议之诉如支持被执行人主张的，则执行程序即告终结。如此制度设计的理论基础在于，强制执行在性质上属于非诉事件，执行法院对于执行依据上所载实体请求权是否存在不能审查，但实践中又确实存在执行依据所载权利与付诸执行时实体上权利状态不符，为维持公平，特许债务人提起诉讼以救济。[4]例如，我国台湾地区《强制执行法》第十四条第一款规定：“执行名义成立后，如有消灭或妨碍债权人请求之事由发生，债务人得于强制执行程序终结前，向执行法院对债权人提起异议之诉。如以裁判为执行名义时，其为异议原因之事实发生在前诉讼言词辩论终结后者，亦得主张之。”

由于我国民事诉讼法并未建立债务人异议之诉制度，对此类异议依照何种程序进行救济也语焉不详，为了解决实践中的问题，执行异议复议规定第七条将此类异议纳入执行行为异议的范围，参照民事诉讼法第二百二十五条进行审查，当事人对审查结果不服的，也只能向上一级人民法院提起复议。

（二）执行和解与被执行人实体异议

 执行和解实际上是执行当事人双方就生效法律文书确定的债权通过合意进行变更的协议，依据民事诉讼法司法解释第四百六十六条、第四百六十七条的规定，正在履行中以及已经履行完毕的协议分别具有中止、终结执行程序的效力，债务人当然也可持执行和解协议主张排除执行的实体异议。

关于债务人能否就与债权人私下达成的和解协议（包括申请执行前达成的和解）主张债务人异议的问题，涉及当事人私下达成的，尤其是在进入执行程序后私下达成的和解协议的效力问题。基于民事诉讼法第二百三十条“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章”的规定，导致对“记入笔录”是执行和解的必要要件还是仅仅是对执行机构的规范化要求，在理解上存在歧义。在最高人民法院层面，虽然对当事人私下达成的和解协议是否构成执行和解存在争议，但在以下问题上并无异议：第一，被执行人有权持私下达成的和解协议主张排除执行的实体异议；第二，只要当事人达成的关于变更原执行依据确定的债权债务的和解协议正在履行，就应当中止执行；第三，和解协议履行完毕能够产生终结执行的效力。在地方法院层面，却形成两种不同的意见：一类和最高法院意见相同，即当事人私下达成的和解协议，虽然不影响债权人申请强制执行，但债务人可以根据和解协议提出排除执行的实体异议，一旦异议成立则应当中止或者终结执行。还有一类意见则认为，当事人私下达成的和解协议由于没有在法院以笔录的形式备案，不构成法律意义上的执行和解，不能产生中止执行或者终结执行的程序效力。对此，2018年3月1日生效的《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》（以下简称和解规定）进行了统一，依照该规定第十九条，当事人私下达成的和解协议，不管是在执行前还是执行中达成的，一旦被人民法院认定有效，则其无论是在程序上还是实体上的效力与备案的执行和解协议并无本质的区别。

虽然和解协议在实践中的形态极为复杂，执行行为异议审查程序远远满足不了解决此类争议的制度供给，但由于种种原因，和解规定在和解协议的可诉性问题上是“犹抱琵琶半遮面”，一方面一定条件下允许申请执行人选择另诉和申请恢复执行，另一方面却又对被执行人依据和解协议另行提起诉讼的问题基本上持否定态度。依据和解规定，对被执行人因执行和解所提出的异议，仍然沿用执行行为异议程序进行审查。但有意思的是，根据和解规定第十六条“ 当事人、利害关系人认为执行和解协议无效或者应予撤销的，可以向执行法院提起诉讼” 之规定，却又赋予了被执行人就和解协议无效、可撤销问题另行提起诉讼的权利，显然，在这一问题上，被执行人的实体异议救济路径出现了分裂。

（三）被执行人实体异议程序化救济存在的问题

被执行人实体异议程序化救济带来的最大问题，是如何协调执行异议与另案诉讼之间的矛盾。因为执行异议行为程序对这些实体异议进行审查时不可避免要对当事人之间的实体争议进行判断，例如和解协议是否成立并生效、当事人放弃债权的意思表示是否真实、据以抵销的债权已届至清偿期，而这些实体异议本身可能又构成独立的诉讼标而得以另诉，必然面临执行异议审查的结果与另诉结果矛盾的问题。对此，有的实务工作者认为：执行程序中对和解协议效力判断的目的，并非是解决实体权利义务纠纷，而是解决程序性障碍，即一个正在进行的执行程序，由于遇到了异议需要法院迅速判断，法院在执行异议中要解决的是继续执行、暂停执行和终结执行等程序性问题，由于缺少言辞辩论程序这一既判力必具的制度性保障，法院在执行异议中对实体问题所做裁定不能对后诉形成既判力。进而，后诉对争议实体问题的判断也不受执行程序在先判断的影响。[5]

同样的问题，也出现在变更追加被执行人的程序中。由于追加变更司法解释第三十三条允许被申请人在追加变更异议之诉中就其承担责任的范围进行争议，有的实务工作者据此认为，其中难免会涉及执行依据所载债权本身发生消灭、变更、妨碍等导致债务人责任范围发生变化的情形，所以，应当将债务人异议之诉的理由也一并纳入变更追加当事人异议之诉的审理内容。前文已述及，我国并无债务人异议之诉，该类诉讼所审理的内容在我国大陆是参照执行行为异议审查的，根据该同志的观点，变更追加当事人异议之诉的审理范围与异议复议司法解释第九条审查范围的重合和交叉问题。[6]应当说，这种观点有失偏颇：首先，被申请人在针对变更追加裁定提起异议之诉时，确实会涉及具体的责任范围时。但是，根据追加变更司法解释，这里所指责任范围的外延是特定的，仅限于股东出资不足和抽逃出资的情形，即使被变更追加的股东提出抗辩，也仅能针对这两种特定情形。其次，就出资不足和抽逃出资的股东变更追加程序而言，其理论基础是债权人代位权，被申请变更追加的股东和申请执行人（执行依据载明的债权人）之间并不存在直接的债权债务关系，其实际上是债务人的债务人，亦即申请执行人的次债务人，因此，在确定是否将其纳入责任主体范围的追加变更异议之诉中，即使其能够主张债权消灭、变更、妨碍的事由，所针对的也只能是债务人的请求出资或者请求返还出资的债权，而不能对执行依据所载明的债权主张消灭、变更、妨碍等事由，针对执行依据载明的债权主张消灭、妨碍的实体异议事由应当是其确定被变更追加为被执行人之后。

最后，需要指出的是，在被执行人实体异议程序之所以出现如此拧巴的问题，恐怕不能不说与执行异议制度设计者的内心纠结有关：一方面从程序的正当性来看，实体异议的审查是非诉执行行为异议程序不能承受之重；另一方面，从解决执行难的现实需要看，执行程序夹杂过多的诉讼，又不可避免的会降低执行效率。但是，纲举目张，只要实体异议与程序异议分置的总体原则不变，从长远看，要彻底解决我国被执行人实体异议的前述问题，根本路径还是要建立债务人异议之诉制度。

 

范向阳简介：现任北京大成律师事务所高级顾问、专职律师，大成中国区金融行业组负责人，中国政法大学法学博士，中国行为法学会金融法律专业委员会常务理事、中国行为法学会法律风险防控专业委员会常务理事、中国行为法学会执行专业委员会理事，吉林大学、辽宁师范大学兼职教授。曾任最高人民法院第二巡回法庭主审法官（最高法院巡回法庭首批十四名民商事主审法官之一），执行局复议监督室主任、审判长。在最高人民法院工作期间，作为执笔人起草了《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行若干问题的意见》《最高人民法院最高人民检察院公安部证监会关于冻结扣划证券和证券交易结算资金若干问题的通知》《最高人民法院国土资源部建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》《民事诉讼法修正案》《强制执行法（草案稿）》等法律和司法解释，参与《最高人民法院关于民事执行中查封扣押冻结财产的规定》《最高人民法院关于民事执行中拍卖变卖财产的规定》《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》，以及合同法、公司法、物权法等相关司法解释的起草工作。在最高人民法院工作期间审理了大量的民商事和执行案件，其中所主审的全国虚假诉讼第一案，被评为“2015年推动中国法治进程的十大诉”“2015年十大民事行政典型案件”。先后被授予'全国法院办案标兵'等荣誉称号，在报刊杂志发表法学理论和实务文章60余篇

 

 

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[1]如无特别区分，下文所指执行程序中的债权人与申请执行人、债务人与被执行人的内函和外延相同。

[2]关于既判力的基准时，大陆法系国家通说为形成执行依据的相关诉讼程序中言词辩论终结之时，我国一般认为为执行依据作出之后。

[3]范向阳：《执行程序对和解协议审查的范围》，载《执行工作指导》（总第49辑），第78页。

[4]陈计男著：《强制执行法释论》，元照出版公司2002年初版，第208页。

[5]范向阳：《执行程序对和解协议的审查范围》，载《执行工作指导》（总第49辑），第77页。