来源于：办案指引。作者：张子豪。目前兴奋剂的治理是以世界反兴奋剂机构（WADA）为核心，以国际单项体育协会和国家体育组织为两翼，对兴奋剂的处罚，体育组织所做出的仅是违规处罚，如剥夺参赛资格、一定期限的禁赛、没收奖牌和取消成绩，以及一定数额的财产处罚等。而对于涉及到违法或犯罪问题，例如非法买卖、运输、制造兴奋剂，不当使用兴奋剂等，如何定性和处罚，则取决于一国的立法及司法认定。
滥用兴奋剂具有严重的社会危害性。犯罪是危害社会的行为，即具有相当程度的社会危害性，这是犯罪最基本最本质的特征。滥用兴奋剂是否具有严重的社会危害性，按照犯罪构成理论来看，应当从行为的客观和主观两个方面来判断：其一，在客观上会对法益（即法律所保护的利益）造成严重的侵害。非法买卖、运输、制造兴奋剂，运动员滥用兴奋剂既会对个人法益造成侵害，也会对国家和社会法益造成侵害；其二，在主观上必须是行为人故意而为之。从查处的案例来看，非法买卖、运输、制造、教唆、服用兴奋剂，不少行为人系故意。所以，滥用兴奋剂具有严重的社会危害性，符合犯罪的本质特征，刑法应予介入。
滥用兴奋剂入罪入刑符合世界立法趋势。纵观国际，司法介入反兴奋剂越来越成为趋势，不少国家将滥用兴奋剂入罪入刑，如丹麦、芬兰、挪威等采用刑法典模式，在分则中规定了专门的反兴奋剂内容；意大利、法国等制定单行刑法打击某些种类的兴奋剂犯罪；荷兰、日本等则采用了附属刑法与刑法典结合的模式。从入罪入刑的行为来看，法国将向运动员转让、提供、使用违禁物质（含兴奋剂）和手段的行为予以刑事处罚；意大利将贩卖兴奋剂，供应、分发、使用或鼓励使用兴奋剂物质的行为予以刑事处罚；芬兰对非法制造或企图制造、进口或企图进口、出售、采办、给予、散发或企图散发兴奋剂物质的行为予以刑事处罚。此外，法国、奥地利、波兰等国规定，对未履行相关监管职责的人员以及服用兴奋剂的行为人可以判处监禁和罚款的刑罚，丹麦、西班牙等规定持有兴奋剂也得追究刑事责任。
我国为适应日益严峻的反兴奋剂斗争，履行反兴奋剂的国际义务也应将滥用兴奋剂入罪入刑。过去规制兴奋剂的效果不是特别理想，原因是多方面的，其中由于行政处罚措施相对较轻，而获取奖牌后所获得的收益较大，导致有的运动员在权衡利弊得失后往往选择铤而走险即是一个重要原因。从惩处犯罪有效性来看，P1=P/B，这里P1代表惩处的有效性，B代表个案中所有参与主体所获得的全部好处，P是法律制度对犯罪案件各相关主体所施加的惩处量。理论上P1的取值范围可为0-￥。当P1<1时，表示对犯罪惩处小于犯罪行为所得，这时控制的效力则不足以规制犯罪，当p1>1时，就可以达到高风险、低回报的情形，也就易于对犯罪动机和行为起到约束作用。
滥用兴奋剂入罪入刑具有立法基础。一是具有宪法依据。我国宪法第二十一条第二款规定:“国家发展体育事业，开展群众性的体育活动，增强人民体质。”其明确发展体育事业是以增强国民体质为最终目的，而滥用兴奋剂不仅不能弘扬体育精神，反而与发展体育事业的最终目的相背离。二是具有附属刑法的基础。我国2004年3月1日起施行的《反兴奋剂条例》第三十七、三十八、三十九、四十条中规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，其中涉及法人和自然人生产、销售、监管不力、包庇、组织、强迫、教唆、欺骗、协助使用等11种滥用兴奋剂的行为。这是我国立法首次在兴奋剂问题上明确运用刑罚这一规制手段，但由于该条例只是国务院出台的行政法规，涉及到刑事责任的五个条款从法律渊源上讲属于附属刑法的范畴。因我国刑法典没有相应的规定，无法对这11种行为追究刑事责任，但该条例留下了与刑法衔接的口子，为下一步刑法增设滥用兴奋剂犯罪打下了基础。
对滥用兴奋剂如何入罪入刑，学界有多种主张，如有的主张以故意伤害罪处理。故意伤害罪是指非法伤害他人身体，并达到一定严重程度的，应受刑罚处罚的犯罪行为。虽然诱导、放任、迫使运动员使用兴奋剂，侵害了运动员的生命健康权，但兴奋剂犯罪行为所指向的客体却不仅限于此，除去运动员本身，还包含了对体育秩序的破坏、比赛中包含的物质奖励或奖金的侵占等方面。
由于科技的发展与人体的复杂，兴奋剂对于人体的损害情况有时候可能存在一个很长的潜伏期，存在一些服用兴奋剂但没有在当时就产生身体被损的情况，按照“达到一定严重损害程度”的标准，就一定要等到其损害结果产生才可以认定其犯罪，这显然也是不切实际的。也有的主张以毒品犯罪及其相关罪名处理。毒品犯罪是指违反国家、国际有关禁毒的法律法规，破坏毒品管制活动，应受刑罚处罚的犯罪行为，在我国刑法中，毒品犯罪还包括对毒品的走私、贩卖、运输、制造、非法持有以及对于毒品犯罪者的包庇。
毒品指的是鸦片、大麻、甲基苯丙胺等被国家进行严格管制的，能致使人瘾癖的麻醉品以及精神药物。虽然毒品与兴奋剂在概念上有外延性的交叉重叠，可以将部分兴奋剂划归为毒品范畴，但直接使用毒品犯罪来处理兴奋剂犯罪问题，会产生明显的疏漏，部分兴奋剂犯罪被定性为毒品犯罪，而部分则会被定为无罪或者无对应概念、法条。还有的主张以诈骗罪处理。诈骗罪是指，以非法占有为目的，通过虚构事实或者隐瞒真相的方式来骗取数额较大的公、私财物的犯罪行为。通过服用兴奋剂来提高竞技能力水平从而达到获取比赛胜利以及相关奖励奖金的行为，看似与诈骗行为存在互通性，其实不然。
首先，服用兴奋剂的直接目的或者唯一目的并非物质奖励，并且部分兴奋剂服用行为就是为了比赛的获胜与荣誉的获得，如果以最终物质奖励的获得来定性兴奋剂犯罪，会造成真空地带；其次，证明运动员服用兴奋剂与物质奖励直接关联也十分困难，并且，诈骗罪的构成要件需要行为人的主观故意，若是单一的放任心理，并不能构成此类犯罪；最后，它所指向的被害客体究竟是赛事主办组织、奖励发出机构还是竞争对手等，也都难以判断。
为了打击滥用兴奋剂的行为，必须推动兴奋剂违规行为入罪入刑，建议从出台“两高”司法解释入手，逐步推动中国刑法修正案出台，在刑法第六章中增设滥用兴奋剂犯罪。就《反兴奋剂条例》来看，主要规定了三种类型的法律责任，即自愿服用兴奋剂，教唆、引诱、欺骗他人使用兴奋剂以及强迫他人使用兴奋剂。对此，刑法修改时可规定：（1）在体育竞技比赛中，服用兴奋剂，情节严重的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。（2）在体育竞技比赛中，教唆、引诱、欺骗他人使用兴奋剂，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或单处罚金；情节特别严重的，处三年以下有期徒刑，并处罚金。（3）在体育竞技比赛中，强迫他人使用兴奋剂，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或单处罚金；情节特别严重的，处三年以下有期徒刑，并处罚金。此外，对非法制造、运输、贩卖、持有兴奋剂也应入罪入刑。对上列行为除了判处刑罚外，在刑罚措施中还要增加相应的资格刑，可以单独设置一款规定，即从事体育活动的人员有上列行为的，五年内禁止从事相关的职业。
（作者单位：中南财经政法大学刑事司法学院） |
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